独立董事制度与监事会制度比较分析

独立董事制度与监事会制度比较分析林章兵(福州大学管理学院,福建福州350002)商业研究总第290期主要有价值的地方在于在第五章对完善独立董事制度与监事会制度提出了相关建议，与文章主要有价值的地方在于在第五章对完善独立董事制度与监事会制度提出了相关建议，与文章05有互补的地方摘要:为了提高上市公司的公司治理效率,中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,正式将独立董事制度引入了我国,在我国上市公司治理领域形成了独立董事制度与监事会制度监事会制度和独立董事制度的比较分析,阐述它们之间的异同,提出对我国独立董事制度和监事会制度建设的几点建议。关键词:独立董事;监事会;制度;比较分析2001821日,,这是对我国上市公司的公司治理原则的一次重大修订,是在保留二元制公司内部治理结构中的监事会制度,借鉴一元制公司内部治理结构的独立董事制度的基础上,对提,对于独立董事制,存在着众多不同立性四个方面进行比较分析,并提出关于这两种制度建设的几点意见。一、独立董事与监事会存在的目的在西方国家当中,美国的独立董事制度是最为完善与成熟的,度的存在是与美国企业的治理结构以及证券市场的发展变化息息相(BerleandMeans,1932)、法玛和詹森(FamaandJesen,1983)(JesenandMeckling,1976)对美国企业所,为我们揭示了独立,所有权与经营权相分离,代理问题日趋严重,企业经营层实际上控制了企业。因此,独立董事制度的存在主要是为了监督经营者,降低代理成本并使经营者与股东的目标趋于一致,防止经营者作出损害股东利益的行为。在监事会制度较为完善的德国,监事会由股东大会选举产生,会选举产生董事会,最后由后者选择经营者。由此可以看出,法律地位上高于董事会和经营层,它不仅仅代表股东大会对董事会和经营层进行监督,而且参与到了企业的经营过程中,充当部分战略决策者的角色。因此,德国监事会存在目的有两个:一是监督董事会和经营层;二是部分战略决策。与德国不同的是,我国董事会与监事会在法律上是平等的地位,,,监事会负责监督,后者“是对董事会及其成员和经营管理人员行使监督职李昌麟,P228)。但是,是“一股独大”,股权高度集中于国有股、法人股。大股东可以轻易的控制董事会和经营层,继而也控制了监事会,大大削弱了监事会的监督作用,,,立董事制度,并希望藉此加强对董事与经营层的监督,保护中小股东的利益。综上所述,无论是监事会制度还是独立董事制度,都有同样的存在目的,即对公司内部进行监督,但其中存在着一些差别。第一,,方式选择自己对企业的偏好,对董事会与经营层的构成是不感兴趣的,,因为作为大量中小投资者的代理人,机构投资者虽然出于分散投资风险的考虑没有形成控股,但仍然拥有企业相当数量的股份,经营层的控制对机构投资者的投资风险影响更大，当然,独立董事制度的存在更有助于提高企业的透明度,一定程度上减轻信息不对称的问题,个人投资者也乐于接受这种制度。,(但这是,甚至是董事会控制经营层下的内部控制。因此,在上市公司监事会监督作用相对弱化的情况下,引入独立董事制度对于保护公中小股东利益意义重大。第二,德国监事会制度可以说是一种企业价值导向的制度,它综合体现了股东、债权人、员工等众多利益相关者的利益,但笔者认为该制度在德国行之有效主要原因是由于存在监事会地位高于董事会的,但企的控制,监督职能名存实亡。第三,我国的监事会制度都从根本上忽略了债权人,虽然德国企业监事会考虑到了债权人(银行),但德国银行是全能银行,既是债权人,又是股票投资者的委托人,属于机构投资者,因此,不能把其当作完全意义上的债权人,而我国监事会制度中根本就没有提及债权人。二、独立董事与监事会的组成,3人,上限由公3的整倍数成员中职工2000人的公司中,职工代表占监事会代表124条规定,,3人194条规定,监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程员或代理人构成,监管机构与投资机构对董事会中独立董事的人数以及所占比例的规定是不同的,其中投资机构的规定要更严格一些,如美国机构投资者协会规定公司董事中至少是独立董事;美国NSDQ,并至少有3规定,20026302名独立董事,2003630独立董事,(CPA资格的人士)。综上所述,就独立董事与监事会的组成上,存在着以下的差异:第一,就人数上限而言,德国监事会受到公司章程和公司规模的限制,而我国监事会制度并没有作出规定。笔者认为,如果监事会人数过少,,,同样无法形成有效的监督,因此,有必要对监事会成员数量上限作出规此外2001年以前我国设有独立董事的上市公司仅有50多家,规定,20026302名独立董事,2003630独立董事,这样的要求是比较高的,如何在短时间内寻找到如此众多的独,根据上市公司章程与股本对董事会的规模作出限制,从而不减少独立董事占董事会人数的比例。第二,在人员构成上,德国监事会制度虽然以法律的形式规定了职工监事的比例,但由于股东监事拥有较多的投票权再加上职工代表监事监督能力偏弱,因此,实际上仍是股东控制了监事会;我国监事会成员多来自大股东和企业内部(李燕兵,2000),在一股一票制下,同样是董事会控制了监事会。此外,美国企业的独立董事主要不存在关联关系的其他行业公司的经理人员或代理人,而我国上市公司的独立董事多来自社会名流与理论界人士,由于前者具有丰富的企业决策经验并考虑到自身的职业生涯,其监督的效果比后者要好,就目前的实际情况看,后者多是“花瓶董事”、“人情董事”。二、独立董事与监事会的薪酬德国《股份公司法》规定,对于监事会成员的活动可以给予报酬,其可以在章程中规定或由股东大会批准,报酬应与监事会成员的职责式和数量作出规定,但从实际情况来看,一般是以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的报酬,如果是委员会成员的话,还会得到委员会103条规定,股东大会决定有关监事的报酬事项;《指导意见》规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露,独立董事不得从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的未予披露的其他,应当给予激励以促进其积极的工作,薪酬激励是必不可少的一种手段。但是,两者的薪酬是存在差别的。第一,独立董事来自企业的外部,与企业不存在任何的利害关系,起到事中的内部监督的作用,带有兼职的性质,但同时又参与企业的经营决策,从某种意义上讲,拥有一定的剩余控制权。根据现代企业理论中的剩余控制权应与剩余索取权相对应的观点(张维迎,1995),独立董事应当拥有适当的剩余索取权,而这将导致独立董事一定程度上受到董事会与经营层的制约,必然削弱其监督的作用。美国企业的独立董事多来自于非关联企业的经营层或负责人,他们出于其职业生涯的考虑,更加重视自身的声誉,因为良好的声誉有助于提升其人力资本价值,因此,声誉激励比薪酬激励更能促进其积极工作。而我国目前企业的独立董事多是来自于理论界的名人,他们在社会有着一定的声望、地位以及经济基础,笔者认为无论是薪酬激励或是声誉激励都不能对他们形成有效的激励。第二,监事会是股份公司必设的机构,起到事后的外部监督的作用,带有专业的性质,但其成员不参与企业的经营决策,其薪酬激励具有特殊性,既不能因薪酬过高使其受制于董事会与经营层,又不能因薪酬过低导致其消极监督。从德国与我国的监事会制度来看,不仅对监事的报酬规定比较模糊,而且实际中的薪酬具体形式与独立董事相比也较单一,多为固定薪酬。笔者认为现存的监事会激励机制是比较弱的。四、独立董事与监事会的独立性德国监事会独立性体现在以下几个方面:(1)一个从属于该公司的企业的法定交易人或其他合资公司的法定代表人不得担任监事会的成员;(2)监事不得同时为公司的董事会成员、董事会成员的长期代理:(1),股东监事拥有公司的股份,;(2)监事,国家公务员不得担任监事。美国证监会对独立董事的独立性要求体现在(即:事的条件):(1),曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额;或者,在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权,而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额,并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元;(2),机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总5%20;(3)2年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。我国《指导意见》对独立董事的独立性要求(即:不得担任独立董事条件)体现在:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系;(2)1%以上或者是上市公司前10;(3)在直接5名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年内曾经具有前三;(5);(6);(7)中国证监会认定的人员。从以上的比较可以看出,无论是德国的监事会制度还是美国的独立董事制度,其独立性的方面都更强调与公司的外部关联,并对其作出部关联的规定上,即监事、董事、经营人员及其相关人员的关系上,对外,我国独立董事制度针对上市公司“一股独大”的股权特征,对大股东及其相关人员担任独立董事作出的限制较多。五、关于完善独立董事制度与监事会制度的几点建议第一第一,确立独立董事制度的法律地位,完善独立董事与监事会的法律条款,明确两者的职能范围。(1)我国的《关于在上市公司建立独立,仅仅对上市公司起到指导的作用,并不能形成真正的法律约束。一旦上市公司就独立董事制度提出异议或是出现纠纷,监管部门就会出现无法可依的尴尬境地。因此,应尽快在我国的法律体系中对独立董事以明确的定位,然;(2)完善独立董事与监事会的相关条款,应对独立董事与监事独立性的外部关联;(3)应在相关法律中明确独立董事与监事的职责,避免同时授权、监督混乱的局面出现。第二,建立独立董事与监事的职业制度。在证监会成立专门的独立董事与监事委员会,凡是熟悉法律、咨询、财务、技术并具有相当经验的人士,在通过证监会相关考核后,可在该委员会登记注册并作为择独立董事与监事,则必须通过该委员会的考核与审查,并进行登记注册。第三,6名,,各方所占比例依次为、、、。其中,债权人主要指银行,如果上市公司存在多个债权人,可在所有的债权人当中选出主债权人(公司负债最多的债权人),5大股东,中小股东指的是除去大股东之外的股东。职工代表应由全体员工选举产生,他此时或之前不得担任或担任过经理以上的职务。各方监事代表人选必须经由股东大会投票批准,投票方式采用一人一票制,过后予以公告并上报证监会审批备案根据公司章程和公司股本对董事会的人数作出限制,同时保证独立董事占董事会的比例达到如设有审计委员会、报酬委员会和提名委员会,则独立董事的比例应达到,独立董事与监事均有权提出召开由双方出席的特别会议,协商公司重大事务,,并上报证监会。第四,建立独立董事与监事的激励机制。让独立董事和监事积极以通过以下方式对独立董事和监事形成激励:(1)独立董事与监事应领取固定的工作报酬,具体的报酬方案可借鉴同行业上市公司由股东大会确定,不得由董事会与经营层确定;(2)证监会下属的独立董事与监事委员会设立一系列的考核指标对上市公司的独立董事与监事进行考核,对于业绩优异者予以通告表扬,并规定上市公司应对这些人员授予股票期权,其具体方案由股东大会提出并上报审批予以公告。参考文献:〔1〕张维迎.M.北京:北京大学出版社,1999.〔2〕孙永祥.公司治理结构:M.海:上海人民出版社,2002.〔3〕 李昌麟.经济法学〔M〕