论破产法上的复权制度

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，法院对准破产人的失权，应当制作专门的裁判，裁判生效之日，即失权开始之时。至于法院的失权裁判.是在破产宣告的同时作出，还是在破产程序终结之前或者同时作出，由法院视具体情况斟酌决定，当事人不得干预。笔者以为，裁判形成主义较之当然形成主义要优越得多。因为，从历史上看，失权从来不是破产中的应有之义和本质属性，作为一种立法政策，它并不必然成为各国破产法的一致选择。英美法就没有复权制度，[9]当然亦没有其前提的失权制度。同样的逻辑，在实行失权制度的国家，也没有理由认为每一个破产人都必然要伴随失权后果，此其一。其二，失权作为破产人受破产宣告后的一种或然后果，在法律上具有附属性、制裁性的特点，具有加重破产人的破产责任的性质，犹如刑事责任中的剥夺政治权利一样。既然如此，就应当将失权同破产人的主观恶性、破产清偿的成数与比例、破产后果的严重程度以及破产案件的性质类型等因素联系起来规定和适用，而不宜不分轻重划一处理。否则，失权的制裁效应无以体现出来，正确利用破产程序的导向作用便难以发挥。不仅如此，作为前两点理由的派生，对于破产人的失权期限、程度和范围也不宜统一化和简单化，而应当根据导致失权的诸因素作辨证的考量，分别地确定。此其三。要之，在我国目前，失权制度应承认其存在的必要性。但是不应当将失权视为破产的内在属性而清一色地搭配给破产人，这样对国家、社会和破产人均弊大于利，而应当充分意识到并发挥失权在破产约束机制中的杠杆作用，具体问题具体解决，将破产机制引向文明、有序和良性循环的轨道。四、复权：失权与人权的冲突与衡平破产后的失权，某种意义上就是对破产人的人权的限制。但是，人权原则内在地要求，破产人所受的权利限制不应当是终生的，而应当有一个终止的时间。破产法所规定的终止破产人失权效果继续延续的制度，就是复权制度。复权，本质地看，可以视为失权与人权冲突后的平衡。它是失权的终点，又是人权的回归。复权与失权紧密相联。破产人受破产宣告后，如果未被法院裁判限制其公、私法上的权利，即破产而不失权，复权制度则对之无适用的必要和余地。参照国外法制，破产人不失权的情形大致可概括为三种：其一，破产人就其未能依破产程序清偿的债务，受到法院绝对免责的裁定。绝对免责一般发生在破产人的清偿比例较高，且其主观上没有重大过错而系诚信之人。法院在绝对免责的裁定中，应附具破产人不予失权的内容。其二，破产人在破产程序终结之时已将其债务履行完毕，或者破产宣告后以强制和解的方式终结破产程序，在终结之时，破产人已依和解协议履行债务完毕。失权在本质上是以破产人不能清偿原债务而给债权人造成损失为理论前提的，破产程序终结之时，破产人若完全清偿了债务而仍生失权后果，不仅不利于鼓励破产人继续履行债务，而且还有背公平原则。值得注意的是，破产宣告后的和解不同于破产宣告前的和解。前者已不能改变债务人沦为破产人的命运，一般情况下，破产人仍要承担破产宣告后的各种消极后果;后者则使债务人避免了破产后果的发生，所谓失权制度根本与之无关，因而不会产生复权问题。[10]与破产宣告前的和解相类似的还有一种情形，即破产废止。破产废止发生在破产财产的总和不足以满足破产费用的情形。在这种情形下，法院遂作出裁定，废止破产程序的继续进行。破产废止的裁定一经生效，已进行过的破产程序乃溯及的无效，如同没有发生过破产程序一样。债务人仍是债务人，破产失权的后果不会殃及其身。如此，对破产废止后的债务人便没有适用复权制度的必要。五、复权的条件设定无论是当事人申请复权抑或法院许可复权，都需要满足一定的法定条件，否则，复权的效果不会产生。但复权应具备哪些条件?各国规定不尽一致。通常而言，复权的条件可自以下几方面去构设：1.破产人依清偿或其他方法，解免其全部债务的，可予复权。各国破产法对破产人所欠的剩余债务，有的实行免责原则，有的则坚持不免责原则。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务，债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形，剩余债务一经消灭，破产人则均可申请复权。免责原则尽管否定了债权人内含于剩余债权中的请求权，但其自然债权的性质仍不泯灭，破产人唯有主动履行完毕剩余债务后，方能申请复权。由此观之，所谓免责原则原来是以破产人的失权为代价和基础的，是不彻底的或者说相对的免责。至于破产人解免其剩余债务的方法，除通常的清偿外，还可以通过免除、混同、抵销、消灭时效、提存、代物清偿等方法达其目的。值得探讨的是，破产人基于其全部债务之解免取得的申请复权的资格或权利，是否因其曾犯有诈欺破产罪或诈欺和解罪并受刑罚之宣告而丧失?台湾学者一般持肯定见解。[11]笔者认为这种观点似可商榷。因为，如前所述，失权的理论基础不在破产人是否有破产犯罪行径，其破产犯罪自有刑事法律加以适当制裁。若对破产犯罪化施以刑事责任之外尚配以公、私法上的失权制裁，事实上乃加重了对破产犯罪的惩罚，对这部分破产人而言难免失之苛酷。但是，若破产人没有清偿其全部债务而企望复权，则复权的理论基础随之转变，破产人主观上的诚信、善意、勤勉以及有无社会危险性等成为主要的考量因素。破产犯罪自然成为破产人复权的障碍事由。2.履行强制和解的内容，且无诈欺破产罪或诈欺和解罪的情形。强制和解是终结破产程序、实行破产分配的特殊方式，破产人的债务在债权人的同意和法院的认可下发生变更，但若破产人犯有诈欺性的破产犯罪，此一变更则溯及地归于无效，破产人要申请复权，则应依第一种情形将其所剩债务全部履行完毕。3.破产程序已终结达数年。破产人既不能依清偿或其它方法解免债务，也未能与债权人达成强制和解，但若自破产程序终结之日起已达若干年期间，则也应允许破产人申请复权。因为，破产人的天赋人权不能因破产事件之发生而终生受限，尤其对那些诚实而不幸陷于破产的人来说，更不应听任其公、私法上的各种权利或资格限制无休止地延续下去，再说，过长地限制破产人的权利也同破产法鼓励破产人东山再起的现代精神相悖，因而各国大多规定，破产人可因单纯的时间因素而取得复权利益。只不过，这个时间因素应确定为多长?各国的做法不一。例如，日本法规定为10年，[12]法国法规定为至少5年，[13]台湾法规定为3年，[14]我国《公司法》也规定为3年。[15]笔者以为，这个期间确定为3年或者5年，问题都不是太大。关键是同这样一个问题联系起来考虑：即，犯有诈欺破产罪、诈欺和解罪等破产犯罪的破产人是否允许复权，其复权的期限应如何确定，这个问题的答案在台湾学者那里是比较消极的。他们认为，“复权之制度，对于具有恶性之诈欺破产犯，不得使用。”所以，不论是前述何种情形的复权，凡遇及诈欺破产、诈欺和解等刑事犯罪情形的，该破产人则不得复权，即便法院不知内情而裁定复权了，也得撤销。尤为甚者，依其理论之逻辑，此等破产人永远地是复权无望了。学理上的此种见解无疑失之偏激，并且如前所论，其立论亦不牢靠。笔者以为，第一，有破产犯罪情形的破产人也受人权之保障，也有复权之利益;第二，有破产犯罪情形的破产人在复权期限上应较普通的、诚实的破产人长些，而且该期限应当自其刑满之后算起。六、复权主体复权主体与失权主体一致。通常而言，有复权利益、能够成为复权主体的，厥为自然人的破产人。在法人为破产人时，破产程序终结后，法人主体地位随之消失，因而无所谓对法人限制其公、私法人的权利或资格之问题，法人之不得成为复权主体明矣。但是，法人的厂长、经理、董事等准破产人在法人破产后有时需承担如同自然人破产一样的失权后果，因而对他们而言也应有复权主体资格。遗产能够成为破产的主体，遗产破产的目的在于藉诸破产程序，将遗产公平分配给被继承人的债权人，而不存在制裁被继承人或鼓励破产人重振旗鼓的问题。因而，遗产能够成为破产主体，但不能成为失权主体和复权主体。学理上有争议的乃是破产人在破产宣告后死亡，其继承人能否成为复权主体，向法院申请恢复被继承人的权利?对此有所谓肯定说与否定说之分。否定说为多数说，认为，破产人既然在破产宣告后已经死亡，其他公、私法上的权利或资格限制对死者已不复有意义和必要。既然如此，由其继承人为复权主体申请为死者复权，显属多此一举。[16]笔者持肯定说。因为，如前所述，破产法所认同的失权制度具有法律制裁的性质，在破产宣告生效之前破产人死亡的，失权效果未及产生，破产宣告后追加此一制裁性效果实属没有必要。但若破产人死在破产宣告生效之后，各种公、私法上的失权效果已随之产生。如果立法上承认死者尚有名誉权保护的必要和意义，那么，就没有必要怀疑死亡的破产人仍有复权的必要和意义。只是，死亡的破产人已没有申请复权的能力而已。但复权的主体仍是死者，而非代替死者行使复权申请权的被继承人。失权主体与复权主体恒相统一的原则依然未变。七、复权的程序构造复权必须具备法定的复权条件。但破产人具备复权条件后，是否能够自动地解除失权效果，达到复权目的?国外法制表明有两种做法：一是申请复权主义，二是当然复权主义。前者为传统立法例，在大陆法国家历时已久;后者为较新立法例，由日本、韩国等少数国家在二次大战后采取。所谓申请复权主义，乃指破产人要实现复权，必须向法院提出申请并取得。法院的裁定认可。实行这一立法原则，不仅便于破产债权人等提出异议，而且有利于强化复权效果，从而形成良好的失权——复权机制。所谓当然复权主义，意指破产人的复权目的，不必通过法律程序取得法院的裁定认可，而在复权条件具备时便自动实现。显而易见，此一立法例对破产人有利，省却了破产人申请复权将遇的诸多烦累。但它的缺点是藉诸它，难以在，失权与复权之间划出一边明确界限，以便社会周知。日本是实行当然复权主义的典型国家，其《破产法》第366条之21是学者们论述当然复权主义时的必引条款。依该条款规定，破产人于下列情形当然复权：1.免责决定确定时;2.强制和议认可决定确定时;3.依第347条规定的申请，破产废止的决定确定时;4.破产人在破产宣告后，未受诈欺破产之有罪确定判决且已经过十年时。此外，日本法在当然复权之外，还辅之以申请复权主义的继续运用。我国的破产法正在修改，修改后的破产法应当规定复权制度。但此一复权制度是采取申请复权主义，还是当然复权主义，抑或二者兼而采之?笔者以为，第三种方案或许是应当作出的理想选择。因为，如前所述，我国所要确立的复权原因大致有两种情形：一是没有具体期限的复权，包括因清偿全部债务和履行和解协议而产生的复权。二是有明确期限的复权，指破产人不具备前二者条件而必须经过法定的、固定的期间后才产生的复权。这两种复权应采取不同的复权原则。前者因无明确的时间点而宜适用申请复权主义，后者因有明确的时间点而宜适用当然复权主义。破产人申请复权应向审理破产案件的同一法院提出，其方式一般为书面的复权申请书，但也可口头申请口头申请时，由书记员作成笔录。法院受