试析国际私法的“定义”问题 -从法理学的角度

试析国际私法的“定义”问题——从法理学的角度“定义”是人们基于对某一事物的认识而对其进行的本质概括。现代汉语对“定义”的解释是“对于一种事物的本质特征，或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明。”中国社会科中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》[M]，商务印书馆，1983。第256页。把国际私法的定义作为一个问题来讨论，在今天是有一定意义的。其意义至少有以下三个方面。其一，刚刚过去的二十世纪，由于国际民商事交往空前频繁，传统国际私法理论因不能适应变化了的国际社会而不断受到检讨或批判，在美国甚至有过一场国际私法理论的“危机”或“革命”。张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第1页。那么，传统国际私法理论在认识上、观念上是否存在误区，这需要我们去反思。其二，作为一个部门法的国际私法，其外延是由它的内涵所决定的。但是我们看到，在我国各家学者的表述中，常常有同样的内涵认识，但却有各种不同的外延描述，这需要厘清。其三，对国际私法有一个准确的定义，也便于明确国际私法与其它相邻近的部门法之间的关系，这无论是对于理论研究还是司法实践，都有重要意义。张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第1页。一、传统“定义”中存在的问题关于国际私法的定义，我国各家学者或有差别。被广泛采用的如“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。”李双元主编：《国际私法》[M]，北京大学出版社，2000。第5页。再如“国际私法以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人民事地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序规范进行司法保护的一个独立的部门法。”张仲伯主编：《国际私法》[M]，中国政法大学出版社，2002。第12页。这些定义的共同特征在于指出了国际私法的调整对象是涉外民事关系，指出了其任务和目的是解决法律冲突，还指出了国际私法应当包括的规范种类。就定义所描述的国际私法应当包括的内容来说，它们是完整的，但就定义中各部分的相互关系来说，还有不能自圆其说的地方。李双元主编：《国际私法》[M]，北京大学出版社，2000。第5页。张仲伯主编：《国际私法》[M]，中国政法大学出版社，2002。第12页。首先，上述定义在逻辑上有矛盾之处。“国际私法以涉外民事关系为调整对象，”这样界定是没有问题的。法律是调整人们的交互行为或社会关系的规范，任何部门法律总是以一定范围的社会关系作为自己的调整对象。问题在于,这里的“涉外民事关系”是指人们在国际民事交往活动中所形成的相互关系，是一种人与人之间的社会关系，而不是一国法律与另一国法律之间客观存在着的差异关系。社会关系反映在法律上即为法律关系，也就是“法律在调整一定社会关系的过程所形成的人们之间的权利义务关系”。许崇德：《法学基础理论·宪法学》[M]，法律出版社，1998。第99页。根据这一原理，法律作为一种行为规范，其在现实社会中作用的结果或具体化，就是在特定人们的交互行为中形成一定的权利和义务。换句话说，如果一种规范不能解决人们在交互行为中的权利义务，不能调整人们之间的权利义务关系，它就不能称之为法律。许崇德：《法学基础理论·宪法学》[M]，法律出版社，1998。第99页。美国当代法理学家E·博登海默在谈到法律的特性时也说：“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，1999。第318页。显然，这里的社会秩序是指人们交往的行为模式。由于人们的行为都是靠自己的意志来支配，单个人的意志又是各不相同，人们的行为模式就要靠“规则”来维持。这里的“规则”就是法律。据此我们可以推断，法律既然[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，中国政法大学出版社，1999。第318页。可见，国际私法以涉外民事关系为调整对象，逻辑上的推证结果就是要解决涉外民事关系中当事人的权利义务问题，这与上述定义中的国际私法“以解决法律冲突为中心任务”相去甚远。也就是说，即使我们认为法律冲突在法院做出了法律选择之后已被“解决”，但这时当事人的权利义务还没有被确定，更不用说那些权利义务最终能不能被确定、会怎样被确定、以及如何去判断那些被确定的结果是否符合社会正义了。其次，国际私法作为法律，能不能把解决法律冲突作为自己的中心任务？作为人们主观意志表现的法律能不能解决客观存在着的法律冲突。这看起来似乎不是一个问题，但却需要分析和论证。一般认为：法律冲突“是指不同国家的法律对同一涉外民事法律关系，在适用结果上发生抵触的社会现象。”金明主编：《国际私法学》[M]，四川大学出版社，2002。第2页。法律冲突的构成需要三个基本条件，一是有关国家的法律规定不同，二是因人们的交往行为而将这些不同的法律联系了起来，三是各有关国家法律的地位在同一涉外关系中是平等的，因而能导致在法律适用的结果上发生抵触。根据这一解析，我们可以有一个判断，在当今世界各国主权平等的条件下，只要各国法律规定有不同，只要各国人民有交往，则法律冲突就总是作为一种客观现象而存在着。也就是说，不管人们愿意不愿意，法律冲突在一定的国际社会条件下总是独立于人们意志之外的一种客观的社会现象。金明主编：《国际私法学》[M]，四川大学出版社，2002。第2页。一种客观的社会现象是不是一个部门法律要解决的问题？我们知道，法律是国家强制力保证其实施的行为规范，这一点应该不会有人反对。法律规范相对于道德规范、技术规范、语言规范、思维规范等，一方面它是调整人与人之间关系的，另一方面它是具有强制力的针对人的行为的。就这一点说，法律固然是一种社会规范，但又不是一般的社会规范，它是由国家强制力保证其实施的，因此在西方法理学上有“法律是一种命令”刘星：《法律是什么》[M]，中国政法大学出版社，1998。第17页。之说。显然，“命令”只能对人这种有意志的个体生命的行为产生作用，而不会对那些本身无意志的客观的社会现象产生作用。或者说，如果我们是把法律冲突界定为一种客观存在的社会现象，那么国际私法作为法律是不解决、或解决不了法律冲突的。国际私法只能通过约束当事人的有意志的行为，从而起到建立和维护一个合理的国际民商事交往秩序的作用。刘星：《法律是什么》[M]，中国政法大学出版社，1998。第17页。或许有人会问，难道这不是一回事吗，解决了法律冲突不就是解决了当事人的权利义务吗？我们说，这两者的确不是一回事，因为前者是手段，后者是目的。如果把手段视为目的，则除了上述逻辑上的不成立之外，还会给国际私法的理论研究和司法实践带来困惑。就理论研究而言，我们的研究兴趣究竟是停留在“选法”上的公正，还是在“实体”上的公正。如果我们认为实现“选法”上的公正就是国际私法理论研究的全部意义，那离国际私法要通过规范涉外关系当事人的行为，进而建立一个合理的、公正的国际民商事交往秩序的目标相去甚远。就司法实践而言，法官在运用国际私法规则解决涉外案件时，如果他认为那就是一个“选法”问题，则难免会出现如美国当代学者D·卡弗斯（DavidCavers）所指出的：当法院在处理一个涉外案件时，只关心法律如何选择，而不问所选择的法律的具体内容是什么，这就“使法院忽视了真正适用到涉外案件中的实体法内容，从而可能导致对当事人严重不公正的结果。”金明主编：《国际私法学》[M]，四川大学出版社，2002。第12页。“要是法院不考虑到所选择的法律会对纠纷带来什么样的后果，又怎能做出明智的选择呢？”张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第26页。所以，我们应当认识到：法律选择以及由此而对法律冲突的“解决”，仅仅是确定当事人权利义务的手段或过程。如果我们把手段或过程误作为目的，就会在逻辑上会推出不当的结果。金明主编：《国际私法学》[M]，四川大学出版社，2002。第12页。张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第26页。由于前述定义均把“解决法律冲突”作为国际私法的“核心”或“中心任务”，我们又不能不对“法律冲突”有一个分析。二、法律冲突辨析法律冲突在事实上有两种形态。一种是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第125页。这种法律冲突的构成要素是两个以上的不同法律，以及这些法律管辖之下的一定人们之间交往的事实。这种法律冲突存在很早，可以说只要存在着不同的法律，只要人类之间存在交往，这种法律冲突就天然地客观存在。英国著名国际私法学者戚夏尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国时代无疑是存在着的。”张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第10页。然而，国际私法并没有在罗马帝国时代产生。究其原因，当时在不同法律管辖之下的人们交往有限，这固然是一个方面；但更为重要而且本质的原因却是由当时的世界格局所致。在西方，在漫长的中世纪以前，罗马帝国把他眼力所及的世界范围内的其他国家都视为臣服的国家，所以，罗马法学家并不把其他国家的法律看作与罗马法同等意义上的法律。在他们眼里，罗马法是具有最高效力的法律，因此，在有“涉外”民商事交往关系存在的情况下，罗马法官无需考虑即自然地适用罗马法中的“涉外”法——万民法。周枏：《罗马法原论》[M]，商务印书馆，1994。第86页。这是在国际关系史中被称为“罗马治下的和平时期”（PaxRomana）韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第125页。张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第10页。周枏：《罗马法原论》[M]，商务印书馆，1994。第86页。另一种法律冲突，或称国际私法中的法律冲突，即指前述“不同国家法律对同一涉外民商事法律关系，在适用结果上的抵触。”这种法律冲突的构成要素包括：一是各国法律对同一问题有不同规定；二是一定的交往行为将这些不同法律联系在一起；三是各国已经承认外国的民商事立法的效力。这种法律冲突与上述广义法律冲突的不同点在于它存在一个法律适用——即法律选择的问题。这一问题产生的社会基础是在13世纪出现的不同于以往的全新的国际关系格局，而这一格局的形成正是国际私法产生和存在的基本条件，一直到现在。所以，“国际私法学说产生的条件，只有到了13世纪的意大利才真正具备。在这个时期，在地中海沿岸和亚平宁半岛上形成了许多的城邦，由于经济的发展，城邦之间进行着频繁的商业交往。当时，各城邦都有自己的法律，称为法则（Statuta），它主要由各城邦的商事习惯和各种判例构成。在各种交往过程中，城邦之间的法则就经常发生了冲突。”张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第10页。张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社，1986。第10页。在今天，我们说国际私法是调整具有国际因素的民商事法律关系的法律，实际上，这里的国际与古罗马时期的“国际”其内涵是完全不同的，但却与13至16世纪时期的“国际”（即不同的城邦国家之间）的内涵有着相当本质的共同性，虽然并不完全相同。在历史上，当着罗马帝国于公元476年灭亡之后，在“11世纪晚期和12世纪，在北意大利、佛兰德、法兰西、诺曼底、英格兰、德意志公爵领地、卡斯蒂尔、阿拉贡以及欧洲其他地方，涌现了约数千个新的城市和城镇。”[美]J·伯尔曼：《法律与革命》[M]，中国大百科全书出版社，1993。第434页。关于这些城市的性质，美国当代法律历史学家哈罗德·J·伯尔曼作了如下描述：“在1050年到1150年这100年里，没有哪个地方的城市象意大利的城市那样繁荣兴旺。在这一时期，数百个意大利城市中心建成为独立的自治的共同体。”[美]J·伯尔曼：《法律与革命》[M]，中国大百科全书出版社，1993。第467页。我们应当注意到伯尔曼对这些新兴的意大利城市共同体的性质的描述，他用了“独立的”和“自治的”这几个词汇，这又与后来出现的现代国家“主权”概念的内涵何其相似。[美]J·伯尔曼：《法律与革命》[M]，中国大百科全书出版社，1993。第434页。[美]J·伯尔曼：《法律与革命》[M]，中国大百科全书出版社，1993。第467页。对于中世纪晚期的国际关系，我们还要看到这样一个事实。这一段时期被史学家们称之为封建时期，但这里的“封建”与我们所理解的中国历史上的“封建”有非常不同的涵义。中国历史自秦王朝所开创的封建时代，其特征在于中央集权的专制。皇帝是所辖疆土及其百姓的绝对统治者，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”而欧洲中世纪时期封建制度下的君臣关系表现为一种类似于树形网状结构，即每一级封地领主的臣民只服从其领主，所谓“国王封臣的封臣，不是国王的封臣。”在当时，这些欧洲中世纪城镇与他们的国王或领主之间的关系，中外历史学家们做了如下描述：“大多数的中世纪市镇都是总封建网中的组成部分。有些是主教的采邑，有些是国王或皇帝的采邑，有些则是公爵、伯爵或男爵的采邑。一个城市的宗主也可能又是某个国王或主教的封臣。一个城市本身也可能是其他几个城市的宗主。”[美]海斯，穆恩，韦兰：《世界史》[M]，三联书店，1974。第461页。但即使这些封建领主采邑之下的城镇，实际上也先后采用不同的方式脱离了其领主的统治，成为享有独立和自主权的名副其实的“国家”。“城市与封建主的斗争始于11世纪，到12世纪时特别尖锐。法国南部比较富庶的城市，往往用金钱向领主赎买自治权。但多数城市则依靠武装斗争获得不同程度的独立和自主。城市有了自治的市议会，选举管理人；市民权利受城市自制机构的保护。封建主无权直接管辖城市，因而城市的居民是自由的。”周一良，吴于廑：《世界通史》[M]，人民出版社，1972。第133页。由是观之，当时欧洲各城市国家与其宗主国的关系，就其独立性来说，倒颇有些类似于我国春秋时期周天子与各路诸侯的关系。当着周天子分封的各路诸侯拥有了自己的土地和臣民，以至于可以不听从周天子约束的时候，我们描述春秋五霸乃至后来的战国七雄，各路诸侯与天子的关系，与其说他们是周王朝国家内部的不同地区，还不如说他们是各自为政的列国。所以，调整中世纪晚期欧洲不同城邦之间民商事交往关系的那些法律规则，能够在数个世纪之后仍用于调整不同主权国家之间民商事交往关系，是有其内在的逻辑的。[美]海斯，穆恩，韦兰：《世界史》[M]，三联书店，1974。第461页。周一良，吴于廑：《世界通史》[M]，人民出版社，1972。第133页。三、法律冲突与国际私法的产生长期以来，人们形成了这样的概念，似乎国际私法意义上的法律冲突在13世纪出现，最早的国际私法规则也是在那时提出并加以运用的，由此推断出国际私法赖以产生的社会基础就是法律冲突，国际私法的方法、规范、乃至应当包括的内容都是由法律冲突这一社会现象所决定的。这其实是一种误解。一般的说法是，法律冲突这种现象产生于12、13世纪以后的欧洲各城邦国家之间。李双元：《国际私法（冲突法篇）》[M]，武汉大学出版社，1986。第5-6页。这种说法固然是不错的。在当时，在地中海沿岸的国家版图中，星罗棋布地散列着大小不等的城市国家。这些城市国家因为商业利益的需要而交往频繁。尽管这些城市国家不能与现今的主权国家同日而语，但却相互平等地承认对方法律的管辖效力，这就有了国际私法意义上法律冲突产生的条件。对于当时这样一种涉外交往关系，它既有别于古罗马万民法时代的罗马人与外邦人之间的民商事交往，李双元：《国际私法（冲突法篇）》[M]，武汉大学出版社，1986。第5-6页。这里有两个问题需要说明，一个是国际私法的目的和任务本来就是要解决涉外关系中当事人的权利义务问题，但却是以法律选择的间接调整方法开始，这并不是国际私法的目的和任务变成为“解决法律冲突”了，而是当时的国际社会条件决定了只能采用这种法律选择的间接方法，只能通过法律选择，进而确定某一国家的国内实体法，再进而确定当事人的权利义务。二是由于国际社会关系的变化，在数个世纪之后，当着国际社会有了制订统一实体规范的条件时，用统一实体规范直接调整涉外民商事关系的方法必然为国际私法所采用，因为它也是要解决、而且是更为便利地解决涉外关系中当事人的权利义务问题，从而对交往行为予以调整。还要说明的是，在事实上，法律冲突历来就存在。可以说，有了不同的法律，就有了法律冲突，因为不同法律管辖之下的人类总是交往着的。在古罗马时代没有产生国际私法，并不是因为当时就没有法律冲突，而是因为在“罗马治下的和平”时期，虽有法律冲突但却没有法律适用问题。直到中世纪末，现代国际关系格局的萌芽形成，各自宣告独立的城邦国家在地中海沿岸出现，而且相互平等地承认对方的立法管辖。这时，不同城邦国家的私人之间进行民商事交往所产生的法律关系，就不仅存在着法律冲突，更有一个用什么实体法来确定当事人权利义务的问题。我们不能低估中世纪法学家的智慧，认为他们不知道用统一实体法来调整这种新型的交往关系，恰恰是限于当时的历史条件，他们能够设计出的最聪明且可行的办法就是法律选择，冲突规则因此而产生，国际私法因此而产生。所以我们说，存在法律冲突，并不必然导致法律选择，并不必然导致冲突法的产生，当且仅当这些法律冲突使得当事人权利义务无法合理地确定的时候，才需要有一个新的规则来确定当事人的权利义务，这一新的规则在当时就是具有法律选择功能的冲突规范。正如前述，法律冲突这一客观现象并不会导致国际私法的产生，只有当着法律冲突与法律适用问题联系在一起，它才具有法律上的讨论意义。因此，严格地讲，国际私法中的间接调整方法并不是要“解决”法律冲突，（事实上也解决不了法律冲突，在各个国家的“应然法律”不一致而又相互存在交往的条件下，法律冲突就总是一种客观存在而不能解决。）而是要通过法律选择来解决涉外关系中当事人的实体权利义务。至于直接调整的方法就更不是要“解决或避免法律冲突”韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第134页。了，它与法律冲突就没有关系，因为在统一实体规范的情况下，对于确定当事人的权利义务来讲，已然不存在法律选择与适用的问题了，但是法律冲突作为一种客观现象仍然是存在的，只是没有法律意义而已。所以，我们不能说统一实体规范也是解决法律冲突的，它并不解决法律冲突，它解决的是涉外民商事法律关系中当事人的权利义务。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第134页。或许人们会问，法律选择作出之后，个案中的法律冲突不就是“解决”了吗？我们以为，这还要看我们究竟是把法律冲突看成是一种客观存在，还是法官头脑中的主观臆想。如果法律冲突是独立于人们意志之外而存在的客观的社会现象，而法律要解决的问题又总是针对有意志的个体——人的行为，那么法律是不能解决法律冲突这一客观存在的。事实上，法律冲突既然是不同国家的法律同存于一个法律关系时在效力上的抵触，那么，法官根据自己的意志作出法律选择后，并没有因此而使有关国家法律的效力范围有所改变，即各有关国家法律在该法律关系中效力上的抵触仍然存在，因为各国法律的效力范围是依据各自国家的主权而确定的。同时，这些国家的法律与该法律关系的联系在事实上也仍然存在。所以，准据法确定了，法律冲突仍然存在，并没有被解决，只不过法官根据自己的意志或自己国家的意志决定了要适用其中某一国法律而已。如果把法律冲突看成是法官头脑中的主观臆想，那么法官在根据个案的具体情况，以自己或自己国家的意志作出法律选择后，那种虚构的法律冲突当然就不存在了，实质上也就是这一次的法律适用问题解决了。问题是，我们怎么能把现实社会中各国法律在效力上的抵触，看成是一种主观虚构。四、几个结论性的意见根据前述分析，我们可以对下面几个问题提出结论性的意见。1、关于国际私法的定义在国际私法的一般定义中，认为国际私法的目的是要解决法律冲突的观点，起始于中世纪对国际私法要解决什么问题的认识。在当时，在法律关系相对简单，法律实体正义问题尚不为人们所重视的情况下，按照程序，法官只要进行了法律选择，“解决”了法律冲突，当事人权利义务就能够被确定，涉外民商事交往行为就能够被调整。因此长期以来，西方国际私法学界一直致力于探究如何实现法律选择的正义。这种情况一直持续到二十世纪发生在美国的那场国际私法学界的“令人鼓舞的革命”。李双元，金彭年，张茂，欧福勇：《中国国际私法通论》[M]，法律出版社，2003。第62页。历史发展到今天，涉外民商事关系越来越复杂，人们也更加重视法律实体正义的价值，此时，认为国际私法的目的是解决法律冲突的观点就显现出其自身的理论缺陷。其一，它混淆了手段和目标之间的区别，它把国际私法的选法功能这一手段代替了国际私法要构筑一种合理的国际民商事交往秩序的目标。其二，它容易使人们误以为国际私法是一种解决客观社会现象的规则，而不是调整人们交互行为的规则。李双元，金彭年，张茂，欧福勇：《中国国际私法通论》[M]，法律出版社，2003。第62页。所以，我们认为，国际私法的定义应当是“调整在国际交往中产生的涉外民商事关系的法律。”这一定义首先表明了国际私法是调整一种法律关系，它要解决的是当事人之间的权利义务问题，而不是要解决所谓法律冲突问题。其次，它表明了国际私法调整的关系是在国际交往中产生的，因此它的目标应当是构建一种正当合理的国际交往秩序。2、统一实体规范不存在“避免、解决和消除法律冲突”的作用传统观念认为，国际私法的目的是“解决”法律冲突，所以国际私法的所有规范都与“解决”法律冲突有关。统一实体规范既然是直接适用于确定当事人的权利义务，它就“避免、解决和消除了法律冲突，”李双元主编：《国际私法》[M]，北京大学出版社，2000。第12页。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第135页。实现了国际私法的目的。李双元主编：《国际私法》[M]，北京大学出版社，2000。第12页。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第135页。但是，我们认为，就国际私法调整国际交往中产生的涉外民商事关系而言，法律冲突如果不是同确定当事人权利义务的法律适用问题联系在一起，它在法律上是没有任何意义的。例如国际法与国内法的冲突、一国内宪法与部门法的冲突、法律于行政规章的冲突等等，这些法律的冲突在现实中是存在的，但并没有因此而导致产生一个部门法律来解决它，因为这些法律的冲突在法律适用上不存在问题，即法律的冲突不影响对一个具体案件中当事人实体权利义务的确定。由于国际统一实体规范是直接适用于当事人权利义务的规范，在法律适用上与有关国家存在着的法律冲突没有关系，所以，它就不是去“避免、解决和消除法律冲突”的了。这时的法律冲突作为一种客观现象的存在，既没有被“避免”，更没有被“解决和消除”，只是在法律上没有任何意义。3、国际私法中的区际冲突并不早于国际冲突有不少学者认为：国际法律冲突在历史上最早是表现为一国之内的区际法律冲突，所以，最早的国际私法规范实际上是一国之内的区际私法规范。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第415页。对这一判断，笔者依据前文的分析，拟提出不同看法。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第415页。通常，我们对“区际冲突”的理解，是指“一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突”。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第412页。这里的“国家”，按现代的理解通指“主权国家”。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第417页。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第412页。韩德培主编：《国际私法新论》[M]，武汉大学出版社，1997。第417页。历史也是如此。不错，自中世纪起，一种不同于以往、也不同于十六世纪以后的涉外民商事交往关系在欧洲地中海沿岸的城市国家之间就存在。但我们应当注意，这种城市国家之间的交往关系截然不同于此前的“罗马治下的和平”时期所谓“国家”之间的交往关系，但却与后来的现代主权国家之间的交往关系相当类似。从国际私法的角度，这些城市国家已经包涵了后来“主权”概念的实质内容，即自主和独立。正由于此，他们在交往中相互承认对方城市国家的法律管辖权。这时的法学家就开始从双边—即处于平等地位的内、外国之间这一前提下来探讨建立调整涉外民商事交往关系的规则。李双元：《国际私法（冲突法篇）》[M]，武汉大学出版社，1986。第74页。这个前提后来发展为现代国际关系中的“主权”概念。李双元：《国际私法（冲突法篇）》[M]，武汉大学出版社，1986。第74页。“主权”概念的运用，最早始于十六世纪的法国哲学家博丹（JeanBodin,1540-1596）,他对“主权”的解释是国家具有的独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力。周鲠生：《国际法》[M]，商务印书馆，1976。第75页。“主权”概念的提出，正是源于中世纪末出现了这种全新的国际民商事交往关系的事实。奥地利著名国际法学者阿·菲德罗斯为我们这样描述两者的关系：“随着在意大利的皇帝权力的衰落，从十三世纪起，在中欧也形成了若干独立的王国、公国和城市共和国，这些国家已不再承认在他们之上有任何更高的世俗权力存在。所以，人们把它们称为不承认在世界上有更高者的一些国家。巴尔托尔在十四世纪中叶已清楚地为我们描写了这些独立国家成立的过程，但是博丹为了表明这些独立国家的本质，首先创造了此后得到一般接受的国家‘主权’这个概念。”[奥]阿·菲德罗斯：