劳动人事管理法律风险防范

第一页，共92页。目录CONTENTS第二页，共92页。目录CONTENTS第三页，共92页。一、规章制度的重要性规章制度是用人单位内部的“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。第四页，共92页。案例：张某自2009年起与某公司建立劳动关系，从销售员一直做到销售经理，后来因与公司新任领导关系不睦，公司一直想找机会把其辞退。2012年8月23，张某因病而请病假五天，但未提交诊断书，8月27日，公司借机以《员工手册》中的“旷工两天以上属于严重违反规章制度，公司有权解除合同”的规定，在8月27日当天做出解除劳动合同的决定。张某得知公司决定，遂申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。第五页，共92页。二、规章制度制订要求第六页，共92页。三、规章制度制订程序第七页，共92页。三、规章制度制订程序第八页，共92页。三、规章制度制订程序第九页，共92页。三、规章制度制订程序第十页，共92页。问题：1、公司是召开职工代表大会还是全体职工大会？2、召开大会多少人通过算是表决通过？3、公司没有工会，制订的规章制度是否有效？4、规章制度经平等协商程序未能达成一致，企业能最终决定吗？5、规章制度履行民主制订程序后，对新员工是否需重新履行民主程序？6、集团公司的规章制度，子公司能否直接适用？是否需履行民主程序？第十一页，共92页。四、规章制度制定和修改的建议（一）关于制定或修改程序的建议第十二页，共92页。（二）关于向劳动者公示或告知的建议公告栏张贴告示、作为合同附件、大会宣布、公共邮件、内部网络公示、培训考试等，建议最好的办法是将规章制度汇编成册并融合进员工手册里，让员工签收，并确认已知悉规章制度的全部内容并同意遵守。第十三页，共92页。目录CONTENTS第十四页，共92页。

招聘录用环节需准备的文件

1、录用通知书

2、录用条件确认书；

3、入职声明书；

4、工作情况告知确认书；

5、员工入职登记表；

第十五页，共92页。法律规定：

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……一、关于试用期录用条件问题第十六页，共92页。案例：某公司于2013年3月15日向陈某发出了录用通知书，通知其被聘为财务经理，年薪15万元。在试用期内，公司领导对其工作能力不满意，要求人事部门以在试用期为由解除了与王某的劳动合同，王某认为公司解除劳动合同违法，并要求继续履行劳动合同。第十七页，共92页。发生争议时，用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件承担举证责任。录用条件包括工作能力方面（如学历、工作经验、专业技能等），也包括工作态度、身体状况等方面。法律建议：企业如何确定员工试用期内不符合录用条件？第十八页，共92页。

1、用人单位招聘广告中应当明确自己的招聘条件，并应将招聘广告存档备查；

2、应根据岗位确定试用期内必须达到的录用条件，应当明确化、具体化；

3、录用条件应当保留劳动者签署的证据：(1)员工入职时向其明示录用条件，并要求其签字确认；(2)在录用通知书中向员工明示录用条件，并要求其签署确认；(3)劳动合同中明确约定录用条件。第十九页，共92页。样例二、入职登记表第二十页，共92页。

《劳动合同法》第二十六条：“以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。”

《劳动合同法》第三十九条：劳动者在试用期不符合录用条件的或因本法第二十六条第一款的规定致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。第二十一页，共92页。

陈某系某公司员工，因其工作表现不佳，且性格原因导致其与同事人际关系紧张，公司决定合同期满后不再与其续签。2011年5月陈某劳动合同临近期满时，公司向其发出《终止劳动合同通知》，通知其不再续签，但陈某却告诉公司自己已经有孕两个月，孕期及哺乳期内公司都不能终止劳动合同。陈某虽工作表现不佳、人缘差，但还未达到严重违纪的程度，公司一时举手无措，只能翻查陈某的过往经历来试试运气。案例：

第二十二页，共92页。引申问题：劳动者隐瞒哪些信息构成欺诈？第二十三页，共92页。法律建议：1、入职登记表应当保留填写个人教育经历和工作经历的位置，特别是工作经历。2、入职登记表中增加员工声明一栏，要求员工声明：本人知悉本人的学历证明、资格证明、工作经历（每个单位的工作时间长短）等对于双方建立劳动关系具有决定性作用，本人保证前述资料真实有效，如有虚假即属于以欺诈手段使公司在违背真实意思情况下订立劳动合同。3、如果不使用入职登记表，也可以考虑让员工在自己的简历上签字确认，并做出如上声明。第二十四页，共92页。目录CONTENTS第二十五页，共92页。一、试用期的风险防范劳动合同期限试用期期限不满3个月不得约定试用期以完成一定工作任务为期限不得约定试用期3个月以上(含3个月)不满1年不得超过1个月1年以上(含1年)不满3年不得超过2个月3年以上(含3年)不得超过6个月无固定期限不得超过6个月第二十六页，共92页。问题：违法约定的试用期已履行的，企业需承担何种责任？第二十七页，共92页。案例：王某与A公司签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满工资为4000元。6个月的试用期结束前，王某决定解除与A公司的劳动合同。解除后其得知公司违法约定试用期，比法定期限超过4个月，于是其要求公司支付差额工资，并支付赔偿金。第二十八页，共92页。法律规定

《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”法律解析补工资差额：1000×4=4000元赔偿金：4000×4=16000元第二十九页，共92页。引申问题：1、合同中约定的试用期未达到法定最高期限，单位是否可以延长试用期？2、员工转岗或升职后，能否重新约定试用期？3、员工离开公司后，又重新回到公司，是否能重新约定试用期？4、企业是否可以单方缩短试用期吗？5、试用期是否可以不缴纳社会保险？第三十页，共92页。二、未签订书面劳动合同双倍工资问题未签订书面劳动合同的风险：双倍工资第三十一页，共92页。案例：张某2012年10月入职大连某科技公司，从事人力资源经理工作，月薪30000元，2013年10月，公司与其签订了为期两年的劳动合同。2014年5月张某与公司解除劳动关系后，便向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付2012年入职时未签订书面劳动合同的双倍工资以及公司解除合同时应支付的经济补偿金。第三十二页，共92页。项目期限计算基数总金额双倍工资标准11个月本人工资30000元330000元经济补偿金按本单位工作年限计算（2个月）上年度职工月平均三倍（4870元×3=14610元）29220元

以某员工工资30000元为例，对比解除时的经济补偿金和未签书面劳动合同的双倍工资第三十三页，共92页。引申问题1：未订立书面劳动合同的双倍工资有无仲裁时效？如何计算时效？第三十四页，共92页。引申问题2：未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题第三十五页，共92页。法律建议：第三十六页，共92页。二、劳动合同补充协议的签订问题第三十七页，共92页。引申问题1：订立劳动合同时可以约定劳动合同的解除条件吗？第三十八页，共92页。引申问题2：劳动合同可以约定保险费由公司支付给劳动者，由劳动者自行缴纳吗？第三十九页，共92页。目录CONTENTS第四十页，共92页。案例：

2009年，王某与大连一家公司签订劳动合同，由于该公司在全国各地有多家分公司，为了方便公司的整体工作安排和人员调配，公司在劳动合同中约定，工作地点由公司根据实际情况确定。半年后，公司人事经理通知王某将其调往西安分公司工作，王某不同意，双方产生争议。第四十一页，共92页。1、法律上规定可以调整岗位的情况

（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。第四十二页，共92页。（2）医疗期满不能胜任原工作；员工不能胜任工作。（3）根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容。第四十三页，共92页。2、劳动合同中约定可以调整岗位的效力目前存在争议，但应把握两个原则：

第四十四页，共92页。3、应对建议

（1）对工作地点的约定应当至少细化到城市；（2）可以考虑根据自身业务和劳动者岗位的特殊性，在劳动合同中同时约定几个地点；（3）也可考虑在《劳动合同》补充协议中约定“鉴于乙方从事岗位的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方在全国范围内的分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议”。“甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬”第四十五页，共92页。目录CONTENTS第四十六页，共92页。1、特殊工作时间劳动者的工资报酬问题（如是否含加班费、提成工资）；2、奖金问题。一、关于劳动报酬问题第四十七页，共92页。案例：王某2012年1月与某公司签订劳动合同，2012年9月15日提出辞职并离开公司，2013年2月，王某听说公司向员工发放了2个月的工资作为年终奖，于是向公司主张要求支付年终奖，公司以其离开公司为由拒付，王某向劳动仲裁委员会申请仲裁。第四十八页，共92页。1、加班费举证责任《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。《最高院司法解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。二、关于加班问题第四十九页，共92页。2、加班费计算基数

劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条规定“本条的工资，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资……”。第五十页，共92页。司法实践中，关于加班费的计算基数，存在多种方式。主要有：第五十一页，共92页。引申问题：值班是否属于加班？第五十二页，共92页。

（1）对于存在加班情况的，建议最好在劳动合同或公司规章制度中明确约定或规定加班费的计算基数。

（2）考勤记录应采取可行的方式，尽量每月要求员工确认一次。

（3）应调整工资单中所支付的款项类别，如：基本工资+加班工资+通讯或交通补贴。

三、关于规避加班费的法律建议第五十三页，共92页。

（4）发工资时应要求员工在工资表上签字，以确定工资所包括的具体项目。通过银行卡支付工资，也应要求员工确认。

（5）每年年底，支付资金时，如存在加班费未足额支付的情况下，可考虑让员工出具确认书，此年度不拖欠其任何工资，包括加班费。第五十四页，共92页。目录CONTENTS第五十五页，共92页。劳动合同解除的形式第五十六页，共92页。劳动合同解除的形式协商一致解除企业动议劳动者动议第36条第五十七页，共92页。劳动合同解除的形式协商一致解除企业动议劳动者动议劳动者单方解除辞职因用人单位过错解除劳动合同第36条第37条第38条第五十八页，共92页。劳动合同解除的形式协商一致解除企业动议劳动者动议劳动者单方解除辞职因用人单位过错解除劳动合同企业单方解除劳动者有过错劳动者无过错裁员第36条第37条第38条第39条第40条第41条第五十九页，共92页。劳动合同解除的形式企业单方解除劳动者有过错劳动者无过错裁员第39条第40条第41条如何实现劳动合同解除和终止的合法性？第六十页，共92页。一、协商一致解除时企业应注意的问题问题1：劳动者辞职与劳动者动议并协商一致有何区别？案例：林某在某公司中层领导岗位任职。2011年4月1日，林某向公司提交辞职信，要求在5月1日正式离职。公司对林某进行挽留，林某拒绝，引起公司领导不满，称既然林某要走那么马上走人，不必留到月底。于是4月7日，公司正式通知林某别再来上班，并于几日后将林某的社会保险关系转出。林某随即申请劳动仲裁，主张某公司违法解除劳动合同，要求支付赔偿金。第六十一页，共92页。法律建议：

（1）劳动者提出解除劳动合同动议，应尽量取得书面证据并妥善保存；（2）企业应保留一份《解除劳动合同证明书》存档，存档《证明书》应要求劳动者签字确认：①已领取证明书②对解除原因无异议；（3）如果是企业提出解除劳动合同动议，劳动者也同意的，建议签署书面协议，内容上要体现双方再无其他劳动争议，劳动者不再向用人单位主张任何责任和费用。第六十二页，共92页。引申问题：员工自动离职的处理案例：张某系某公司的工程管理人员，其于2013年3月5日至公司任职，5月10日其离开公司未至公司上班，公司未联系上该员工。公司人员以为其离职，就未进行任何处理。7月，该员工又回到工地现场，公司领导认为其已离职，不同意其继续上班，让公司向其发出解除合同证明，理由是其自动离职。该员工拿到此证明后，要求公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，并至劳动监察大队要求公司为其补缴5月至7月这两个月的保险。第六十三页，共92页。二、员工以单位有过错为由解除合同的规避《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第六十四页，共92页。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第六十五页，共92页。三、企业如何实现以员工有过错为由合法解除劳动合同《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第六十六页，共92页。问题1：员工在试用期内，企业能否随时解除劳动合同？案例：某公司财务经理试用期被解聘案件法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……第六十七页，共92页。问题2：员工旷工五天能否以严重违反规章制度为由解除劳动合同？案例：某公司销售经理张某因旷工三天被解除劳动合同纠纷案。法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……第六十八页，共92页。引申问题：企业如何实现以员工违反规章制度为由解除员工的劳动合同？▲规章制度内容及程序的合法性；▲“严重”违反公司规章制度的认定标准。（1）劳动合同补充协议中对“严重违反规章制度”的情形做出明确约定。（2）规章制度中对“严重违反用人单位的规章制度”的情况进行具体化规定。（3）收集并保留员工严重违纪的证据，尽量采用书证形式，如：①违纪员工的“检讨书”、违纪情况说明等；②有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等。第六十九页，共92页。（4）取得书证有困难的，也应尽量收集其他种类证据：①其他员工及知情者的证词；②事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；③有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）。第七十页，共92页。问题3：员工失职给公司造成损失，公司能否解除劳动合同？案例：某五星级酒店餐厅主管失职造成公司损失案。某企业质量抽检员未按规定进行质量抽检案。法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……引申问题：员工“严重失职”如何届定？重大损害如何届定？第七十一页，共92页。问题4：员工在外兼职，企业可以直接解除劳动合同吗？案例：某物业公司电工张某兼职案法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……第七十二页，共92页。问题5：员工提供虚假工作经历，企业能否解除劳动合同？案例：某单位依据虚假简历解除怀孕女职工案。法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……第七十三页，共92页。问题6：员工受到行政拘留处罚，企业能否解除劳动合同？案例：某公司员工世界杯期间赌球被拘留、公司解除劳动合同案。法律规定：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。第七十四页，共92页。引申问题：如何认定员工被追究刑事责任？※被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。

羁押、侦查及诉讼阶段，均不构成已被依法追究刑事责任。第七十五页，共92页。四、员工无过错解除合同时，企业如何具体操作？法律规定：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第七十六页，共92页。

第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；……第七十七页，共92页。问题1：员工医疗期满不能从事原工作，企业能否解除劳动合同？案例：某单位车工医疗期满被解除劳动合同案法律规定：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……第七十八页，共92页。法律建议：员工医疗期满不能从事原工作的操作建议

1、根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期根据工龄、在本单位工作年限等条件确定（3—24个月），并不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期；

2、不能从事原工作需经劳动鉴定委员会确认；除非劳动者与企业协商一致共同确认；

3、另行安排工作岗位应当合理。第七十九页，共92页。问题2：实行“末位淘汰”的企业，能否与排名末位的员工解除劳动合同？案例：某高科技公司因张先生排名靠后解除劳动合同案法律规定：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第八十页，共92页。法律建议：员工不能胜任工作如何处理的操作建议