建筑工程监理的法律责任及责任风险研究

河北工程大学毕业论文河北工程大学毕业论文PAGEPAGE13建筑工程监理的法律责任及责任风险研究1.绪论1.1内容的来源及背景我国自1988年开始在建设领域实行了建设工程监理制度。这是工程建设领域管理体制的重大变革。所谓建设工程监理(ConstructionProjectManagement),是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。目的在于提高工程建设的投资效益和社会效益。这项制度己作为法定的制度在《中华人民共和国建筑法》(以下称《建筑法》)中具体规定。经过十多年的努力，我国的建设监理事业已进入全面发展阶段，建设监理制度的实施取得了显著的成果，一是建立了建设监理的基本框架，理论上正在系统和完善；二是写入了《建筑法》、《合同法》等法律、法规，从而确立了建设监理的法律地位;三是建立了一支蓬勃的监理队伍，监理单位4000多家，从业人员20余万;四是取得了显著业绩，积累了一系列工作经验。全国多数大中型工程项目包括举世瞩目的三峡工程都全面有效地实施了工程监理，并取得了显著成效，受到了社会的广泛关注和普遍认可。但是，由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理工程的影响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还存在许多问题，例如:在什么情况下监理应该承担责任?承担什么样的责任?承担责任的法律基础是什么?这些问题不解决，势必制约监理事业的发展。承担责任，就意味着有风险的存在，调研表明，无论是公众，还是工程建设的各方主体都对监理风险认识不足，我国已做入世承诺，外国独资咨询、监理公司在2021年被允许进入中国市场。所以国内监理企业当务之急就是树立风险意识，增强企业抵抗风险的能力。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险，如何规避这些风险，都是急需解决的问题。因此，借鉴国外经验，结合我国的国清，进一步加大理论研究，以促进建设工程监理制深入，健康的发展实属必要。本文立足于我国的建设监理法规体系，从分析监理行为入手，探讨监理的法律责任，即其面临的责任风险，提出推行监理工程师职业责任保险等手段来有效控制监理风险。1.2我国建设监理法规体系及课题研究现状1.2.1我国建设监理法规体系纵观建设监理制度的起源，建设监理立法是与这项制度的产生，演进和发展相伴相生的。建设部在1988年7月发布的我国第一份建设监理文件里明确地提出“谨慎起步，法规先导，健康发展”的指导思想。建设监理制度的健康有序发展必须有一个相互联系、相互补充、相互协调多层次的完整统一的法规体系作为保障。（1）已有立法成果建设工程监理作为建筑市场的主体之一，在我国建设法规体系中都有针对监理的相应规定。《建筑法》中明确规定:“我国推行建设工程监理制度”，该法还对实行强制监理的范围、委托监理的基本条件、监理的权利、义务以及责任承担等内容作了一系列具体规定，是监理行业最根本的法律依据。此外，国家还颁布了《建设工程质量管理条例》，并以此条例为基础于2021年1月颁布了《建设工程监理范围和规模标准》，这两部法律法规对监理工作的范围、职责等作了进一步的规范。建设部《关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知》以及2021年7月1日开始施行的《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》(试行)要求包括建设工程监理在内的各质量责任主体和有关机构及相关技术人员在工程建设活动中的违规行为要进行档案登记，为建立具有中国特色的建筑市场信用登记制度创造了有利的法律环境。随着立法的全面化、专业化进程加快，我国在建设法规的基础上，针对监理行业进行了一系列行业专业性立法，如《工程建设监理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《建设监理工程师注册管理办法》、《房屋建筑工程施工旁站监理管理办法》(试行)等监理行业专业法律法规，再加上《合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的配套使用，可以说建设工程监理法律体系已初步形成。纵观我国建设监理的法制化发展轨迹，主要有以下几个特点:一是有关工程监理法律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法律法规颁布施行;二是全国统一性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规来调整规范监理行业的局面;三是与监理行业息息相关的其他工程建设行业的法制建设也有了长足的进步。我国建设监理的法规，从其调整对象和主要作用来看，包括了两个方面。一是以监理工作为对象，明确监理者与被监理者的行为准则，主要规定监理的性质、目的、对象、范围、各方权利、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有关处罚原则等，这一类法规叫建设监理管理法;二是以建设工程为对象，明确监理工作的依据。具体包括技术规范标准、有关建设行为的管理法令及有关方面确认的工程合同等。这一类法规称为建设监理依据性的法规。我国的建设监理法规体系如图:(图1·1)中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法；中华人民共和国招投标法；中华人民共和国安全生产法；法律建筑工程质量管理条例建筑工程质量管理条例；建筑工程安全生产管理条例；建筑工程勘察设计管理条例；房屋拆迁管理条例；管理型法规管理型法规行政法规建设工程招标投标咨询服务单位资质管理办法；建设工程招标投标咨询服务单位资质管理办法；工程监理部门资质管理规定；建设监理工程师注册管理办法；对工程勘察、设计、施工、监理和招标代理企业资质；申报中弄虚作假行为的处理办法；工程建设国家标准管理办法；水运工程施工招标投标管理办法；建设领域违法违规行为举报管理办法；房屋建筑工程施工旁站监理管理办法(试行)；实施工程建设强制性标准监督规定；公路工程施工监理、招标投标管理办法；建设部、监察部、国家计委关于开展建设工程项目；执法监察的意见；公路工程建设监理管理办法(试行)；公路工程施工管理办法;建建设监理法律体系部门规章规范性法规规范性法规建设工程监理范围和规模标准规定；建设工程委托监理合同；建设工程监理范围和规模标准规定；建设工程委托监理合同；工程项目管理规范；建设工程监理规范；合同法；房地产法；合同法；房地产法；城市规划法；建设工程造价管理条例；其他相关法规图１·１我国建筑监理法的体系(2)立法中的不足从上述立法体系看出:我国的监理立法还很不完善，其不足之处主要表现在:监理工作中出现的许多问题无法找到解决问题的法律法规依据，立法机关往往在出现问题后才针对问题进行相应的规范或解释，没有针对行业的发展方向、发展规律结合我国国情做出前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。在现有的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中，至今未对监理责任的准确含义进行描述，使人们对一些基本概念尤其是监理责任的理解仍存在分歧;另外，在监理责任的具体界定方面也存在立法缺位，如《工程建设监理规定》仅在第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。但对承担何种法律责任、经济责任于法律责任如何区分等问题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承担行政责任的具体适用罪名以及监理违约责任的具体承担方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实际工作正确界定建设监理责任带来很多困惑与争议。1.2.2国内外研究现状(1)关于监理法律责任的问题我国的建设工程监理制度主要是借鉴国际上通行的FIDIC合同条件中以咨询工程师为核心的工程项目管理体系，虽然二者之间存在差异，但其本质都是受业主委托，以自身的专业能力为业主提供专业化工程项目管理服务的建设主体。除FIDIC合同外，现在世界上使用范围较广的还有ICE合同条件(以下称ICE合同)。ICE是英国土木工程师协会TheInstitutionofCivilEngineers的英文缩写。在这两种合同条件中，都对工程师应承担的责任有较为明确的规定。在FIDIC合同条件下，尽管工程师与雇主单独签订实施监理任务的委托合同，但由于他不是施工合同的当事人，因此如果由于工程师的失误或发布错误指令导致承包商受到损害时，就施工合同而言归于雇主承担的责任范围，应给予承包商相应的补偿或赔偿。在此基础上业主依据《业主/咨询工程师标准服务协议书》(CONDICTIONSOFTHECLIENT/CONSULTANTMODELSERVISESAGREEMENT)中的规定，要求工程师对自己的过错承担相应的责任，对工程师承担的经济赔偿数额在合同条件中也有较为明确的规定。关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且逐渐受到更多的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东首先关注监理责任问题，对监理是否应承担责任，承担什么责任进行了描述分析;深圳大学王家远教授对监理责任的法律基础和责任的主体、构成要件等进行了较为深入的分析；赛云秀阐述了监理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工安全管理的关系；林俊杰、刘建亮从监理单位内部与外部两方面对监理责任的形成原因进行了分析;何万钟对现有法规中对于监理行为和监理责任的规定进行了归纳描述;殷时奎、杨伟对建设施工安全的监理责任进行了探讨，认为监理工程师承担施工安全事故责任的依据不足。上述研究中，除王家远教授是以我国监理制度为基础，较为系统地分析了监理责任的法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行了理论研究，其他探讨者均是针对现实监理工作中遇到的一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定的适用建议，都没有从理论体系上对监理法律责任的来龙去脉进行系统完整地探讨。以上研究中关于监理刑事责任的研究尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主体、构成要件、是否对施工安全承担责任，承担什么样的责任都没有较为明确的分析与界定，在监理民事责任方面，目前也尚未见到就如何划分监理方与施工方的责任、如何确定损害赔偿等问题的深入研究。总体研究现状呈现出不完整、不系统性。(2)关于监理责任风险问题关于监理责任风险问题，由于FIDIC合同中对三方主体应承担的责任都相对明确，因此，国外对于三方主体之间的风险分配有深入的研究，在《风险分配》(RISKALLOCTION)一文中，MaxAbrahanson教授所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点涵盖了风险分配原则、风险管理经济性等各个方面，是西方国家工程风险分析与管理的基本理论基础。JessebGove教授对风险分配应注意的问题进行了深入探讨，认为在工程风险管理中要注意风险补偿、风险转嫁、风险回避等措施是正确运用。大部分发达国家都将监理或工程师的责任风险纳入项目风险管理体系内进行统一的管理，比较完善。而目前国内对监理责任风险的研究大多是在研究工程风险管理过程中简单加以描述，而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根据监理单位和监理工程师的风险来源，认为监理风险包括业主引起的风险、承包商、材料供应商等引起的风险、职业责任风险等十个方面，提出了相应的防范措施，但没有对各具体措施的实际应用进行研究。罗坚认为责任风险主要是违约责任风险和专业技术风险，王家远、黄菁根据监理的工作特性认为责任风险除了行为与技术风险外还包括职业道德、管理等风险。以上都是对监理责任风险进行了一定的分析，肯定了监理责任风险的存在性与危害性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不统一，直接造成了现有研究中对监理责任风险的风险因素与范围没有一个较为准确和统一的划分。同时现有研究大多集中在对监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针对监理责任风险因素，风险影响程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法从现有的成果中准确地了解自身所面临的风险因素其工作与整个行业发展的影响。(3)关于监理工程师职业责任保险问题我国监理工程师职业责任保险是通过借鉴国外的咨询工程师职业责任保险产生的。咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在西方国家是强制推行的。在美国，咨询工程师如果没有购买相应的责任保险，或者没有取得相应的保证担保，就无法取得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强制推行的法律制度，同时也是建设主体各方普遍遵循的惯例准则。法国作为一个典型的实行强制性工程保险制度的国家，其《建筑职责与保险》规定，凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、建筑师、总承包商、设计或施工等专业承包商、建筑产品制造商、质量检查公司等，均须向保险公司进行投保。在我国，监理工程师职业责任保险问题已经引起了理论界的广泛关注，深圳大学建设监理研究所王家远、清华大学建设管理系谢峰等人都对此保险进行了一定的研究，并对此保险在中国的具体实施分析了存在的问题，提出了建议。研究内容中也都对将监理工程师职业责任保险作为降低监理责任风险的可行方法有所提及。这些研究都是从监理方的角度对这一保险进行关注的，目前还没有见到从保险公司的角度针对监理工程师职业责任保险的经营、推广等问题进行的相关研究。许多监理从业者以及保险从业者都对监理责任保险的开展极为重视，但是，在实际操作中还是存在许多政策与经营上的困难。各个建设主体对监理责任保险的认识存在很大误区，保险公司在经营此业务的过程中也存在缺乏技术支持等瓶颈，上海的天安财产保险股份于2021年推出了监理工程师职业责任保险这一特色险种，在建设领域和保险行业内都产生了一定的影响。但由于缺乏技术支持等原因，此保险的开展范围目前仅限于华东、华北地区，推行力度明显不够。如何构建适于中国建设市场的责任保险制度、保险责任的界定、保险费率的制定等都是亟待解决的问题。1.3研究内容、研究思路与研究方法1.3.1研究内容根据上述研究现状及存在的问题，确定本文的主要研究内容如下：(1)正确界定监理责任，研究监理责任的产生机理，从对监理行为的分析入手，研究监理行为背离监理行为约束体系时产生的监理责任，建立其行为的约束体系，同时对行业协会如何通过非法律惩罚来追究监理的非法律责任进行研究。(2)以监理立法体系为基础，全面分析监理法律责任的三种责任形态，重点分析监理刑事责任与民事责任，明确在现有立法体系下监理方承担法律责任的具体情况及承担责任的方式，深入探讨监理刑事责任的认定与单位犯罪性质问题，同时对监理损害赔偿限额的有关规定提出质疑，为从业者和相关人员正确认识、界定监理法律责任提供帮助。(3)通过实地调查数据，建立监理责任风险影响因素集，运用层次分析法这一科学方法计算各风险因素的具体影响权重并进行排序，针对计算结果提出相应风险控制建议。为监理单位的风险管理提供更为准确与直观的依据，使其风险控制更具针对性。(4)针对监理责任风险的研究，重点提出通过建立监理工程师职业责任保险制度来转移监理责任风险。分析监理工程师职业责任保险的发展现状，指出存在的问题与对策，构建并完善责任保险的框架体系，并对保险市场存在的逆向选择问题进行深入研究，为此保险在全国范围的开展提供理论与实践支持。1.(1)实证分析的方法。在研究监理的法律责任问题时，主要采用了法学研究的基本方法之一—实证分析方法，即通过对经验事实的观察和分析来对监理责任进行界定，这里所说的经验事实主要包括三个方面:一是与法律的制定和实施有关的一切社会事实;二是本课题针对相关问题的社会调查与分析成果;三是法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。本文采用了实证分析中比较、逻辑分析、语义分析等具体方法系统、全面地研究了责任以及责任风险的现状、症结所在、解决方法。(2)定性分析与定量分析相结合。鉴于目前对监理责任与责任风险相关问题的分析都还停留在定性分析的层面上，本文以丰富的调查数据为基础，运用一定的数学与经济分析方法对监理责任保险进行量化，对责任赔偿限额、责任保险费率等问题进行定量分析，力图使整个分析更具体，更有说服力。1.3.3研究思路与框架体系本文通过对行为约束体系的分析指出并细化监理责任，指出在现有制度下与责任相对应的风险，对风险进行定量分析，针对风险提出应对措施—监理工程师职业责任保险制度。具体结构如下:研究结论及待解决的问题研究结论及待解决的问题建设监理行为约束体系监理法律责任的产生监理的非法责任的产生建设监理法律责任形态分析建设监理法律责任风险分析 图1·2论文结构图2.建设监理责任的产生2.1概述我国《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》中规定监理单位要对工程质量、工程安全生产承担监理责任。那么何谓监理责任呢?要对监理责任进行探讨，首先必须对什么是责任有明确的认识。2.在社会生活领域，责任一词有三种基本的涵义:其一是指行为人的“分内之事”；其二是指行为人未做或未做好“分内之事”所应承担的不利后果；其三是指行为人做了不该做的“非分之事”所应承担的不利后果。2.1.2法律上责任的涵义从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负有义务，因此，在法律上述三种涵义中:其一所谓“分内之事”，就是作为的义务，即行为人必须为一定行为的义务；其二所谓未做或未做好“分内之事”，就是未履行或未全部履行作为的义务；其三所谓做了不该做的“非分之事”就是未遵守不作为的义务。这样，责任的涵义可归结为两类:一类是指作为的义务，表示某人必须或应当去做某事;另一类是指未履行作为义务或未遵守不作为义务所引起的不利后果。2.1.3监理责任的涵义由于责任一词的不同涵义，所以，在研究监理责任问题时，研究人员通常把监理责任分为广义的监理责任和狭义的监理责任两类。广义的监理责任就是一般意义上的监理人员应当承担的合同、法律、社会等方面的义务包括法律责任和非法律责任，这里的非法律责任是法律法规或合同没有明确规定但监理应当承担的行业或社会类义务;狭义的监理责任则是指违反法律法规、合同条款所应当承担的法律后果即监理的法律责任。本文旨在通过对监理行为进行分析，全面理解监理责任的产生和界定原则，因此，文中中所指的监理责任指广义的监理责任，而把狭义上的监理责任明确定义为监理法律责任。2.2建设监理责任的产生2.2.1监理责任的产生机理任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是受人的意志支配的活动。监理行为即监理工程师或监理单位人员作出的能够引起权利和义务关系产生、变更、或解除的有意识的行为。监理行为包括监理单位的行为和监理工程师个人的行为。监理行为是有意识的行为，但是这些行为不是任意的，而是有一定的约束的，在工程项目的实施过程中，监理方的行为是以监理委托合同为准则，合同双方都应当遵守共同约定的规则，这些规则构成了监理行为的约束体系，是约束双方行为的准则，当一方背离这些准则而给对方或第三者带来某种损失时，他就必须对此损失负有责任，承担并弥补这种损失，也就意味着监理责任的产生。根据监理责任的定义以及责任本质，本文得出监理责任的构成要件是:①是监理企业或监理工程师的行为引起的;②监理行为背离了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失;③其行为给他人造成了一定的损失或者后果，这种损失和后果是多方面的，不仅仅指经济或物质损失根据上述说明，可以将监理责任的产生机理概括为:监理责任产生于监理行为对其行为约束体系的背离，监理工程师在履行职责时所要遵守的准则体系就是其行为的约束体系。具体描述如下图所示:产生背离产生背离监理行为约束体系监理责任监理行为约束体系监理责任图2·1监理责任的产生机理2.2.2监理行为约束体系的组成因子约束因子，我们称来自合同法律、法规背景和环境的约束因子为合同外围约束;来自合同条款的监理一方如不全面了解监理行为的约束体系，就不可能明确自己应负的责任，也不可能有效地维护自身的利益。因此，全方位地分析、研究监理的行为约束体系，是正确履行监理合同和确定各方责任的基础。通常，大家认为对监理的约束全部都可以在监理委托合同中找到，本质上来看，这种观点没有错误，但是，在实际工作应用中，合同约束并不仅仅包含合同条款中规定的显性约束，还有些是隐含在合同的法律背景中的，属于隐性约束，这些约束需要挖掘才能得到。每一种约束即对监理行为的一个具体约束为合同条款约束，这些因子按照一定的原则组合，就构成了监理行为约束体系。(1)合同条款约束以其在法律体系中所处的地位来看，合同是现行法律的延伸，之所以会需要这种延伸是因为现行的法律不能对当事人双方在交易中的行为实施具体有效的约束。合同针对具体工程项目的条款就是将法律这种总体的行为规范具体落实到实际的项目管理工作中。因此，对合同当事人行为的约束除了合同外围约束外，还有合同条款约束。这里所说得合同是一个广义的概念，它不仅仅指当事人双方签定的合同文本，还包含相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等，合同条款约束主要有以下几种:①合同条款执行机制的约束在执行过程中，每一个合同都有它自己的运行机制，当该运行机制遭到破坏时，合同的执行就会受到影响。因此，合同当事人在执行合同时，合同运行机制是必须要遵守的约束。a:合同管理体系约束。特定的项目、合同有其特定的管理要求和系统。特别是大型工程项目的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同时，还对人员素质、信息交流、特殊事件的处理机制等也有具体的要求和规定。合同双方当事人都应受这些管理体系、要求和规定的约束。b:合同执行程序约束。合同执行程序是对合同双方的重要约束，它是实现合同当事人的义务和权利的保证。不同的合同和不同的工程项目有不同的程序要求。合同执行程序主要包括工程实施程序、合同商务程序、信息交流程序、特殊事件处理程序等。②合同目标的约束合同目标就是合同双方要从合同中获得的利益的具体体现。合同各方当事人都必须以双方的合同目标为行动指南，所有行动都应有利于合同目标的实现，受合同目标的约束。合同目标最终要变成某种收益(如业主获得工程建设的成果，监理方获得经济利益)，合同的目标主要有以下几个方面:a:工程的物质成果。工程得物质成果不仅包括建设成的具体的工程事物，还包括项目建设衍生出来得其他物质性的东西，如图纸、资料、培训教材、系统的合同文档等。b:工程的技术成果。技术成果是保证物质成果满足合同要求的必要条件，是监理方完成合同所提供的最主要的成果表现形式和监理委托合同的最主要目标成果，同时工程的技术成果也是检验监理方工作效果的决定性因素，实行工程建设监理制度的主要目的就是提高于巩固工程建设项目最后所能形成的技术成果。c:工程的时间成果。进度控制是监理工作的重要内容，在现代社会中，时间和效率在大型工程建设中显得尤为重要。d:工程项目的经济成果。这里所说的经济成果是涉及该项目的简单的经济效果。③合同合意的约束在很多情况下，由于工程项目本身的复杂性，人们认识客观世界的局限性和工程环境的不确定性，使我们不能对合同的某些目标、程序、方法等给出确切的描述。(2)合同外围约束①现行法律的约束。②公序良俗。③诚实信用原则的约束。2.2.3监理行为约束体系的结构合同约束体系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，它们之间具有层次性，结合前文的分析可得出其结构体系如图2·2。合同条款执行合同条款执行合同目的合同合意现行法律工序良俗诚实信用图2·2监理行为约束体系在此约束体系内，下面的一层约束是制定上面一层约束的基础和依据，上层约束比下层更具体、更有针对性，在进行索赔或责任追究时更有说服力。下面一层约束的范围更广泛、但不具体，它往往作为上一层约束的一种补救约束;当上层约束不能发生作用时，当事人可以根据下层的约束通过交涉、谈判，制定出新的上层约束条款。在实际的工作中，约束体系的这些层次并不是分得十分清楚的，各个层次往往是相互渗透、交融在一起的。例如在合同条款中可能存在“甲乙双方基于诚实信用原则签定此合同”规定相应的“适用法律”等文字。但是，如果按照这个结构体系进行责任确定和索赔分析，同时结合合同文件就可以更准确地找出对方违约的证据。从图中可以看出，监理行为的约束支撑体系对监理的行为有多重约束，当这些层次的约束因子都没有发生作用时，其行为的执行将会落入“无序沼泽”而发生混乱。这里的“无序沼泽”是指各行为主体完全按照自己的意愿行事，而在其行为效果涉及的范围内没有针对其行为的必要的、共同的限制，从而导致社会共同的秩序停摆及一定范围内的无序状态。就监理行业而言，“无序沼泽”具体表现为监理市场没有基本的市场准则与约束，各监理单位及监理人员各行其是，无序竞争，不顾及其他参与者和公众的利益，市场陷入混乱的无政府状态。2.3监理责任产生的细化分析2.3.1监理行为约束因子的缺失与不同监理责任的对应根据监理责任的产生机理我们可以得出，监理责任产生于监理行为对其行为对约束体系的背离，即约束因子的缺失。监理行为的约束体系具有一定的层次性，不同层次的约束力是不同的，监理工程师的行为背离不同层次规则的约束，其产生的后果是不同的，背离合同约束与现行法的约束就有可能导致监理法律责任的产生，而在合同和现行法律没有明确规定的情况下，监理的行为没有遵守相应的公序良俗和诚实信用原则，则要承担一些非法律的责任。因此，结合监理行为约束体系的结构，我们可以通过将不同的监理责任与行为约束体系相对应从而将监理责任的产生原则进行细化，具体分析如图2·3所示:合同条款执行合同条款执行违约责任合同目的违约责任合同目的监理行为合同合意监理行为合同合意民事刑事和行政责任现行法律民事刑事和行政责任现行法律工序良俗工序良俗非法律责任非法律责任诚实信用诚实信用图2·3监理责任产生关系示意图2.3.监理行为违反了合同以及现行法律法规的有关规定，造成了他人的损失，就要对这种损失承担法律责任，具体包括民事法律责任、刑事法律责任以及行政责任。对于监理工作的实际情况而言，民事法律责任是主要的而且比较常见的法律责任。由于监理活动是依据监理委托合同开展的，监理行为背离合同条款约束会直接导致违约责任的产生。在工作中出现问题时，对监理合同主体双方是否违约是判定其违约责任与进行索赔的关键所在。因此，违约责任又是民事责任中需要特别注意的责任形式。本文将在第三章的内容中对监理的法律责任尤其是违约责任作系统全面的论述。2.3.3建设监理的非法律责任（1）非法律责任的产生上文提到，在监理行为的约束体系中，除了合同约束与现行法律的约束之外，还存在着公序良俗与诚实信用等道德层面的约束，这类约束虽然没有法律与合同约束那么直观与具体，约束力也相对弱一些，但这些原则是监理行为所应遵守的基础性准则，这类约束对于整个监理行为约束体系来说是有重要意义的。监理工程师的工作性质决定了其行为不仅要对业主和自身利益负责，还要对工程质量、人民生命财产安全负责，这种社会责任要求监理工程师具有较高的职业道德素养，如果监理工程师不讲诚实信用、不遵守公序良俗，则对他的约束就可用图2·4来表示:如图所示，如果诚实信用、公序良俗对监理工程师不发生作用，那么诚实信用、公序良俗就都淹没在无序的沼泽中了，行为约束体系的强度大大减弱，难以保证监理合同的正常执行。背离这类准则，也应承担相应的责任，由于这些责任我们无法在现行的法律法规或者合同文本中找到明确的规定，所以称之为监理的非法律责任，可以通过针对违反公序良俗等原则的行为进行非法律性惩罚来加强非法律约束因素的约束力。合同条款执行合同条款执行合同目的合同合意合同法律图2·4：公序良俗与诚实信用的缺失(2)诚实信用原则缺失产生的责任如上所述，监理行为背离诚实信用原则的约束，一般情况下会产生非法律责任。但由于诚实信用是社会体系的基本准则，也是《合同法》等法律法规中规定的基本原则，因此，在一定情况下，诚实信用的缺失也产生法律责任。如依据《合同法》第四十二条的规定，在合同订立过程中，如果违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任这一法律责任。在本文所述的约束与责任的对应中，将诚实信用的缺失对应非法律责任，并不排斥因诚实信用的缺失引起的法律责任。随着我国立法体系的完善以及监理行业自身的发展，国家有关部门加强了对诚实信用层面一些新出现的、突出问题的监管，比如监理企业和监理人员的信用问题等，针对这些问题颁布了一些新的法规，将下层的非法律约束具体化，提升到法律约束的层面，增强对监理行为的约束效果。建设部于2021年下发了《关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知》(建市[2021]155号)，通知中要求建设主管部门建立对监理企业以及监理人员信用档案，加强对监理行业信用的行政管理力度。2021年6月，建设部又发布了《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》(试行)，其中明确规定了行政主管部门要对监理单位的行为作为不良记录进行登记，为监理行业内部的信用管理提供了立法保障，将对监理企业与监理人员信用能力的要求纳入了法律体系。(3)行业协会非法律惩罚的实行根据监理行业的行业特点，结合我国监理行业在我国的发展现状，本文认为目前我国监理行业内部的非法律责任的界定与非法律惩罚的实施应当主要由各级监理行业协会来执行。建设监理协会，是从事工程项目建设监理的各类企、事业单位，自愿组成的行业社会团体，协会在政府和会员单位之间起桥梁纽带作用，贯彻执行政府有关法规、方针、政策接受国家建设主管部门的指导，引导会员遵循”守法、诚信、公正、科学”的职业准则。行业协会在本行业中具有一定的权威，一般都能够参与制订本行业政策、法规，具有一定的法规制定管理权限，而行业协会制定的行业政策往往也会形成国家制定相关政策的依据。行业协会之所以采用非法律惩罚来处理和惩治违规者，其意义体现在以下几点:a:行业协会失一种关系网络，在关系网络中，非法律惩罚比法律惩罚更有效。b:行业协会非法律惩罚更具有专业性和针对性。监理行业是以提供技术服务为工作手段的，专业性很强，只有通过行业内部专家对责任进行认定与处罚实施才更专业、更有效。c:行业协会构建有效的非法律惩罚机智更有助于加强行业协会的独立性和内部交流。d:非法律惩罚填补、强化和完善了法律惩罚所欲实现的社会效果。e:非法律惩罚降低了法律惩罚的适用影响。非法律惩罚为人们提供了多样化的选择，降低了人们对法律惩罚机制的依赖性，进而减少了监理行为突破法律约束层面的几率。3.建设工程监理的法律责任分析3.1概述从法律角度来看，监理的法律责任可以分为:行政责任、刑事责任及民事责任，在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《刑法》等相关法律法规中对这三种法律责任都做出了相应的具体规定，本章对上述三种责任形态作详细分析。重点分析监理刑事责任的司法认定问题，工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的在监理刑事责任承担中的区别以及单位犯罪问题；重点探讨监理民事责任中违约责任的责任承担以及损害赔偿限额的问题。3.2监理的行政责任3.2.1监理行政责任及其法规适用监理的行政责任指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。我国现行法律法规对监理行政责任的规范主要体现在:《建筑法》第69条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；……。”《工程建设监理规定》第30条和第31条以及《建设工程质量管理条例》第72条和第73条等行政规章也都有类似的行政处罚规定。3.2.2监理行政责任的责任主体及责任承担（1）《工程建设监理规定》中规定的监理行政责任根据《工程建设监理规定》(以下简称《规定》)的规定，监理行政责任的责任主体有两个:一是监理单位;二是监理工程师个人。根据此规定第二十九条、三十条的规定:监理单位作为责任承担主体需要承担行政责任的，有以下几种情况①监理单位未经批准而擅自开业的;②监理单位超越其资质允许的范围承接工程的;③工程监理单位转让监理业务的;④故意损害建设单位和施工单位利益的;⑤因工作失误造成重大事故的。监理工程师个人作为责任主体应承担行政责任的情况:①假借监理工程师名义从事监理工作的;②出卖、出借、转让、涂改监理工程师岗位证书的;③在影响公正执行监理业务的单位兼职。对于监理单位和监理工程师的上述违法行为，应当承担行政责任，接受行政处罚。行政责任有国家行政机关认定，一般由各级建设行政主管机关根据法律给予一定的行政处分和行政处罚。对监理单位的行政处分和处罚方式视情节轻重主要有:责令改正;责令监理单位停业整顿;降低资质登记;没收非法所得;罚款或吊销资质证书等;对监理工程师的行政处分和处罚方式主要有:暂停执业、没收违法所得、罚款或吊销执业证书等形式。(2)监理行政责任的立法建议监理单位应承担行政责任的补充情况:①监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的;②监理单位与被监理工程的承包商或供应商有隶属关系或其它厉害关系的③监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件及设备按照合格签字的;监理工程师应承担行政责任的补充情况:监理工程师因自身过错造成工程质量事故或使单位受到行政处罚的。3.3建设工程监理的刑事责任3.3.1监理刑事责任的一般规定刑事责任是监理工程师可以承担的最严重的法律后果。（1）《建筑法》中的有关规定《建筑法))第69条规定:“工程监理单位与建设单位或施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款。降低资质等级或者吊销资质证书:有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里所说的犯罪适用于《刑法》中重大责任事故犯罪的规定。(2)《刑法》中的有关规定在刑法理论研究和司法实践中，重大责任事故犯罪有狭义和广义之分，狭义的重大责任事故犯罪仅指刑法第134条规定的内容，对于广义的重大责任事故犯罪是指刑法第134条至139条规定的犯罪，分别是重大责任事故罪(第134条)、重大劳动安全事故罪(第135条)、危险物品肇事罪(第136条)、工程重大安全事故罪(第137条)、教育设施重大安全事故罪(第138条)、消防责任事故罪(第139条)6条罪名。本文采用重大责任事故犯罪的广义解释，从条款内容上看，其中适用于工程监理的是第134条和第137条:《刑法》第134条(重大责任事故罪)规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第137条(工程重大安全事故罪)规定:“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”3.3.2监理责任事故犯罪的法律适用（1）工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的区别根据《建筑法》与《刑法》的相关规定，工程监理的责任事故犯罪包括两种，即:重大责任事故罪和工程重大安全事故罪。从罪名的主要特征看，二者都是针对生产作业中的特殊性而制定的，犯罪客体是生产作业安全，它们之间的不同在于:①犯罪主体不同。工程重大安全事故罪的犯罪主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位;重大责任事故罪的犯罪主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工，属自然人犯罪。②客观方面的表现不同。工程重大安全事故罪在客观方面表现为违反国家规定，降低质量标准，造成重大安全事故的行为;重大责任事故罪在客观方面表现未不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。③危害后果的表现形式不同。工程重大安全事故罪一般表现为建筑物本身无法投入使用，或者发生坍塌、断裂等损毁事故，或者因建筑物损毁造成施工人员或建筑物使用人员伤亡;重大责任事故罪既可表现为建筑物本身损毁，也可表现为造成施工人员伤亡。④犯罪的客体有所不同。工程重大安全事故罪的犯罪主体侵犯的是一般的公共安全;重大责任事故罪侵犯的则是企业、事业单位的生产、作业安全。(2)工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的法律适用同其他犯罪一样，工程重大安全事故罪与重大责任事故罪经常出现法条竞合现象，由于二者在内容上存在重合、交叉，难免出现法条竞合现象，这时如何定罪?这不仅关系到法条适用的正确与否，而且还关系到犯罪性质的认定。根据法条竟合时法条适用原则，即特别法优于普通法、重法优先于轻法的原则。重大责任事故犯罪出现的法条竞合情形，从刑罚轻重看，上述二罪名基本相当，因此，失去了重法优于轻法的显示意义，因此，只能适用于特殊法优于普通法的原则。就刑法134条与137条而言，134条是普通法，137条是特殊法。这是因为:从犯罪主体看，第137条的犯罪主体也是生产作业中的部分人员，都适用于第134条的规定;从犯罪场合看，第137条所适用的场合都属于生产作业过程，生产作业场合是一个范围较大的场合。所以，第137条作为特殊法它的适用先于第134条。根据工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的差别分析以及二者之间竞合时的法条适用原则，本文认为监理的责任事故犯罪更适用于工程重大安全事故罪，本文将在以下内容中对工程重大责任安全事故罪做详细分析。3.3.3监理单位承担工程重大安全事故罪的要件工程重大安全事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为，是刑法新增的罪名之一，监理单位的行为构成此罪应具备以下条件:（1）工程重大安全事故罪的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。工程建设是一项对质量要求相当严格的工作，它要求设计科学、施工认真、建筑材料合格等，任何一个环节出了差错，都可能给工程质量带来无穷的隐患，造成严重的后果。建筑工程一旦降低质量标准，发生重大安全事故，损失巨大，不仅给国家、集体和个人带来巨大的经济损失，而且还严重危害了广大人民群众的人身财产安全。而且，此类事故往往是由于有关单位为谋取利益而“人为”制造出来的，其社会影响极为恶劣。因此，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位遵守国家规定的质量标准，不仅是行业的基本要求，也是维护社会公共安全的基本要求。本罪中的“工程”，是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建扩建、改建及大型的建筑装饰活动，主要包括房屋、公路、机场、港口、桥梁、矿井等。工程重大事故罪属于危害公共安全犯罪范畴，因此，这里的“工程”不应包括那些仅供特定的少数个人使用的营造事宜，如独门独户的私宅建设等，这些工程由于影响规模较小，不构成对公共安全的侵害，一般情况下只承担一定的民事责任。(2)工程重大安全事故罪的客观方面表现为建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准、造成重大安全事故的行为。对于监理单位而言，必须具备以下特点:①监理单位必须不得违反国家规定，不得违反国家对建筑工程质量的监督管理制度;②工程监理单位必须实行了降低工程质量标准的行为，具体包括工程监理单位违反国家规定，不认真履行职责，对工程质量不严格把关或者对发现的工程安全事故隐患不及时指出，不采取防范措施，不认真履行监督职能，致使发生重大安全事故的行为。③工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准的行为必须造成重大安全事故。根据建设部颁发的《工程建设重大事故报告和调查程序规定》第2条的规定，所谓“重大安全事故”，是指在工程建设过程中，由于责任过失造成工程质量下降，导致建筑工程坍塌或者报废，机器设备毁坏，安全设施失当，造成人员重伤、死亡或者重大经济损失的事故。这是构成本罪的必须具备的结果要件。虽有违反国家规定，降低工程质量标准的行为，但尚未造成重大安全事故的，不构成犯罪，只能以一般违法行为论处。④重大安全事故必须是由监理单位违反国家规定，降低工程质量标准的行为所引起的，两者之间存在刑法上的因果关系，这是监理单位承担刑事责任的客观依据。(3)工程重大安全事故罪在主观上表现为过失，即行为人应当预见违反国家规定，降低工程质量标准的行为可能发生重大安全事故，由于疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免的，以致发生重大安全事故的心理态度。重大责任事故犯罪的主观方面是行为人的罪过形式是过失，而非故意，属于过失犯罪，这是重大责任事故犯罪与故意破坏事故犯罪的根本区别。《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。就监理单位或监理人员违反国家规定，降低工程质量标准的行为本身而言，行为人显然是出于故意;但对造成重大安全事故而言，则是出于疏忽大意或者过于自信的过失，而不是希望或放任重大安全事故的发生。3.3.4工程重大安全事故罪的责任主体与单位犯罪（1）工程重大安全事故罪是单位犯罪。在中国，长期以来，一直认为只有自然人才能实施刑法中的犯罪，因此，1979年刑法典中并没有单位犯罪的规定。然而，自1987年颁布实施的《中华人民共和国海关法》首次确立了单位可以成为某些犯罪的主体以后，在许多特别刑法中，单位犯罪的规定开始成为较为普遍的立法现象。在2021年修订后刑法中，不仅在分则中对哪些犯罪才能追究单位的刑事责任作了较为明确的规定，而且在刑法总则中对单位犯罪也作了一般的规定，这标志着中国刑法关于单位犯罪的立法渐趋成熟。单位能否构成责任事故犯罪?工程重大安全事故罪是否是单位犯罪?对此，中国刑法学界存在着争议。一种观点认为，该犯罪的主体是建设单位、设计单位、施工单位等的直接责任人员。言内之意，该犯罪是自然人犯罪。但是，多数学者认为，该罪是单位犯罪。我们赞同第二种观点。理由是:①根据刑法第31条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。据此，我们可以认为，单位犯罪的处罚原则一般采用双罚制，在刑法分则和其他法律有特别规定的情况下，也不排除对犯罪单位采用单罚制进行处理。这表明，工程重大安全事故罪仅仅处罚直接责任人员是与所引法条的精神相一致的。也就是说，本罪是单位犯罪，只不过对犯罪单位的处罚不是采用双罚制，而采用的是单罚制。②根据刑法第30条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这一规定表明，是否为单位犯罪，必须依照刑法分则对具体犯罪的规定来加以判断。从刑法第137条的规定来看，法条中明确规定是“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”实施了违反国家规定、降低质量标准的行为，这说明，该犯罪的主体只能是单位，而不可能是自然人。(2)工程重大安全事故罪的责任主体是监理单位。确定了工程重大安全事故罪是单位犯罪，根据《刑法》第30条与第137条的规定，要对对发生的重大安全事故负有直接责任的人员进行处罚。所谓直接责任人员，就是指其实施的行为与发生的重大安全事故具有直接关系的人员，包括对是否降低工程质量具有决定权的领导人员以及直接参与工程建设的亲临现场的工程监理人员。由于建设监理实行总监理工程师负责制，这里的领导人主要是指项目的总监理工程师。应当注意的是:①在对工程质量标准负责的总监理工程师要求具体落实质量监督的监理人员施行降低工程质量标准的情况下，如果总监提出要求的同时没有其他威逼强迫的言辞，那么具体落实工程质量标准的人员听从安排，降低了工程质量标准，而造成了重大安全事故责任，两者都应当追求刑事责任:如果总监或领导在提出该要求的同时，具体执行人员拒绝执行而强迫其执行的，则仅对总监追究刑事责任。②在具体落实工程质量监督责任的监理人员未经允许而擅自降低工程质量标准，而造成重大安全责任事故的情况下，如果总监己经知道具体落实质量监督的监理人员擅自降低对工程质量标准的要求而不加制止，应以工程重大安全事故定罪处罚。如果总监对具体落实人员的行为只是由于疏于监督而不知其擅自弄虚作假等擅自降低工程质量标准的，也应当承担刑事责任，因为他是单位在工程质量方面监督的决策人员，他在涉及工程质量方面的意志实际上是单位意志的体现，在应当对具体落实工程质量监督责任的人员的工作进行监督时，或不进行监督，或者监督不力，当然应当承担监督的责任，就应当按照刑法第137条的规定，对其以工程重大安全事故罪追究刑事责任。3.4建设工程监理的民事责任3.4.1建设工程监理民事责任的一般规定民事责任是指按照民法的规定，民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。我国现行法律中对监理承担民事责任的规定主要有:(1)《建筑法》中的有关规定《建筑法》第35条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任”。第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”。(2)《合同法》中的有关规定《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第406条规定:“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。……受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”。(3)《工程建设监理规定》中的有关规定《工程建设监理规定》第21条规定:“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任”。3.4.2建设工程监理的侵权责任以产生民事责任的法律为标准，民事责任又可分为侵权责任和违约责任。侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或者人身权时所应承担的责任。根据我国的《民法通则》与监理法律法规的规定，监理需要承担侵权责任的行为包括:①泄露业主的商业机密;②盗用他人名义发表文章;③未经他人同意，采用他人的有关资料;④对他人进行诽谤、中伤、低毁他人名誉等。监理的侵权责任和一般的民事侵权责任并无原则上的不同，主要看其是否存在侵权的行为且该行为是否造成了被侵权一方事实上的损害。事实上，监理发生侵权行为的情况较少，本文不拟详细讨论，对监理来说，违约责任是重点，因此，本文将重点对其加以讨论。3.4.3监理的履约行为与违约行为违约责任是指责任主体不履行或不完全履行合同义务而应当承担的责任，根据本文第二章中关于监理行为约束体系与监理责任的分析中，我们得出，当监理人员的行为背离合同的约束包括合同执行、合同合意、合同具体条款的约束时，产生的责任都是违约责任。即合同责任。要探讨监理的违约责任，我们首先要明确监理的履约行为与违约行为，即确定哪些行为在监理行为约束体系中合同约束的范围内的，哪些行为背离了合同约束体系。(1)监理的履约行为履约是一种法律行为。从法律行为方式的角度，可以将其分为作为的法律行为和不作为的法律行为。所谓行为，是指行为主体的主动、积极行为，如监理工程师向业主或其他各方提出的建议，对材料的检查验收，向承包商发出指令等;所谓不作为行为，是指行为主体的消极行为，如监理工程师的失职、玩忽职守等。针对监理行为的特点，其履约的具体方式可以归纳为如下几种:①建议。根据法律的规定、合同的授权、监理工程师可以向业主、承包商、设计人或其他有关各方提出自己的专业建议。例如，对业主提出选择工程总承包商的建议;对工程设计中的技术问题，按照安全和优化原则，向设计人提出建议;在发现设计图纸有问题或不合理的地方，可以通过业主向设计人提出改进的建议;对于设计方案、施工方案，监理工程师也可以提出自己的专业意见和要求;在施工安全、施工组织等方面，监理工程师同样可以提出自己的建议。因此，提出建议是监理工程师的一种重要工作方式。②指令。监理工程师根据业主的委托，在工程质量、进度和投资方面代表业主进行监督管理。因此，对工程目标、内容及要求等就需要通过指令的形式对施工单位提出。工程实践中，指令采用书面形式，特殊情况下也可以采用口头形式。例如，监理工程师可以根据情况签发开工、停工、复工、变更等有关指令。③检查。检查是监理的重要工作职责，也是一种重要的履约方式。监理工程师的检查，包括对原材料、构配件及设备使用前的查验，对施工工序质量的检查，对工程实体质量的检查等。检查可以采用目测、借助检查工具进行实际量测，也可以运用一定的设备进行检验、试验，同时，监理工程师在进行这一类检查时，可以视情况的需要采用抽查、平行检验、旁站等方式进行，当然也可以在工程的某一个阶段进行全面的检查。④监督。监督也是监理工作的重要工作职责和履约方式。毫无疑问，监督的方式应该根据被监督内容的特点和重要性有所区别。例如，对于工程施工过程中的重要的部位和工序、工程施工后难于处理的关键工序和部位等，监理工程师应该对其施工的过程进行旁站监督，确保施工作业处于监控之下，做到心中有数;对于那些不是十分关键的工序或部位，监理工程师可以采取定期或不定期巡视的方法进行监督。⑤确认。确认包括三个主要方面的内容。一是对技术文件的确认，监理工程师可以采取审核、审批的方式进行，如造价文件审核、施工组织设计、施工方案审批，材料的进场审批等;二是对施工过程中完成的分项工程、重要工序、隐蔽工程等的施工质量进行确认，监理工程师可以在检查结果的基础上采用签认施工单位施工记录的方式进行;三是对施工完成的重要分部和最终的工程项目实体，监理工程师通过组织工程验收来对其进行确认。⑥协商。组织协调、合同管理是监理工程师十分重要的职责，其工作量是十分巨大的，包括工程有关各方的人、财、物、时间、地点的协调，也包括变更、索赔、争议等问题的解决，这些工作职责往往通过主持协调或参与协调的方式来履行。当然，监理工程师必须牢记，协调必须以合同为基础，独立、公正、科学地进行。(2)监理的违约行为违约行为是当事人违反合同义务的行为。一般意义上的民事违约形态主要分为:履行不能、履行拒绝、履行迟延和不当履行。对监理工程师来说，应该在监理委托合同约定的范围内，运用合理的技能，谨慎、勤勉地工作，为业主提供管理及技术服务。如果监理工程师的行为违反了监理委托合同的约定，即构成违约。通过上述监理履约的行为方式来分析，具体到监理工程师在从事监理活动的过程中，可能的违约行为方式有如下几种:①越权。监理具有明确的委托性质，监理工程师必须在监理委托合同的授权下、在委托的范围内为业主提供服务，如果监理工程师不能谨记这一点，就可能发生越权的错误行为。②失职。是指监理工程师在监理过程中，不履行或不适当地履行合同义务，也就是不按照上述履约方式来履行监理职责。③未尽职。监理的工作成效和监理工程师的主观能动性是密切相关的，其好坏的判断有很大的伸缩性，对于上述的建议、检查、监督、确认及协调等履约行为，同样的工程师、同样的工作内容，其效果可能是完全不同的。运用自身掌握的专业技能，尽职尽责，完成监理委托合同约定的义务，是对监理工程师的基本要求。如果监理工程师未能做到这一点，虽然并不一定导致业主的损失，但这种未尽职行为，也是一种违约。3.4.4监理违约责任的承担近年来，我国颁布实施了一系列建设监理的相关法律法规，有力地保证了建设监理事业的健康发展，但在具体的法律条文方面，仍存在不少问题，关于监理责任的确定与承担方面的问题尤为突出，在《建筑法》、《工程建设监理规定》等法律法规中，都提到了监理不按合同约定履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担责任、赔偿损失。但监理如何承担责任，承担什么责任，如何进行损失赔偿、赔偿多少都没有具体的规定，给实际工作中界定监理的责任以及责任的追究都带来很大的困难。下面根据现行法律法规，对监理违约责任的承担深入分析。(1)违约责任的责任主体确定。根据《民法通则》的基本原则，违约责任的责任主体是订立合同的当事人，对于监理委托合同来说，监理单位是订立合同的当事人。因此，监理单位必然是违约责任的责任主体。在我国目前的法律架构及所有制体制下，监理单位的组织形式可以是股份制、有限责任制、合伙制等几种形式，尽管这几种形式监理单位的内部组织机构及债务清偿方式不同，但从合同订立的角度来说，均是以监理单位的名义成为合同当事人的。当需要承担经济赔偿责任时，不同组织形式监理单位的责任承担是有很大区别的，如股份制或有限责任制的监理单位以全部资产对其债务承担责任，而合伙制的监理单位则是承担无限责任。当然，监理单位在履行监理委托合同时，是由具体的监理工程师来实现的，也就是说，监理单位的行为是通过监理工程师的职务行为来实现的此监理工程师的过错造成的约行为，应视为监理单位的违约行为。再分析监理违约责任问题主体问题时，有三个方面需要特别指出，一是监理单位只对监理工程师执行职务活动时的过错行为所造成的违约承担责任;二是监理单位在承担违约赔偿责任后，有权在单位内部向有过错行为的监理工程师进行追偿，监理单位在聘用监理工程师时，应在其工作合同中明确这一方面的内容;此外，在工程实践中，可能发生的是混合责任，即监理工程师的过错行为导致民事、行政和刑事责任同时发生。在此情况下，对于承担民事违约责任的监理单位，需追究行政责任的，应当追究行政责任，构成犯罪的，对监理单位的法定代表人及违法的监理工程师还应依法追究刑事责任。(2)违约责任的构成要件根据前面的分析，监理工程师如果发生越权、失职或未尽职的过错行为，就可能需要承担违约责任，不过，要承担监理违约责任，应同时满足如下几点①确实发生违约行为。在民事活动中，行为人是否违法，是能不能追究民事责任的先决条件。因此，要监理承担违约责任，首先必须判定其发生了违反监理委托合同的行为。②业主的损失客观存在。发生损害的事实是确定民事责任的首要条件，值得注意的是，业主和监理单位是监理委托合同的当事双方。所谓损失，必须是指监理委托合同约定的范围内，业主所受的损失，包括直接损失和间接损失，但不能和工程损失混为一谈。③违约行为和业主的损失存在因果关系。如果发生监理违约行为，但其违约行为并未造成业主的损失，或者业主虽然遭受了损失，但该损失的发生和监理的违约并无因果关系，监理工程师也不应该为此违约承担责任。④监理工程师必须有过错。过错往往导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成。有时违约是由他人过错造成，或者是双方共同过错造成，按照过错责任原则，没有过错就不承担责任。如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任;如果责任是由双方造成，则根据双方各自过错的程度分别承担与过错相适应的违约责任。(3)监理违约责任的归责原则前文提到，在认定监理的违约责任时，监理工程师有过错是构成要件之一，即对其违约责任采用的归责原则是过错责任原则。目前，世界上对违约责任的认定，其归责原则主要有两种，其一为严格责任原则，也就是在责任认定时，不把是否有过错作为认定责任的要件;其二为过错责任原则，即在责任认定时，把是否有过错作为认定责任的要件。根据《合同法》分则第四百零六条规定:“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”不难看出，在《合同法》分则的委托合同中采用了以过错为要件的归责原则，因此，监理的违约责任适用过错责任原则。(4)监理过错的区分对于监理的过错来说，是指监理工程师对自己的违约行为及其后果的心理状态，它包括了故意和过失两种①故意。监理工程师明知自己的行为会引起违约的后果，仍然希望或放任这种结果产生。例如，监理工程师明知工程的某些部位存在缺陷，但仍不采取措施加以处理，放任缺陷存在;或者将明显不合格的工程按照合格进行验收，致使工程留下隐患，这就是明显的故意行为。②过失。监理工程师应该认识到自己的行为可能引起违约的不良后果，但由于疏忽大意没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生。例如，对于某些该进行检查的项目或工作部位，监理工程师由于疏忽未进行相应的检查，或者虽然进行了检查，但由于疏忽未能发现本该发现的问题，从监理工程师的主观愿望来说，他并不希望发生这样的过错，这样的过错即为过失。我国的《建筑法》和《合同法》均采纳了过错责任原则，但并未区分过失和故意两种情况，两种过错的主观愿望虽然不同，但从违约的角度来说，二者后果的性质是一样的，都需要承担民事责任。虽然在实际操作上鉴别二者十分困难，但对监理工程师的过错形式加以区分确是十分必要和有意义的。这是因为，监理工程师作为专业技术人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管监理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能程度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为是完全不同的。国外的专业人士在执业过程中均需要购买职业责任保险，以此来转移因疏忽和过失造成的责任风险。虽然，对于故意的行为导致的责任风险不可能通过保险来解决。区分故意与过失，符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例。另外，从责任承担的角度出发，故意行为除了和过失行为一样需要承担违约责任外，还应该承担相应的行政责任，如罚款，吊销执照等。如果监理工程师的过错导致了刑事责任，则区分故意和过失就更加必要了。3.4.5监理违约责任的损害赔偿这里所说的损害赔偿是指违约损害赔偿，所谓违约损害赔偿是指违约方因不履行合同或者不完全履行合同而给对方造成的损失，依法应当承担赔偿责任。监理违约损害赔偿是因为没有正确履行其义务给对方造成损失而产生的责任，具有补偿性。(1)损害赔偿的赔偿原则。《建筑法》第35条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”根据此条款，结合上文在分析监理过错推定中我们将监理的过错分为故意与过失两种，可以得出监理赔偿责任有两种情况:情况a:当监理的违约行为属于过失时(工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查)，承担直接赔偿责任;在这种情况下，赔偿额度依据根据我国《建设工程委托监理合同(示范文本)》[GF-2021-0202](以下简称《合同》)中第26条规定:“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额(除本合同第二十四条规定以外)不应超过监理报酬总额(除去税金)。”具体计算公式如下:赔偿金=直接经济损失×报酬比率(扣除税金)。情况b:当监理的违约行为属于故意过错时(工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的)，承担间接赔偿责任。在这种情况和《合同》第24条中规定的监理承担赔偿责任的要求是一致的，属于《合同》第26条的除外情形，因此其赔偿额度不适用第26条中的累计赔偿总额不超过监理报酬总额的规定，具体数额应当视实际情况而议。(2)对损害赔偿限额的质疑。根据上述分析，当监理人因自身过失造成委托人损失时，最高赔偿限额为监理报酬总额，本文认为在合同示范文本中应取消这一限额，在合同中明确写明具体赔偿额度与赔偿数额的计算方法可由合同双方自由协商。原因如下:a:限额规定违反公平原则。规定了此限额就意味着不论监理方的过失给建设单位造成的损失有多大，其经济赔偿责任只以监理费为限，再加上我国的监理取费本来就低，这种限额赔偿一般情况下无法弥补给业主造成的实际损失，那么剩下的没有弥补的损失就只能由建设单位自己承担或者转嫁给施工单位，显然不符合市场经济的公平原则。b:限额规定限制了合同自由原则。赔偿限额的规定是出现在合同示范文本中，此范本属于格式合同。违约赔偿额度与合同价款是合同中重要的经济性条款，实际生活中，建设单位与监理单位都习惯以此文本为合同蓝本签定合同，而合同条款中直接限定了监理方违约赔偿额度与计算方法，就间接剥夺了当事人一方就此进行协商的权利，不利于合同自由原则的实现。我国新《合同法》中重点强调了合同自由原则的基础性，而在同类性质的立法中，也逐步取消了对赔偿限额等方面的硬性规定，1983年颁布《建设工程勘察设计合同条例》(已废止)中第十条第一款规定因勘察设计单位的原因造成质量事故的，勘察设计单位除免收受损失部分的勘察设计费外，还应付与直接受损失部分勘察设计费相等的赔偿金，而在2021年的《建设工程勘察设计管理条例》中就取消了这一违约损失双倍赔偿的硬性规定，由合同双方自行在合同中对损失赔偿额度进行商定。c:限额规定不利于培养监理工程师的风险意识。将责任赔偿限定在监理费用之内，会使监理工程师认为自己的经济责任仅局限于监理报酬的范围，降低其对工程质量的责任感与风险意识，在实际工作中难免出现工作不认真、不负责任的现象，这对整个监理乃至工程建设行业的发展是极为不利的。第四章建设工程监理责任风险分析4.1风险与监理责任风险工程建设是一项风险性事业，建设监理作为工程建设项目的重要主体之一，当然要承担相应的责任。承担责任，就意味着风险的存在，认识和防范监理责任风险已成为十分紧迫和重要的任务，应该引起高度重视。(l)风险风险是指因系统本身和环境条件的不确定性，而可能发生的系统产出与预计目标产出之间的偏离。风险是由系统本身和环境条件的不确定性引起的;风险内含两个相互制约的变量，一是系统产出与预期目标产出发生偏离的可能性P，二是系统产出与预期目标产出偏离的大小C。因此，风险R是P和C的函数，损失发生概率P和损失后果C是风险R的量度，即:R=A(P，C)。(2)监理责任风险建设监理是由监理工程师提供的一种专业技术服务，在业主委托的范围内，运用合理的技能、谨慎而勤勉地工作是监理工程师应尽的义务。这里义务对应着监理的责任，正因为监理是一种专业技术服务，其风险主要表现为责任风险。监理责任风险是工程风险的重要组成部分，其形成机理可表示为:(图4·1)风险因素风险因素风险事件风险损失作用途径图4·1建设监理责任风险的形成机理研究风险的存在、发生、发展直至形成风险损失的过程，对深入认识风险、有效地控制风险又重要意义。①风险因素是指风险产生的诱因。某一风险的存在是由该风险形成的内在因素的存在性决定的，而这种不确定的内在因素是由于人们对事物认识的阶段性和局限性决定的。在工程建设中存在的监理风险是由于在监理工作中存在着各种的不确定性因素决定的。②风险事件是指风险因素可能诱发的各种不确定性事件。风险事件的发生并不等同于风险损失己经发生。③作用途径是指风险事件造成影响的方式。风险事件发生后是否产生风险损失，取决于风险事件对工程项目目标的影响方式或作用途径。④风险损失是指发生的风险事件所引起的对工程项目建设目标的影响。4.2监理工程师的工作特征要了解建设监理的责任风险，首先要分析监理工程师的工作特征。具体如下:①工作具有委托性。根据我国《建筑法》的规定，国家推行建设监理制度，国务院可以规定强制监理的范围。但这并不改变建设监理由业主委托监理单位来完成这一根本属性。《建筑法》明确规定，由建设单位委托具有相应资质的监理单位进行监理，并且双方应订立书面的委托监理合同。监理工程师必须在委托合同规定的工作范围内开展工作。②基于专业技术的服务。监理工程师是一种专业技术人员，他们所提供的服务，是基于自身专业技能的管理、技术或咨询服务。在同样的工作范围及权限内，不同的监理工程师提供服务的成效可能大不相同，这和监理工程师本身所掌握的专业技能有关。这种专业技能从专业技术水平、工程实践经验、工作协调能力三个方面来进行理解。③工作成效受主观能动性影响较大。这种主观能动性，主要来自三个方面:一方面取决于职业道德的约束。遵守职业道德，谨慎、勤勉地为业主服务，是监理工程师的基本工作原则;另一方面取决于监理工程师自身对监理工作的热爱。其三是业主的支持。监理工程师代表业主在质量、工期及资金方面对承包商进行监督管理，业主和监理工程师的相互信任和诚意，无疑会大大激发监理工程师的主观能动性。④工作成果是集体行为的产物。监理是一种需要多专业配合协调的技术服务，监理工程师的工作更多地体现集体行为。我国的监理推行总监负责制，总监在监理服务中主要起领导、组织和协调的作用，其具体的专业监理工作由专业监理工程师来完成。但是，监理的服务质量和水平最终是由监理机构的整体服务来体现的。只有整个项目监理机构有效、负责的运作，监理的效果才能得到体现。⑤工作责任巨大。监理工程师工作的对象和内容客观上决定了监理工程师需担负非常重大的责任，因为工程项目投资巨大，且和社会公众的切身利益密切相关，一旦损害发生，涉及到的经济额度很大，并可能造成人身伤亡等重大事故。另外，工程质量的好坏、造价的高低以及工程建设周期的长短都和社会公众，特别是消费者的利益密切相关。4.3影晌监理责任风险的因素从监理的行为特征和监理法律责任的形成可以看出，监理承担的责任风险包括行为责任风险、技术风险、管理风险方面，同时，监理工程师承担的责任风险与业主、承包商的行为有着密切的关系。本文在分析其影响因素时，查阅了大量现有的关于