合同管理讲座讲义反索赔

第十四章反索赔(二)第三节反驳索赔报告

一、索赔报告中常见的问题

反驳索赔报告，是反索赔的重点，其目的是找出索赔报告中的漏洞和薄弱环节，以全部或部分地否定索赔要求。

任何一份索赔报告，即使是索赔专家作出的，漏洞和薄弱环节总是有的，问题在于能否找到。这完全在于双方管理水平，索赔经验和能力的权衡和较量。

对对方(业主、总包或分包等)提出的索赔，必须进行反驳，不能直接地全盘认可。通常在索赔报告中有如下问题存在：

1.对合同理解的错误。对方从自己的利益和观点出发解释合同，有片面性。这是一种正常现象。人们对合同常常不能客观地全面地分析，都作有利于自己的解释，导致索赔要求是片面的，不客观的。有时对方在索赔处理时没有对合同作总体分析，索赔报告中没有贯穿合同精神，或没有引用合同条文，所以索赔理由不足。

2.对方有推卸责任，转移风险的企图。在索赔报告中所列的干扰事件可能是，或部分是对方管理不善造成的问题；或索赔要求中包括属于合同规定对方自己风险范围内的损失。

3.扩大事实根据，夸大干扰事件的影响，或提出一些不真实的干扰事件和没有根据的索赔要求。在国际工程中甚至有无中生有或恶人先告状的现象。

4.在对方的索赔报告中未能提出支持其索赔的详细的资料，对方没有、也不能够对索赔要求作出进一步解释，并提供更详细的证据。所以索赔证据不足，或没有证据。

5.索赔值的计算不合理，多估冒算，漫天要价。按照通常的索赔策略，索赔者常常要扩大索赔额，给自己留有充分的余地，以争取有利的解决。例如将因自己管理不善造成的损失和属于自己风险范围内的损失纳入索赔要求中；扩大干扰事件的影响范围；采用对自己有利的但是不合理的计算方法等。所以索赔值常常会有虚假成份，甚至可能离谱太远。

这些问题在索赔报告中都屡见不鲜。如果认可这样的索赔报告，则自己要受到损失，而且这种解决也属不合理的，不公平的。所以对对方的索赔报告必须进行全面地、系统地分析、评价、反驳，以找出问题，剔除不合理的部分，为索赔的合理解决提供依据。

二、反驳索赔报告

对一索赔报告的反驳通常可以从如下几方面着手：

1.索赔事件的真实性。不真实，不肯定，没有根据或仅出于猜测的事件是不能提出索赔的。事件的真实性可以从两种方面证实：

(1)对方索赔报告后面的证据。不管事实怎样，只要对方索赔报告后未提出事件经过的有力的证据，我方即可要求对方补充证据，或否定索赔要求。

(2)我方合同跟踪的结果。从其中寻找对对方不利的，构成否定对方索赔要求的证据。

2.干扰事件责任分析。干扰事件和损失是存在的，但责任不在我方。通常有：

(1)责任在于索赔者自己，由于他疏忽大意，管理不善造成损失，或在干扰事件发生后未采取得力有效的措施降低损失，或未遵守工程师的指令，通知等。

(2)干扰事件是由其它方面引起的，不应由我方赔偿。

(3)合同双方都有责任，则应按各自的责任分担损失。

3.索赔理由分析。反索赔和索赔一样，要能找到对自己有利的合同条文，推卸自己的合同责任；或找到对对方不利的合同条文，使对方不能推卸或不能完全推卸自己的合同责任。这样可以从根本上否定对方的索赔要求。例如：

对方未能在合同规定的索赔有效期内提出索赔，故该索赔无效；

该干扰事件在合同规定的对方应承担的风险范围内，不能提出索赔要求，或应从索赔中扣除这部分；

索赔要求不在合同规定的赔(补)偿范围内，如合同未明确规定，或未具体规定补偿条件、范围、补偿方法等；

虽然干扰事件为我方责任，但按合同规定我方没有赔偿责任，例如合同中有对我方的免责条款、或合同规定不予赔偿等。

4.干扰事件的影响分析。首先分析索赔事件和影响之间是否存在因果关系，分析干扰事件的影响范围。如在某工程中，总承包商负责的装饰材料未能及时运达工地，使分包商装饰工程受到干扰而拖延，但拖延天数在该工程活动的时差范围内，不影响工期。且总包已事先通知分包，而施工计划又允许人力作调整，则不能对工期和劳动力损失作索赔。

又如干扰事件发生后，承包商能够但没有采取积极的措施来避免或降低损失，未及时通知工程师。而是听之任之。这样扩大了干扰事件的影响范围和影响量，则这扩大的部分造成的损失应由他自己承担。5.证据分析。证据不足、证据不当或仅有片面的证据，索赔是不成立的。

证据不足，即证据不足以证明干扰事件的真象、全过程或证明事件的影响。

证据不当，即证据与本索赔事件无关或关系不大。证据的法律证明效力不足。

片面的证据，即索赔者仅出具对自己有利的证据。如合同双方在合同实施过程中，对某问题进行过两次会谈，作过两次不同决议，则按合同变更次序，第二次决议(备忘录或会谈纪要)的法律效力应优先于第一次决议。如果在与该问题相关的索赔报告中仅出具第一次会谈纪要作为双方决议的证据，则它是片面的、不完全的。

又如，尽管对某一具体问题合同双方有过书面协商，但未达成—致，或未最终确定，或未签署附加协议，则这些书面协商无法律约束力，不能作为证据。

6.索赔值审核。如果经过上面的各种分析、评价，仍不能从根本上否定该索赔要求，则必须对索赔值进行认真的细致的审核。索赔值的审核工作量大，涉及资料多，过程复杂，技术性强，要花费许多时间和精力。

实质上，经过三种状态的分析，已经很清楚地得到对方有理由提出的索赔值，按干扰事件和各费用项目整理，即可对对方的索赔值计算进行对比、审查与分析，双方不一致的地方也一目了然。对比分析的重点在于：

1.各数据的准确性。对索赔报告中所涉及到的各个计算基础数据都须作审查、核对，以找出其中的错误和不恰当的地方。例如：

工程量增加或附加工程的实际量方结果；

工地上劳动力、管理人员、材料、机械设备的实际使用量；

支出凭据上的各种费用支出；

各个费用项目的“计划一实际”量差、价差分析；

索赔报告中所引用的单价；

各种价格指数等。

2.计算方法的合理性。尽管通常都用分项法计算，但不同的计算方法对计算结果影响很大。在实际工程中，这方面争执常常很大，对于重大的索赔，须经过双方协商谈判才能对计算方法达到一致，特别对于总部管理费的分摊方法，工期拖延的费用索赔计算方法等。三.反索赔报告反索赔报告是上述工作的总结，向对方（索赔者）表明自己的分析结果、立场、对索赔要求的处理意见以及反索赔的证据。根据索赔事件的性质、索赔值的大小、复杂程度，对索赔要求的反驳（或认可）程度不同，反索赔报告的内容差别很大。对一般的单项索赔，如果索赔理由、证据不足，与实际事态不符，则其反索赔报告可能很简单，只需一封信，指出问题所在，附上相关证据即可。但对比较复杂的一揽子索赔，其反索赔报告可能相当复杂，其格式变化也很大。例如某工程中，承包商向业主提出一份一揽子索赔报告，业主的咨询工程师提出了一份反索赔报告，其内容和结构包括：第一部分：业主代表致承包商代表的答复信。在本信中简要叙述业主代表于××年×月×日收到承包商代表××年×月×日签发的一揽子索赔报告，承包商对业主的主要责难，承包商的主要观点以及索赔要求。业主在对一揽子索赔报告处理后发现承包商索赔要求不合理，简要阐述业主的立场、态度以及最终结论，即对承包商索赔要求完全反驳或部分认可，或反过来向承包商提出索赔要求，对解决双方争执的意见或安排,列出反索赔文件的目录。

第二部分：反索赔报告正文

1.引言。主要说明就本工程项目设备安装合同（合同号），承包商于××年×月×日向业主提出了一揽子索赔报告，列出承包商的索赔要求。

2.合同分析。这里对合同作总体分析，主要分析合同的法律基础、合同语言、合同文件及变更、合同价格、工程范围、工程变更补偿条件、施工工期的规定及工期延长的条件、合同违约责任、争执的解决规定等。（附相关证据）

3.合同实施情况简述和评价。主要包括合同状态、可能状态、实际状态的分析。这里重点针对对方索赔报告中的问题和干扰事件，叙述事实情况，应包括三种状态的分析结果，对双方合同责任完成情况和工程施工情况作评价。目标是，推卸自己对对方索赔报告中提出的干扰事件的合同责任。(1)合同状态。根据招标文件（图纸、工程量表、合同条件等）、合同签订前环境条件、施工方案等预计承包商总工时花费、工期、劳动力投入、必要的机械设备、仪器、临时设施，进而计算总费用，确定承包商一个合理的报价，并与实际报价对比。（2）可能状态分析。在计划状态的基础上考虑合同规定不由承包商负责的干扰事件的影响，在计划状态的基础上作调整计算，得到可能状态下的结果。（3）实际状态分析。即根据承包商的工程报告和现场实际情况分析得到实际状态结果。

4.索赔报告分析。（1）总体分析。①简要叙述承包商的索赔报告的内容和索赔要求。②承包商对业主的主要指责。例如业主图纸交付太迟、业主干扰安装过程、增加工程量、业主的其他承包商拖延工程施工。③业主的立场。指出承包商的指责是没有根据的或不真实的，业主行为符合合同，而承包商则未完成他的合同责任。④结论：业主在合同实施中没有违约，按合同规定没有赔偿的义务，承包商自己应对工程拖延、费用增加承担责任。（2）详细分析。详细分析可以按干扰事件，也可以按单项（或单位工程）分别进行，这应与一揽子索赔报告相吻合。例如对办公楼单项工程的分析：①引言。本单项工程合同价及承包商的索赔要求。②承包商的主要责难。列出承包商索赔报告中所列的干扰事件及索赔理由。③业主的立场。针对上述责难逐条提出反驳，详细叙述自己的反索赔理由和证据，全部或部分地否定对方的索赔要求。④结论。根据上述分析业主不承认承包商的索赔要求，或部分承认承包商的索赔要求（列出数额）。(3)业主对承包商的索赔要求。针对实际状态与可能状态之间的差额，指出承包商在报价、施工组织、施工管理等方面的失误造成了业主的损失，如工期拖延、工程质量和工作量未达到合同要求等，业主提出索赔要求。(有时提出索赔可另外出具索赔报告)

（4）总结论。经过上述索赔和反索赔分析后，业主认为应向承包商支付多少/或不支付/或承包商应向业主支付。包括如下内容；①对合同总体分析作简要概括；②对合同实施情况作简要概括；③对对方索赔报告作总评价；④对我方提出的索赔作概括；⑤双方要求，即索赔和反索赔最终分析结果比较;⑥提出解决意见。第三部分：附件，即上述反索赔中所提出的证据。

四、反驳索赔报告特别应注意的问题

在实际工程中，分析、审查、反驳一份索赔报告特别应注意如下几个容易被人们忽视，也极容易引起争执的问题：

1.在索赔报告中，对方常常全部地推卸责任，完全以自己工程中的实际损失作为索赔值的计算基础，即使用公式：

索赔值＝实际费用一合同价格

这在大多数情况下是不对的，因为索赔值的计算必须扣除两个因素的影响：

(l)合同规定的对方应承担的风险或我方的免责范围。索赔值计算应符合合同规定的补偿条件、补偿的计算方法和计算基础。

(2)由对方工程管理失误造成的损失。这在一般的承包工程中都是存在的。通常，干扰事件的责任都是双方面的。

要扣除这两个因素，分析和审核索赔报告，比较科学和合理的方法是采用三种状态的分析方法。

2.索赔值的计算基础是合同报价，或在合同报价的基础上，按合同规定进行调整。而在实际工程中人们常常用自己实际的工作量、生产效率、工资水平、价格水平，作为索赔值的计算基础，而过高地计算了索赔值。对此，是不能认可的。

在许多国际工程索赔实例中，承包商由于招标文件理解错误，或疏忽大意，报错了单价，例如小数点错了一位，使单价缩小10倍。在索赔值的计算中，所有涉及到该分项的费用索赔必须使用这个错误的单价计算。

通常在索赔中，只有在一些少数情况下允许调整合同单价，例如：

工程中断，则机械费索赔所用单价必须在合同单价基础上作调整(打一定的折扣)。因为合同中的机械费报价是运行状态下，而工程停止时机械为停滞状态；

工程量增加或减少超过合同规定的额度，使原单价变得不合理，则应按合同规定调整；

工程量增加或附加工程的工作性质、条件、内容等与合同中的一些分项工程不一样时，可以调整合同单价并用于这些增加或附加的工程。

3.在对一揽子索赔处理中，在分析合同状态时，常常会发现：

(l)由于对方在报价时未注意到工程的复杂程度、质量标准、工程规模等造成报价失误；(2)对于固定总价合同，承包商报价中出现漏项，或工程量计算错误；(3)由于报价前环境调查出错，报价中的材料价格过低，使报价过低；

(4)出于投标策略降低了报价等。

合同状态分析中发现的上述问题，应由对方自己承担，不能补偿。所以在总索赔额中，应扣除这些因素的影响。

4.防止重复计算。

在日常的单项索赔之间，在一揽子索赔中的各干扰事件和各费用项目索赔值的计算之间都可能有重复计算的现象。这应予以剔除。

(

l)工期索赔中的重复计算。在实际工程中，工期索赔多算、重复计算的情况比较普遍(见本章案例)。一般在工程结束前，通过对合同状态和可能状态的总网络分析对比，才能正确地计算总工期索赔值。

(2)费用索赔的重复计算。

例如，若工期重复计算，则与工期相关的费用索赔必然也是重复计算，应予以扣除。

按干扰事件的性质和责任者不同，有的工期拖延允许作与工期相关的费用索赔，有些不允许作费用索赔，应区别对待。

在工程拖延或中断期内，有时局部工程仍在施工(也许在低效率施工)，则在计算与工期相关的费用的索赔时，则应扣除该期内已完工程中所包含的对应费用项目的数额。又如，在某工程中，由于业主指令增加工程量和附加工程造成工期延长和费用增加，分包商向总包提出索赔。分包商按报价方式计算了工程量增加和附加工程费用(其中也包括了工地管理费和其它附加费)。这些费用在工程进度款中支付。对工期延长，分包商又提出与工期相关的费用索赔，如工地管理费，总部管理费等。这后一项索赔，即与工期相关的费用索赔有部分是重复计算的，应扣除增加的工程量和附加工程价格中所包括的工地管理费、其它附加费、总部管理费份额。五.案例分析

《案例45》为了说明反索赔中的一些基本问题，下面分析一个由于拖延和加速施工的费用索赔案例（见参考文献

19

）。

(一)

工程概况

某大型商业中心大楼的建设工程，按照

FIDIC合同模式进行招标和施工管理。中标合同价为18

329

500元人民币，工期18个月。工程内容包括场地平整，大楼土建施工，停车场，餐饮厅等。

(二)合同实施状况

在业主下达开工令以后，承包商按期开始施工。但在施工过程中，首先遇到如下问题：

1.工程地基条件比业主提供的地质勘探报告差，

2.施工条件受交通的干扰甚大，

3.设计多次修改，监理工程师下达工程变更指令，导致工程量增加和工期拖延。

为此，承包商先后提出6次工期索赔，累计要求延期395天；此外，还提出了相关的费用索赔，申明将报送详细索赔款额计算书。

对于承包商的索赔要求，业主和监理工程师的答复是：

l.根据合同条件和实际调查结果，同意工期适当的延长，批准累计延期128天；

2.业主不承担合同价以外的任何附加开支。

承包商对业主的上述答复极不满意，并提出了书面申辩，指出累计工期延长128天是不合理的，不符合实际的施工条件和合同条款。承包商的6次工期索赔报告，包括了实际存在的并符合合同的诸多理由。要求监理工程师和业主对工期延长天数再次予以核查批准。

从施工的第二年开始，根据业主的反复要求，承包商采取了加速施工措施，以便商业中心大楼早日建成。这些加速施工的措施，监理工程师是同意的，如由一班作业改为两班作业，节假日加班施工，增加了一些施工设备等等。就此，承包商向业主提出加速施工的费用赔偿要求。

(三)承包商的索赔要求

监理工程师和业主对承包商的反驳函件进行了多次研究，在工程快结束时作出答复：

1.最终批准工期延长为176天；

2.如果发生计划外附加开支，同意支付直接费和管理费，待索赔报告正式送出后核定。

这最终批准的工期延长的天数就是工程建成时实际发生的拖期天数。工期原定为18个月(547个日历天数)，而实际竣工工期为723天，即实际延期176天。业主在这里承认了工程拖期的合理性，免除了承包商承担误期损害赔偿费的责任，虽然不再多给承包商更多的延期天数，承包商也感到满意。同时业主允诺支付由此而产生的附加费用（直接费和管理费）补偿，说明业主已基本认可承包商的索赔要求。

在工程即将竣工时，承包商送来了索赔报告书，其索赔费用的组成如下：

(l)加速施工期间的生产效率降低损失费

659

191元

(2)加速并延长施工期的管理费

121

350元

(3)人工费调价增支

23

485元

(4)材料费调价增支

59

850元

(5)设备租赁费

65

780元(6)分包装修增支

187

550元

(7)增加投资贷款利息

152

380元

(8)履约保函延期增支

52

830

元

以上共计

(1

322

416元)

(9)利润(8.5％)

112

405元

索赔款总计

1

434

821元

对于上述索赔额，承包商在索赔报告书中进行了逐项地分析计算，主要内容如下：

l.劳动生产率降低引起的附加开支。

承包商根据自己的施工记录，证明在业主正式通知采取加速措施以前，他的工人的劳动生产率可以达到投标文件所列的生产效率。但当采取加速措施以后，由于进行两班作业，夜班工作效率下降；由于改变了某些部位的施工顺序，工效亦降低。

在开始加速施工以后，直到建成工程项目，承包商的施工记录总用技工20

237个工日，普工38

623个工日。但根据投标书中的工日定额，完成同样的工作所需技工为10

820个工日，普工21

760个工日。这样，多用的工日系由于加速施工形成的生产率降低，增加了承包商的开支，即

技

工

普

工

实际用工

(A)

20

237

38

623

按合同文件用工(B)

10

820

21

760

多用工日(C=A-B)

9

417

16

863

每工日平均工资(元／工)

(D)

31.5

21.5

增支工资款(元)(E=C×D)

296

636

362

555

共计增支工资(元)

659

191

2.延期施工管理费增支。

根据投标书及中标协议书，在中标合同价18

329

500元中包含施工现场管理费及总部管理费1

270

134元。按原定工期18个月(547个日历天数)计，每日平均管理费为2

322元。在原定工期547天的前提下，业主批准承包商采取加速措施，并准予延长工期176天，以完成全部工程。在延长施工的

176天内，承包商应得管理费款额为

2

322元/天×176元＝408

672元

但是，在工期延长期间，承包商实施业主的工程变更指令，所完成的工程款中已包含了管理费287

322元（则可以按比例反算工程变更增加工程费为414万人民币，相当于正常4个月工作量）。为了避免管理费的重复计算，承包商应得的管理费为

408

672—287

322＝121

350元

3.人工费调价增支。

根据人工费增长的统计，在后半年施工期间工人工资增长3.2％，按规定进行人工费调整，故应调增人工费。

本工程实际施工期为2年，其中包括原定工期18个月(547天)，以及批准工期延长176天。在2年的施工过程中，第一年系按合同正常施工，第二年系加速施工期。在加速施工的1年里，按规定在其后半年进行人工费调整(增加3.2％)，故应对加速施工期(1年)的人工费的50％进行调增，即：

技工(20

237×31.5)/2×3.2％＝10

199元

普工(38

623×21.5)/2×3.2％＝13

286元

共调增

23

485元

4.材料费调价增支。

根据材料价格上调的幅度，对施工期第二年内采购的三材(钢材，木材，水泥)及其他建筑材料进行调价，上调5.5％。由统计计算结果，第二年度内使用的材料总价为1

088

182元，故应调增材料费：

1

088

182×5.5％＝59

850元

5.机械租赁费65

780元，系按租赁单据上款额列入。

6.分包商装修工作增支。

根据装修分包商的索赔报告，其人工费、材料费、管理费以及合同规定的利润索赔总计为187

550元。

分包商的索赔费如数列入总承包商的索赔款总额以内，在业主核准并付款后悉数付给分包商。

7.增加投资贷款利息。

由于采取加速施工措施，并延期施工工期，承包商不得不增加其资金投入。这批增加的投资，无论是承包商从银行贷款，或是由其总部拨款，都应从业主方面取得利息款的补偿，其利率按当时的银行贷款利率计算，计息期为一年，即：

总贷款额

1

792

700元×8.5％＝152

380元

8.履约保函延期开支。

根据银行担保协议书规定的利率及延期天数计算，为52

830元。

9.利润。

按加速施工期及延期施工期内，承包商的直接费、间接费等项附加开支的总值，乘以合同中原定的利润率(8.5％)计算，即

1

322

416元×8.5％＝112

405元

以上9项，总计索赔款额为1

434

821元，相当于原合同价的7.8％，这就是由于加速施工及工期延长所增加的建设费用。(四)解决结果此索赔报告所列各项新增费用，由于在计算过程中承包商与监理工程师几经讨论，所以顺利地通过了监理工程师的核准。又由于监理工程师事先与业主充分协商，因而使承包商比较顺利地从业主方面取得了拨款。

(五)案例分析

本案例包括工期拖延和加速施工索赔，在索赔的提出和处理上有一定的代表性。虽然该索赔经过工程师和业主的讨论，顺利通过核准，并取得了拨款。但在处理该项索赔要求（即反驳该索赔报告时）尚有如下问题值得注意：1.承包商是按照一揽子方法提出的索赔报告，而且没有细分各干扰事件的分析和计算。工程师反索赔应要求承包商将各干扰事件的工期索赔、工期拖延引起的各项费用索赔、加速施工所产生的各项费用索赔分开来分析和计算，否则容易出现计算错误。在本案例中业主基本上赔偿了承包商的全部实际损失，而且许多计算明显不合理。2.在施工第一年承包商共提出6次工期索赔共395天，而业主仅批准了128天。这在工期索赔中常见的现象：承包商提交了几份工期索赔报告，其累计量远大于实际拖延，这里面可能有如下原因：(1)承包商扩大了索赔值计算，多估冒算。(2)各干扰事件的工期影响之间有较大的重叠。例如本案例中地质条件复杂、交通受到干扰、设计修改之间可能有重叠的影响。(3)干扰事件的持续时间和实际总工期拖延之间常常不一致。例如实际工程中常常有如下情况：

交通中断影响8小时，但并不一定现场完全停工8小时；

由于设计修改或图纸拖延造成现场停工，但由于承包商重新安排劳动力和设备使当月完成工程量并未减少；业主拖延工程款2个月，承包商有权停工，但实际上承包商未采取停工措施等。在这里要综合分析，注重现场的实际效果。

对承包商提出的六次工期索赔，工程师应作详细分析，分解出：(1)业主责任造成的。例如地质条件变化、设计修改、图纸拖延等，则工期和费用都应补偿。(2)其他原因造成的。例如恶劣的气候条件，工期可以顺延，但费用不予补偿。(3)承包商责任的以及应由承包商承担的风险。如正常的阴雨天气、承包商施工组织失误、拖延开工等。对承包商提出的交通干扰所引起的工期索赔，要分析：如果在投标后由于交通法规变化，或当地新的交通管理规章颁布，则属于一个有经验的承包商不能预见的情况，应归入业主责任；如果当地交通状况一直如此，规章没有变化，则应属于承包商环境调查的责任。通常情况下，上述几类在工程中都会存在，不会仅仅是业主责任。这种分析在本案例中对工期相关费用索赔的反驳，对确定加速所赶回工期数量（按本案例的索赔报告无法确定）以及加速费用计算极为重要。由于这个关键问题未说明，所以在本案例中对费用索赔的计算很难达到科学和合理。3.劳动生产率降低的计算。业主赔偿了承包商在施工现场的所有实际人工费损失。这只有在承包商没有任何责任，以及没发生合同规定的任何承包商风险状况下才成立。如果存在气候原因和承包商应承担的风险原因造成工期拖延，则相应的