《行政法与行政诉讼法》第一讲 何为行政法

行政法与行政诉讼法彭錞2015年秋季学期2014年5月28日，郑州市“西瓜办”官方微博上线求关注。2015年7月24日，四川通江县公布了一则《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》，除了对公职人员办酒席进行规范外，还对群众办酒宴的类别和年龄门槛进行了规定。2015年9月7日，文化部、体育总局、民政部、住房城乡建设部日前联合印发通知，合力引导广场舞健康开展。通知要求，为基层群众就近方便地提供广场舞活动场地，将广场舞活动纳入基层社会治理体系，建立由政府牵头、相关部门依法管理、场地管理单位配合、社区及相关社会组织等广泛参与的管理机制。第一讲

何为行政法目录何为行政法行政与行政国家行政法定义行政法体系行政法渊源行政法思维与学习方法课程梗概参考教材、考核方式、助教联系方式目录行政与行政国家界定“行政”

本土话语

西方理念古代中国《管子》记载：“罪人当名曰刑，出令时当曰政，当故不改曰法，爱民无私曰德，会民所聚曰道。立常行政，能服信乎？”《孟子·梁惠王上》：“为民父母，行政，不免于率兽而食人，恶在其为民父母也？”《史记》中12卷16处提到“行政”，分为三种情况：

君王“行天子事”

圣贤或权臣“代行天子事”

具体的“行政事”、“行政令”行政与行政国家西风东渐

《清史稿》：“立宪国官制，立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。”

“行政”一词从日本传入中国。明治维新时代以前，日本把theexecutive翻译为“行法”，对应“立法”和“判事”。明治维新时代开始，“行政”取代“行法”。1895年黄遵宪的《日本国志》将“行政”一词引入中国。经由日本，三权分立和政治-行政分立的观念构成现代中国“行政”的智识背景。行政与行政国家行政与行政国家JohnLocke

（1632～1704）JohnLocke,SecondTreatise(1689)

TheLegislativePoweristhatwhichhasarighttodirecthowtheForceoftheCommonwealthshallbeimploy‘dforpreservingtheCommunityandtheMembersofit.ButbecausethoseLawswhichareconstantlytobeExecuted,andwhoseforceisalwaystocontinue,maybemadeinalittletime;thereforethereisnoneed,thattheLegislativeshouldbealwaysinbeing,nothavingalwaysbusinesstodo.AndbecauseitmaybetoogreatatemptationtohumanefrailtyapttograspatPower,forthesamePersonswhohavethePowerofmakingLaws,tohavealsointheirhandsthepowertoexecutethem,wherebytheymayexemptthemselvesfromObediencetotheLawstheymake,andsuittheLaw,bothinitsmakingandexecution,totheirownprivateadvantage,andtherebycometohaveadistinctinterestfromtherestoftheCommunity,contrarytotheendofSocietyandGovernment.

行政与行政国家JohnLocke

（1632～1704）JohnLocke,SecondTreatise(1689)

ButbecausetheLaws,thatareatonce,andinashorttimemade,haveaconstantandlastingforce,andneedaperpetualExecution,oranattendancethereunto:Therefore'tisnecessarythereshouldbeaPoweralwaysinbeing,whichshouldseetotheExecutionoftheLawsthataremade,andremaininforce.AndthustheLegislativeandExecutivePowercomeoftentobeseparated.

WheretheLegislativeandExecutivePowerareindistinct…therethegoodoftheSocietyrequires,thatseveralthingsshouldbelefttothediscretionofhim,thathastheExecutivePower.FortheLegislatorsnotbeingabletoforesee,andprovide,byLaws,forall,thatmaybeusefultotheCommunity,theExecutoroftheLaws,havingthepowerinhishands,hasbythecommonLawofNature,arighttomakeuseofit,forthegoodoftheSociety.

行政与行政国家Montesquieu（1689～1755）Montesquieu:TheSpiritoftheLaws(1748)

Apeoplelikethis,beingalwaysinferment,aremoreeasilyconductedbytheirpassionsthanbyreason,whichneverproducedanygreateffectinthemindofman.

Constantexperienceshowsusthateverymaninvestedwithpowerisapttoabuseit,andtocarryhisauthorityasfarasitwillgo.”“itisnecessaryfromtheverynatureofthingsthatpowershouldbeachecktopower.

Ineverygovernmenttherearethreesortsofpower,thelegislative;theexecutiveinrespecttothingsdependentonthelawofnations;andtheexecutiveinregardtomattersthatdependonthecivillaw.Thethirdpower,bywhichthemagistratepunishescriminalsordecidesdisputesbetweenindividuals,isthepowerofjudging.行政与行政国家Montesquieu（1689～1755）Montesquieu:TheSpiritoftheLaws(1748)

Thethreepowersofgovernmentare“thatofenactinglaws,thatofexecutingthepublicresolutions,andoftryingthecausesofindividuals”

Whenthelegislativeandexecutivepowersareunitedinthesameperson,orinthesamebodyofmagistrates,therecanbenoliberty....Again,thereisnoliberty,ifthejudiciarypowerbenotseparatedfromthelegislativeandexecutive.Wereitjoinedwiththelegislative,thelifeandlibertyofthesubjectwouldbeexposedtoarbitrarycontrol;forthejudgewouldthenbethelegislator.Wereitjoinedtotheexecutivepower,thejudgemightbehavewithviolenceandoppression.Therewouldbeanendtoeverything,werethesameman,orthesamebody,whetherofthenoblesorofthepeople,toexercisethosethreepowers,thatofenactinglaws,thatofexecutingthepublicresolutions,andoftryingthecausesofindividuals.行政与行政国家FrankGoodnow:PoliticsandAdministration(1900)

任何国家都有两大功能：意思/意志的表达（expressionofstatewill）和意思/意志的执行(executionofthatwill)。前者是politics，后者是administration。三权分立（separationofpowers）是错误的，应当是division/distinctionofpowers，这是因为三权的相互对立将导致政府低效、无能，三权应当分工协作。为了实现politics和administration两者的协调，机构之间便不可能绝对独立，“老死不相往来”。相反，politics必须控制administration。但这种控制必须是为保证两者和谐所“必须”，不能超出必要限度，否则将使意志的执行变得无效率。具体的控制程度取决于administration（行政权）的类型。行政与行政国家FrankGoodnow:PoliticsandAdministration(1900)行政权可分为两大类：一类是司法权（administrationofjustice），一类是我们今天讲的狭义的政府的行政权(administrationofgovernment)。前者是不应受到立法权干涉或控制的，而后者则可进一步分为以下几类：纯粹执行性的（purelyexecutive）、准司法性的（quasi-judicial）、统计性的（statistical）、准科学性的（semi-scientific）和建制性的（establishing,preservinganddevelopingthegovernmentalorganization）。纯粹执行性的行政权需要严格受到立法权控制以外，其他权力应当相对具有参量空间，理应受到立法机关以及司法机关的尊重。准司法性的行政权包括判断建筑物是否达标、某人是否符合征税标准、选举是否合规等等。从“三权分立”到“政治-行政”两分：强调行政效能，通过对行政权进行分类，区隔出行政权的裁量空间前提仍然是控制，但重点在高效的限制行政与行政国家为什么有这种变化？从十七、十八世纪到二十世纪中间发生了什么？变化的表现：政府人员配置行使行政权的人应当像法官那样，相对地隔离于政治民主过程，享有tenure。这就是西方世界普遍存在的政务官和事务官的区分。这是因为自1829年AndrewJackson总统上台始，美国联邦政府开始搞政治分赃制（spoilssystem），即政府换届之后政府职员也大量更换。这造成了行政系统的低效和腐败。从十九世纪八十年代开始，美国开始公务系统改革，从联邦推广到州，总统只能任命少数高级官员，其他需要经过CivilServiceCommission的审查。［小结］中西对于行政权的思考行政与行政国家“行政”的古今中外“行政”的概念往往与具体时代和国情紧密关联。但从启蒙时代到二十世纪，西方思考和想象行政权力有几个不变的主题：强调行政权既与立法权严格分立，又须受到立法权制约强调行政权执行产生是基于立法机关意志、其运行必然享有裁量空间、其实施应当依据公共利益对“行政权”保持怀疑和警惕，目的是为了保障个人自由中西对行政权力德性（politicalmorality)的追求是一致，尽管其出发点不一样。西方启蒙传统强调的是个人自由，是民直和民主；中国则更注重群体福祉，是民生或民本。但无论如何，这构成我们进入行政法的思维起点，即探讨权力的获得（acquisition）、运行(operation)和规范(regulation)。简单言之，行政法就是关于行政权的获得、运行和规范的法。行政与行政国家行政国家（administrativestate）西方故事与中国经验行政与行政国家西方故事十九世纪以前，西方世界的行政权有以下几个特点：范围较窄强调法律授权承认行政权的裁量空间，但强调法律控制行政权主要是在国家政府层面行政权局限于国内行政与行政国家守夜人/最小国家（night-watchman/minimalstate）“守夜人国家”这个概念最早在1862年由德国作家社会主义者拉塞尔提出，本意在于讽刺当时流行的自由放任主义（laissezfaire）及其对工人阶级带来的伤害。

古典自由主义的代表人物亚当斯密本人也不认为国家只有或只应当有保障国内或国际安全的功能。在《国富论》中，斯密提到的国家功能除了扮演警察以外，还包括设定产品标准、基础设施建设、发行货币、邮政、全民全龄教育、土地权属登记等等。行政与行政国家行政与行政国家“行政国家”的兴起：行政机构数量、工作人员和管理范围扩大。美国CABINETDEPARTMENTSDepartmentDateEstablishedState1789Treasury1789Interior1849Justice1870Agriculture1889Commerce1913Labor1913Defense1947HousingandUrbanDevelopment1965Transportation1967Energy1977HealthandHumanServices1979Education1979Veterans’Affairs1988HomelandSecurity2002行政与行政国家CABINETDEPARTMENTSDepartmentDateEstablishedAdmiralty1400sTreasury1572PostOffice1782HomeOffice1782Commerce1784War1794ColonialOffice1801PublicWorks1851Agriculture,FisherandFood1889Education1889Labor1916Air1917英国CABINETDEPARTMENTSDepartmentDateEstablishedPensions1917NationalInsurance1946Health1919Transportation1919CivilAviation1945CommonwealthRelations1925Food1939EnergyandFuel1942Defense1946Housing1950LocalGovernment1950

行政与行政国家“行政国家”的兴起：行政机构形态发生重大变化规制机构（regulatoryagencies)的出现1887年，美国跨州贸易委员会（InterstateCommerceCommission）成立，这是美国联邦政府第一个独立的规制机构（independentregulatoryagency）这类机构与听命于美国总统、受总统控制（presidentialcontrol）的美国联邦政府行政部门（federalexecutivedepartments）非常不同。其首脑不能被总统随意随时替换，其权力来源于某部法律，主管某一领域之所以建立这样的机构，是由于其管理领域的专业性和独立性的要求，使得其有必要隔离于政治影响学术上一般将此称之为“规制国家”（regulatorystate）行政与行政国家立法机关禁止/不得授权（non-delegation）原则的衰落由于管理领域的专门性和高度技术性，立法机关往往给予极为宽泛的授权。行政机构的权力出现混合兼享有规则制定（rulemaking）、执行管制（regulation）和裁决纠纷（semi-adjudicating）的权力。类似的机构在英国也有，比如电信行业委员会、反垄断委员会和央行等等。

我所认识的最有能力的行政官员从来不需要认真读他们所执行的法律。——JamesLandis,TheAdministrativeProcess(1938)为什么会出现行政国家？行政与行政国家西方故事：行政权的社会化私人机构承担公共行政或管理的职能

自我规制（self-regulation），即让某一个领域或行业的私主

体进行自我管理

合作规制（co-regulation），政府和行业特别是大公司联合

制定和执行标准

民营化（privatization），包括实质、形式和功能的民营化

（私化）行政与行政国家西方故事：行政权的服务化“给付行政”（Leistungsverwaltung）

提出：1938年福斯多夫（ErnstForsthoff）《作为服务主体的行政》 翻译：给付还是服务？

起源：为什么出现给付行政？生存照顾义务（Daseinsvorsorge） 服务范围：区分救助行政 服务主体：谁来照顾和服务？1959年福斯多夫“辅助性原则”（subsidiarity) 服务方式:市场还是市长？ 辨析：干涉行政（Eingriffsverwaltung/interveningadministration）/秩序

行政/高权行为行政与行政国家西方故事：行政权的全球化国际的

International：WTO跨国的

Transnational：ISO行政与行政国家中国经验：全能国家走向行政国家？全能主义（Totalism）：“政治权力可以侵入社会的各个领域和个人生活的诸多方面，在原则上它不受法律、思想、道德（包括宗教）的限制。在实际上（有别于原则上）国家侵入社会领域和个人生活的程度或多或少，控制的程度或强或弱。”——邹谠《二十世纪中国政治》第223页

行政与行政国家中国经验：全能国家走向行政国家？父爱主义（paternalism）：在社会和市场中，行政权在范围上所及甚广，手段上更多是commandandcontrol。科学主义(scientism)：强调权力运行的科学性、客观真理性。权力来源基于科学的认识和技术。不区分政治与行政，轻视价值多元，强调专业和专家。集体主义（collectivism）：强调个人对集体，私益对公益的服从。管理主义(managerialism)：强调成本收益计算、绩效考核、资源优化配置，认为意见交换和审议是没有意义的。

行政与行政国家

小结：为什么思考行政？从行政到行政法面对行政权力目录行政法的定义、体系和渊源行政法的定义、体系和渊源行政法的定义、体系和渊源定义行政法形式定义：行政法就是关于行政的法。实体定义：行政法是指调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。我的定义：关于行政权如何“合法地”获得、运行和问责的法。

行政法的定义、体系和渊源行政法体系缺少统一的行政法典

范围广泛/变化当中/起步较晚已经部分完成法典化

行政组织法/行政行为法/行政问责法未尽的工作：组织法、行为法（收费/征收/裁决）行政法的定义、体系和渊源行政法的渊源“法源”的三重含义法哲学/法社会学/法律实证主义在哪里找行政法？制定法法源和非制定法法源

行政法的定义、体系和渊源制定法法源：规章以上

宪法和法律：全国人大及其常委会制定的法律

行政法规：国务院通过，典型意义上的行政立法

地方性法规与自治条例、单行条例：《立法法》扩权

省人大及其常委会、省、自治区人民政府所在地的市、经济

特区市人大及人大常委和国务院批准的较大的市（共 49个）

新的《立法法》第72条把立法权下放给其他“设区的市”，

总共235个，目前全国总共有284个设区的市

限定：领域/程序行政法的定义、体系和渊源制定法法源：规章以上

部门规章、地方政府规章：部门包括组成部门和具有行政管理职能的直

属机构；地方

政府包括省级政府和设区的市。2015年《立法法》扩权

条约与协定：很少被法院直接引用，通常中国加入的条约会转化为国内法。

《行政诉讼法》第72条： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。

中华人民共和国声明保留的条款除外。”

《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条： “人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合

理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的相关规定相一致

的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款

除外。”行政法的定义、体系和渊源非制定法法源：规章以下

法律解释：全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》立法解释：全国人大常委会进行，《立法法》第45条规定，效力等同于法律；包括省级人大对地方性法规的解释。行政解释：主体范围比较广，包括国务院、国务院机构（参见《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》、省级政府机构。

司法解释：跟行政法相关的是最高法的司法解释

依据：2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（取代了1997年规定）

四种解释方式：“解释”、“规定”、“批复”和“决定”

非正式的司法解释：2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》行政法的定义、体系和渊源判例指导性案例2010年11月26日最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》2015年4月最高法公布的《关于案例指导工作的规定实施细则》第八、九、十条： “类似案件”是指“在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相

类似”。“应当参照”是指“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“将指

导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。“当事人或代理人等在诉辩意

见中引述指导性案例的，法官应当在裁判理由中对于是否参照适用该指导性案例作出回

应并说明理由”。2011年到2015年，最高法总共发布了十批、共五十二个指导性案例，其中有九个是行政诉讼案例，分别是第5、6、21、22、26、38、39、40、41号案例。参考性案例（典型案例）

《最高人民法院公报》案例：裁判文书选登+案例，八五年开始，每年二十多个《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法.案例》各地高院审判庭编写的审判指导丛书

行政法的定义、体系和渊源非制定法法源：规章以下

规范性文件：广义/狭义，也称行政决