赠与合同性质

第页共页赠与合同性质赠与合同性质。赠与人〔甲方〕：_____________________住所：_______________________________有效证件号码：_______________________受赠人〔乙方〕：_____________________住所：_______________________________负责人：_____________________________职务：_______________________________甲乙双方按照有关规定，经协商一致达成_____________赠与协议如下：第一条赠与标的物：_____________第二条赠与标的物的用处乙方承受赠与_____________后，乙方不得将受赠的出售、出租、外借或挪作他用，并应委任管理员妥善保管赠与标的物且费用自负？第三条赠与标的物的交付时间？甲方应于______年______月______日前将本合同第一条所述标的物交付与乙方？第四条合同的撤销？如乙方未按合同约定的用处使用受赠标的物或未履行妥善保管标的物的义务，甲方有权撤销此赠与合同？第五条其他规定？乙方如欲解散协会，应根据甲方的指示处理其所受赠的标的物？第六条其他未尽事宜由甲乙双方共同协商。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份？甲方〔签章〕：_____________负责人：___________________签约时间：_________________乙方〔签章〕：_____________负责人：___________________签约时间：_________________经典推荐关于赠与合同的性质阐述关于赠与合同的性质阐述合同法公布之前,尽管学术界对赠与合同终究是理论性合同还是诺成性合同一直存在争议,但在司法理论中,审讯人员根据____《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见》(试行)(以下简称民法通那么意见)第128条的明确规定,将赠与合同定位于理论性合同,并运用于审讯理论,成为根本共识。合同法公布以后,对赠与合同性质的争论比过去更为剧烈,不仅理论界主张不同的观点,审讯人员在学习新合同法的过程中对赠与合同的性质也提出了不同的看法。出现这种情况,说明合同法对赠与合同性质的规定不十清楚确,容易让人形成不同的理解。笔者试对赠与合同的性质作出自己的分析^p,以期有所启示。一、有关赠与合同性质的几种观点(一)赠与合同是诺成性合同。据笔者的理解,多数学者都持此种观点。其主要理由在于:1、假如规定赠与合同为理论性合同,赠与合同自赠与物交付时成立,那么赠与人在未交付赠与物之前可以不履行交付义务,赠与的意思表示对赠与人没有任何拘谨力,那么受赠人作出的承受赠与的意思表示及其为承受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履行行为而落空,这与老实信誉原那么是背道而驰的①。2、合同法第185条有关赠与合同概念规定赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示承受赠与的合同,这条规定已明确表达出这样的意思:赠与合同经一方表示赠与,另一方表示承受时即成立②。3、合同法第186条第一款赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的规定说明,赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致,而无其它任何条件,一诺即成,因此是诺成性合同③。4、合同法第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。(二)赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持这种观点者认为,合同法对于赠与合同的性质进展了明确规定,即赠与合同为诺成合同。因为,赠与自受赠人表示承受该赠与时生效,不以承受赠与物为生效条件。但这种诺成合同的效力较弱,如合同法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。④基于一样的理由,有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同⑤。不管是效力较弱的还是可以撤销的诺成合同,本质都是成认赠与合同的诺成性质,其主要根据都来自合同法第185条对赠与合同概念的规定。(三)口头赠与合同是理论性合同,书面赠与合同是诺成性合同⑥。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示的一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,说明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。(四)动产赠与合同是理论性合同,不动产赠与合同是诺成性合同⑦。其根据来自于对民法通那么意见第128条的理解,认为该条规定公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准,赠与人在交付赠与物之前撤销赠与的,不承当法律责任。而赠与房屋的,如根据书面赠与合同办理了过户手续,应认定赠与关系成立;如未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人已经占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。由此可见,房屋赠与合同的成立是以双方当事人的意思一致并办理过户手续为条件,而不要求必须交付房屋。(五)赠与合同原那么上为理论性合同,诺成性合同为例外⑧。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于理论合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同;其余的赠与合同为理论合同。根据在于:1、合同法第186条第1款赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与的规定,带有理论合同的性质,即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力;从另一个角度讲,假如已经交付了赠与物,除了法定情形外不能撤销赠与⑨。2、合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定,说明这两类赠与属于实实在在的诺成合同。二、对各种观点及赠与合同有关条款的质疑以口头或书面协议形式来确定赠与合同是理论性合同或诺成性合同,显然不能成立。按合同法第188条的规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同,不管其以口头还是书面形式订立,均是诺成性合同。认为口头赠与是理论性合同,书面赠与是诺成性合同的观点,对此无法作出解释。此外,以赠与物是动产或不动产来确定赠与合同的性质的观点,从其根据来看,其完全无视新合同法有关新的规定,仍仅仅囿于从民法通那么意见第128条的规定进展分析^p,其观点自然也难以让人苟同。笔者在此结合合同法条款详细规定主要对赠与合同是诺成性的观点提出如下意见:(一)从合同法第185条对赠与合同概念的规定并不能得出赠与合同是诺成合同的结论⑩。主张赠与合同是诺成性合同者很重要的一个理由是合同法第185条在表述上落脚点在于受赠人表示承受,但这并不当然推出一方表示给予,另一方表示承受,合同即成立的结论,不排除将第185条的前段表述理解为赠与人将自己的财产实际无偿给予受赠人,另一方面受赠人有承受的真实意思,合同始成立。假如立法者意图在赠与合同的概念中对其是诺成性合同作出明示,可以这样表述:赠与合同是赠与人许诺将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示承受赠与的合同。由于合同法没有作出类似的规定,以致不同的人在理解此条时,在无法揣摩立法本意的情况下咬文嚼字,作出不同的理解。(二)如何理解合同法第186条第1款的规定。合同法第186条第1款规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。主张是理论性合同者认为该规定带有理论合同的性质,即未交付标的物之前可以撤销赠与,此时对于受赠人不产生法律效力。主张是诺成性合同者那么认为该规定是诺成合同的证明,即赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致。何以对同一条款会得出两种截然对立的结论,笔者试图作如下分析^p:1、主张是理论性合同者认为,此条款规定中赠与人之所以可以行使撤销权,正是因为赠与物尚未交付,故赠与合同没有成立;假如合同已经成立,除发生法定情形外,赠与人不能行使撤销权。即此条款规定中的撤销仅指合同成立之前的撤销。对此理解笔者又有两点疑惑:一是合同既然没有成立,对双方当事人本就没有约束力,赠与人可回绝受赠人要求履行义务的恳求,又何必设定一个撤销权呢?二是未交付标的物之前可以撤销赠与的提法是不准确的,合同法第186条第1款的提法是权利转移之前可以撤销赠与,二者不是简单的不同。权利转移与交付的内涵并不一样。权利转移可能存在三种情况:第一种情况,一般来讲,赠与物的所有权是同赠与物的交付一并转移的;第二种情况,按照有关法律法规的特别规定,需要办理登记手续才发生权利转移的,赠与物即使已经实际交付,也未发生权利转移;第三种情况,在当事人约定发生权利转移的情况下,即使赠与物没有交付,也会发生权利转移或者赠与物虽已实际交付,却没有发生权利转移。在第一种情况下,赠与物未经交付即权利转移之前,赠与人可以撤销赠与;在第二种情况下,赠与物虽已实际交付,但由于仍在权利转移之前,赠与人仍得以撤销赠与;至于在第三种情况下,撤销赠与与赠与物是否实际交付更是没有必然的联络。由以上分析^p可以得出,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,无论是赠与物交付之前或之后,都有可能产生赠与人任意撤销权的行使,这一方面说明未交付标的物之前可以撤销赠与的提法不完全准确,另一方反过来说明合同法第186条仅仅是对任意撤销权行使的条件作了规定,但并不能由此得出赠与合同是理论性合同抑或是诺成性合同的结论。2、主张赠与合同是诺成性合同者如何从合同法第186条第1款的规定得出赠与合同的成立仅仅需要赠与人与受赠人就无偿转移财产意思表示一致的结论,笔者一时还难以理解,但笔者认为从该条款得出赠与合同是诺成性合同只有一种可能,即主张能被撤销的,只能是某种已经成立的关系。既然赠与人在赠与物的权利转移之前可以撤销已经成立的赠与,也就是成认了赠与物权利转移(包括交付转移等三种情况)之前赠与合同已经成立,亦即赠与合同的成立不以交付赠与物为要件,而只需当事人意思表示一致。此种观点是否成立,难下定论。笔者在此仅仅是提出问题,希望能为关注合同法者提供参考。(三)合同法第188条对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付的规定,一方面说明此两类赠与合同是诺成性合同,另一方面又说明其他赠与合同为理论性合同。因为从立法技术上看,假如成认赠与合同是诺成性合同,那么无论是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,还是除此两类合同以外的其他赠与合同,赠与人交付赠与物为其义务,受赠人要求交付为其权利是赠与合同的根本内容,法律无需特别对某种情况作出特别规定。相反,法律作出特别规定,往往说明一般情形下适用一般规定。即一般情形下的赠与合同仍适用传统理论,其为理论性合同。但主张是诺成性合同者认为,在赠与合同中,受赠人恳求交付赠与物只发生在特别情形,对于一般情形,由于赠与人交付赠与物之前可单方面撤销赠与,使双方的权利、义务解除。所以,这类合同,在合同履行期届满时,受赠人无权恳求赠与人交付赠与物。笔者对此有如下异议:1、这种观点一方面主张赠与合同是诺成性合同,一方面又将诺成合同的本质特征,即双方意思表示一致,合同即成立,赠与人有交付赠与物的义务,受赠人有恳求交付赠与物的权利限定在特别的情形,那么认为一般情形下的赠与合同为诺成性合同的意义何在呢?2、这种观点,认为赠与人在交付赠与财产之前可单方面撤销赠与合同,使双方的权利、义务解除,故受赠人无权恳求赠与人交付赠与物。在赠与人先期行使任意撤销权的情况下,这种分析^p无疑是成立的。但法律并未制止在受赠人主张交付以后,赠与人再行使任意撤销权。在后述情况下,对于非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同而言,会出现这样的矛盾:一方面因赠与合同已经成立,受赠人行使恳求交付赠与物的权利;另一方面,赠与人以赠与物的权利尚未转移为由行使任意撤销权,回绝交付。这同样使得在诺成性合同中受赠人恳求交付的权利和赠与人履行交付的义务变得毫无意义。而假如将一般情形下的赠与合同仍定位于理论性合同,那么不会出现这种矛盾。但作这样的理解,仍然存在着合同既然没有成立,何必设立撤销权的困惑。(四)合同法第189条是对诺成性合同的规定,但该条应当只在特别情形下适用。该条规定,因赠与人成心或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承当损害赔偿责任。这里赠与的财产毁损、灭失一般应指在赠与物仍为赠与人占有的情况下发生。既然赠与物尚未交付,所有权尚未转移,赠与人使自己的财产毁损、灭失,何以要对外承当责任呢?唯一的解释是赠与物虽未交付,但赠与合同已经成立,赠与人承当起了妥善保管赠与物的义务,否那么就可能承当一定责任。如此分析^p,又得出赠与合同是诺成性合同的结论。假如认为赠与合同是诺成性合同,合同法第189条的规定就又成为支持该观点的一个理由;假如认为赠与合同原那么上是理论性合同,那么对第189条只能理解为在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同下适用,因为这两类合同为诺成性合同。笔者倾向于后一种理解,但认为在条款设计上把第189条作为第188条第2款更显合理。即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同一经订立即成立,并产生两个法律后果:赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以恳求交付;因赠与人成心或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承当损害赔偿责任。三、笔者的倾向性意见(一)新合同法并没有将赠与合同在传统认识上予以打破,确定其是理论性还是诺成性合同,民法通那么意见第128条关于赠与合同(公民之间)是理论性合同的规定没有改变。立法者只是根据现实的需要,如在抗洪救灾中,一些商家为了到达宣传的目的,在媒体上声称向灾区捐款,待宣传目的到达后,却不履行赠与的实际情况,对赠与合同分两种情况作出了规定,即除去具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同是诺成性合同外,其他的赠与合同仍为理论性合同。当然,这种观点仍然不能完全令人信服,如无法阐释合同法第186条第1款的准确意思。有望____作出比拟明确的解释。(二)主张赠与合同为诺成性合同者理论上总是以假设规定赠与合同为理论性合同,那么受赠人作出的承受赠与的意思表示及其为承受赠与而付出的经济上的花费都可能因赠与人的不履约行为而落空,这样对受赠人不公平为根据。笔者认为,对此完全可以合同法总那么第42条关于缔约过失责任的规定进展标准。在当事人协议过程中,赠与成立之前,假如赠与人作出赠与的郑重承诺,对方又表示承受,但后来赠与人无正当理由不交付赠与物,属于合同法第42条第3款规定的违犯老实信誉原那么的行为,因此使受赠人有实际损失的,赠与人应当赔偿。关于这一点,____《关于____人纪平孝诉湖南省人民医院赠与一案的答复》中指出,纪平孝在未交付赠与物之前撤销赠与的意思表示,依我国法律是允许的,假如纪平孝的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失,纪平孝应负赔偿损失的责任。另外,为理解决赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与和追究赠与人的缔约过失责任的矛盾,笔者认为,赠与人承当缔约过失责任必须同时满足:1、赠与人无正当理由出于成心反悔;2、因赠与的反悔行为给受赠人造成了直接经济损失。论赠与合同的法律性质论赠与合同的法律性质【【摘要】：^p】赠与合同作为有名合同的一种,在现实生活中时有发生,合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是,由于成文法本身的局限性,使得法律的制定,或目概念不够明确,或因法条之间有矛盾或抵触之处,总须借助于法律解释,才能充分发挥法律的作用。因此,对合同法的相关规定进展解释,以促进法律的妥当适用,应是不可回避的问题。作者在此就赠与合同的标的、任意撤销权以及捐赠等法律性质方面的问题进展阐述,以期能对赠与合同在法律上的适用有所裨益。【【关键词】：^p】赠与合同;标的;任意撤销权;捐赠一、赠与合同的标的《合同法》第185条规定:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示承受赠与的合同。由此可见,只要是赠与人以自己之财产而为赠与的,均无不可。而依我国许多学者的观点,赠与合同移转的是标的物之所有权因此,赠与的标的物可以是各种法律不制止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物。作者认为前述观点有失偏狭。因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益,因此,但凡可以在客观上给受赠人带来经济利益,而受赠人此种利益之获得与赠与人利益之所失又有对应关系,即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律制止的财产,均可成为赠与合同之标的物。故除移转所有权的情形以外,为别人设定某种物权,而不取对价,或无偿的免除责任的,以及以知识产权、债权,甚至是将来可以获得的某种权利为无偿给予的,均可成立赠与。如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形,担保人之物在物理上虽未贬值,但担保人在出卖该物之时,由于其上存有担保物权,买受人在同等条件下可能会因此而不愿购置此物,或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时,对担保人而言,因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的,亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款,或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的,亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益(包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险),有对应的关系,因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。再如,专利权人允许其别人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的,虽属对无形财产权而为之,并非转移某实物之所有权。然而其利益之授予关系也十清楚显,应为赠与无疑。由此可见,赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围,而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当。因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。实际上,传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法,在现代社会已经不能完全适应需要了。因为,现代社会中财产的范围日益广泛,已远远打破传统的以有形物为财产对象的范围,而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用。前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等;后者那么突出表现为担保制度的兴旺,如浮动担保、财团抵押、最高额抵押,以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的兴旺等。因此,对财产范围的理解要适应这一趋势。二、赠与合同的任意撤销权(一)赠与合同任意撤销权的性质赠与合同的任意撤销是指无须具备法定情形,可由赠与人依其意思任意撤销赠与合同的制度。作者认为,赠与合同的任意撤销权与合同一般撤销权有很多不同,从根本上讲,它相当于合同的任意解除权,原因如下。第一,从适用范围看,任意撤销制度中的对象为一般性赠与合同,其为诺成合同,承诺生效那么合同成立生效,而合同的解除正是适用于确定生效的合同,并非像撤销那样欠缺生效要件。第二,从发生的原因看,任意撤销权是据赠与人自己的意思,而非像合同的撤销那样是根据法律的明文规定,因此它是一种对合同的任意解除权。第三,从程序上看,任意撤销权是权利人自己行使,不需经仲裁程序或法院的诉讼程序,只有在争议时才提请仲裁或诉讼,不像行使撤销权那样一定要经过诉讼或仲裁程序,这一点也正好表达理解除权的特征。因此,将赠与合同的任意撤销权定性为一种合同的任意解除权更接近于它的本质。(二)赠与合同任意撤销权的限制因任意撤销权从根本上说就是一种合同的任意解除权,全依权利人之意思表示,如无限制,那么赠与合同缺乏应有的约束力,故各国民法均为赠与合同的任意撤销权设定一定的限制。首先是在主体方面的限制。据《合同法》规定,任意撤销权的主体仅限于赠与人,而不包括受赠人。《____民法典》规定与我国这一规定有所不同。《____民法典》第550条规定:不依书面所进展的赠与,各当事人可以撤销。但已履行的局部不在此限。可见,《____民法典》对赠与合同的主体未作限制。所以,有学者认为,法律应当平等地保护双方当事人的利益,受赠人在承受赠与财产之前,完全有权回绝赠与,因此,应从立法上赋予受赠人任意撤销权。假设起初受赠人承诺承受赠与,而后来由于各种原因此又不承受赠与财产,那么赠与合同是否可以被撤销或解除呢?据平等原那么,在受赠人未承受赠与财产之前,受赠人应当与赠与人具有平等的撤销权。作者并不赞同此观点。事实上,平等也是相对的,平等原那么不能滥用,从根本上说,赠与合同的任意撤销权设置的目的是为保护赠与人的利益来实现当事人的利益的平衡,假设再赋予受赠人以任意撤销权,那么有悖于该制度设置的初衷。因此,作者认为,任意撤销权的主体只限于受赠人。其次是在行使条件上的限制。行使对象仅限于一般赠与合同,不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同和经过公证的赠与合同或书面的赠与合同所谓道德义务是指依一般社会观念,符合社会伦理道德准那么而承当的义务。有时,为协调法律与道德之间的微妙关系,使法律之规定可以符合一般社会伦理道德准那么,法律将某些道德上的义务视为法律义务,即道德义务法律化。就该种赠与而言,赠与人在为给付前已收到了道德上的对待给付,故不得任意撤销。此为各国民事法律的共同准那么。如允许赠与人任意撤销社会公益赠与,那么不利于倡导扶贫济困的社会道德风气,甚至方便了欺世盗名,而与赠与本身的价值和社会目的相悖。我国法律将道德义务延伸到社会公益性的赠与合同中,表达了对赠与的道德风气的肯定与倡导,作者认为符合我国传统与的国情。经过公证的赠与合同和书面赠与合同也不得任意撤销,主要考虑到赠与人假设采取此两种方式与受赠人订立赠与合同,那么应当已经考虑周详,假设再授予赠与人以任意撤销权,既有失合同的严肃性,也使受赠人处于明显不利地位。我国合同法中未规定书面赠与合同不得任意撤销,此为立法的缺乏。三、捐赠的相关法律问题《合同法》第188条规定:赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同。实际上这些规定在学者建议稿中本来也有,但在1998年9月公布的向全民征求意见稿中被删除,也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生,在最终通过的《合同法》中又参加了这些内容。从这一点上推测,该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者认为,如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾,中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动,一些单位当场认捐钱物,但事后拒不交付,对这类情况受赠人可以恳求赠与人交付赠与物。与此同时,我们应该看到,经过十来年的司法理论,使得近几年来在汶川地震、玉树地震以及舟曲特大泥石流等自然灾害出现后的赈灾捐赠活动中已很少看到单位或个人在当场认捐钱物,但事后拒不交付的现象了,这不得不归功于合同法公布十几年的所获得的成果和作用。实际上关于无偿给与的情形,除赠与合同以外,尚有其他情形被总称为捐赠或捐助的。所谓捐赠,是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的,将其财产无偿给与别人的行为。不过,捐助之内容颇为复杂多歧,捐助不过为一总括名词而已,如涉及法律问题时,自应究明其实际情形,而决定其性质,俾适用有关之法规。但总的说来,可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。第一类:可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人,也有明确的受赠人,故就其本质而言,与普通之赠与在法律关系上并无不同,可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配,或向某已成立的基金会(财团法人)捐款假设干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件,如限制捐赠款工程的用处等即为此类。第二类:无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确,因此无法成立赠与之合意,故而无法形成赠与合同;或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的,受赠人也明确,但赠与之财产并非直接交给受赠人的,也不同于一般的赠与关系。故就此仍需区分两种情况:(1)在捐赠人承诺捐赠之时,受赠人为谁尚不明确的,由于此时缺少合同的相对方,故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾,中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中,有些单位当场认捐,但事后并不交付的,由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的,他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同恳求对方交付。有学者认为,此时发起人并不因此而受利益,不应认为受赠人,应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与。依____大正十二年五月十八日刑事判例,某镇为收购道路基地捐助于市,以促进道路修建之目的,募集捐款,而从事募集之道路委员三人,擅支用其保管之金钱,____大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体,认为构成侵占罪。从而,依此种信托让与的规定,发起人负有依约向受赠人交付财产之义务。但是,我国《合同法》并未成认信托为一种有名合同,因此无法适用这种信托让与的规定。但我国法律上有关于委托合同的规定,因此可认为构成委托赠与关系,依委托合同的相关规定处理。(2)对于由非受赠人募集,但受赠人明确的捐赠,如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的,此时当事人关系构成第三人利益合同,因此可依赠与及《合同法》第64条(当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定,应当向债权人承当违约责任)共同标准之,使受赠人可直接向其恳求履行,当然此时受赠人恳求履行也须依老实信誉原那么为之。此外,还有所谓义演、义卖的问题。在此关系中,对于义演人、义卖人获得之收入,购置人及买票参观者均得恳求其向受赠人履行交付义务。也有学者认为,应依购置人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人,从而确定是在购置人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系。我们认为这只是对这种情况的事后陈述,即只有在收益交付之后才能作出判断,因此,这种区分并无多大实际作用。作者认为在义演、义卖之时,如购置人直接将钱款等交付给受赠人的,那么直接在购置人与受赠人之间成立赠与合同。如由义演人、义卖人将其义演、义卖收入归为自己以后再交给受赠人的,如其在义演、义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的,那么应认义卖人、义演人为赠与人;如在此之前已声明有为捐赠之目的的,那么与前述之第三人利益合同作一样处理更为适宜。【参考文献】：^p[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999年版。96-97页[2]郑立、王作堂:《民法学》,北京大学出版社,1994年版。328页[3]王利明:《民法学》,中国政法大学出版社,1995年版,293页[4]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年版,362页[5]粱慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995年版,251页[6]卢平平:《赠与合同的任意撤销制度的分析^p与完善》,《法制与社会》,20xx年第2期附负担赠与合同的性质及其法律效力附负担赠与合同的性质及其法律效力【摘要】：^p附负担赠与合同作为赠与合同的特殊类型,受赠人在承受赠与时,存在着负担的问题,故学界对其性质及其法律效力一直争论不下。本文指出在对附负担赠与合同的概念进展梳理和界定的根底上,不难发现,附负担赠与合同仍然没有改变赠与合同单务性和无偿性的性质。然而附负担赠与合同在法律效力上与一般赠与合同仍存在差异,主要表如今其成立要件、履行恳求权、赠与人瑕疵担保责任及撤销权等方面的不同。现行《合同法》对于赠与人行使撤销权给受赠人造成财产损失的赔偿责任未做规定,这是我国《合同法》在赠与合同制度构建中的缺憾,将来修改《合同法》时应予完善。【关键词】：^p附负担赠与合同性质法律效力中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(20xx)05-369-02附负担赠与合同作为一个法律概念在我国《合同法》中首次出现后,作为赠与合同的一种特殊类型,其性质及其法律效力一直存在争议,至今仍尚无定论。附负担赠与合同作为赠与合同的特殊类型,受赠人在承受赠与时存在着负担的问题,学界对其性质及其法律效力的争议便缘于此。争论中,特别是就其单务性或双务性、有偿性或无偿性的性质归属之争一直僵持不下。本文拟从界定附负担赠与合同的含义入手,厘清其与附条件赠与、目的性赠与等相关概念的区别,在这一根底上讨论附负担赠与合同的性质,并进而讨论其法律效力,最后对进一步完善对附负担赠与合同的规制略陈浅见。一、附负担赠与合同的内涵与概念澄清(一)附负担赠与合同的概念界定附负担赠与合同又称附义务赠与合同,是赠与合同的一种特殊种类。附负担赠与合同即赠与时附加一定条件使受赠人承当一定义务的合同。我国《合同法》第190条规定:赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按约定履行义务。这便是附负担赠与合同在我国立法上的根据,条文中虽然没有使用负担而使用了义务一词,但学界普遍认为此处的义务应解释为与负担无异。(参见江平,中华人民共和国合同法精解,北京:中国政法大学出版社,1993,153)《合同法》第185条明确界定了赠与合同的概念:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示承受赠与的合同。由此可见,无偿性是赠与合同包括附负担赠与合同的最显著特征。(二)附负担赠与合同与相关概念的区别1.附负担赠与合同与附条件赠与合同的区别附负担赠与与附条件赠与是两组具有本质区别的概念。首先必须弄清附负担赠与与附条件法律行为之间的关系。附负担赠与于附条件民事法律行为理论,但与附条件民事法律行为不同的是,附条件民事法律行为只有在符合所附条件时才生效或解除,而附负担赠与合同那么是将所附条件作为赠与合同订立的前提和合同内容。附负担赠与合同在依法成立后就已经发生法律效力,所负条件只是受赠人应当承当的合同附加义务。由此可见,附负担赠与合同与附条件赠与合同二者的区别是明显的。附条件赠与合同是指在赠与合同中约定赠与生效或失效的条件,当条件成就时,赠与合同即发生或失去效力,即所附条件是将来可能发生的客观状态,具有限制法律行为效力发生或消灭的作用。附负担赠与合同中的负担那么是受赠人的合同附加义务,详细表现为受赠人的某种行为。此外,在附负担赠与合同中,负担属于义务,故必须履行,否那么可以按照强迫程序强迫其履行;而条件那么不属于义务,无可强迫执行性。2.附负担赠与与目的性赠与的区别目的性赠与是学理上的概念,又称为目的赠与,指赠与人基于某种特定目的而为的赠与,而非课受赠人予一定的义务。正如史尚宽先生指出,依法律行为内容,不课以义务,惟为结果而为赠与者,称为目的赠与。例如男女双方为建立婚姻关系而赠与财物便属于目的赠与。附负担赠与与目的性赠与的主要区别在于:第一,附负担赠与在于使受赠人负有一定义务,因此当受赠人不履行负担时,赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之,目的性赠与中受赠人之行为并非义务,假如受赠人不为符合该目的之行为,赠与人也无法诉请履行或撤销赠与,而只能主张双方之缔约目的无法达成,构成缔约根底丧失,而依不当得利恳求受赠人返还赠与物。第二,负担是从赠与财产中所为之给付,因此通常是有财产价值之给付,而目的性赠与中,受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。因此假如受赠人所应给付者与财产上之给付无关,而是劳务,那么应属非负担,而是目的性赠与。史尚宽先生还指出,判断某项赠与终究是目的性赠与还是附负担赠与,应依赠与人就所定用处之事实上履行所得利益之强度、契约当事人之信任关系、所定用处之内容及其金钱的价值而定。二、附负担赠与合同的性质辨析(一)附负担赠与合同在单务性、双务性上的归属以合同当事人双方是否互负具有对价关系的债务为标准,合同可以区分为双务合同和单务合同。单务合同是指当事人一方仅享有权利不承当义务,另一方只承当义务不享有权利;双务合同那么是当事人双方互负对价关系的合同。由此可见,双务合同的成立必须同时满足两个要件:合同当事人双方应互负债权债务;当事人双方的债权债务应具有对价关系。判断附负担赠与合同属于单务合同还是双务合同,首先应分析^p合同当事人双方是否互负债权债务。在附负担赠与合同中存在两个债务:赠与人负有赠与的给付义务,受赠人在承受赠与时对赠与人亦负有一定义务。这符合双务合同的第一个法律要件。但是笔者认为附负担赠与合同不符合双务合同的第二个法律要件,仍属于单务合同。因为赠与人履行负担仅以受赠财产价值为限,并没有改变赠与合同的片面单务性;同时,受赠人所负的负担与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。假如受赠人的义务与赠与是互相对等的,那么该合同就不能称之为赠与合同,而已经转化为其他有偿合同,例如甲送给乙1000元人民币,同时约定乙寒假为甲的儿子补习功课,这实际上已经转化为劳务合同,属于双务有偿合同。假如受赠人的义务已经到达对待给付的程度,那么由于该契约已经丧失其无偿性而不可以再认为是赠与契约;反之,假如该行为义务尚未到达对待给付的程度,那么可能会被认定为负担。由此引发的另一个问题便是负担与对待给付终究如何区别。在这个问题上史尚宽先生指出,负担与对待给付之不同在于:负担必须于赠与人先为给付之后,才有履行负担之义务,而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值,否那么便不能成之为赠与合同。正因为如此,____地区的民法规定,受赠人仅于赠与之价值限度内,有履行其负担之责任。(二)附负担赠与合同的有偿、无偿问题判断合同有偿性和无偿性的标准在于合同双方当事人所负给付是否具有对价关系。无偿,谓不受任何对价,即受赠人在获得赠与财产的所有权时,不需要付出任何对价;而有偿,即双方当事人都把失去的利益看作是获得利益的代价,也就是存在互负对价关系。根据上文分析^p,在附负担赠与合同中,赠与人的给付与受赠人的负担之间并不具有互负对价关系,因此,附负担赠与合同仍然没有改变赠与合同的无偿性,仍属于无偿合同。三、附负担赠与合同的法律效力附负担赠与合同是赠与合同的特殊类型,赠与合同成立和生效要件及一般权利义务分配对其同样适用,同时也具有其自身的特殊性。笔者在此只讨论附负担赠与合同的特殊性质局部。(一)附负担赠与合同的特殊有效要件附负担赠与合同的受赠人在承受赠与时负有某种负担,应当履行约定的义务。在具备一般赠与合同成立要件的同时,附负担赠与合同的负担还应当满足以下几个条件:首先,负担不能是受赠人的既存义务。所谓既存义务是指当事人本来就应当履行的义务,例如甲赠与乙一定财物并约定乙赡养乙年迈且生活困难的父母,这里乙的负担便是既存义务,因为赡养父母本就是乙应当履行的法律义务。其次,负担必须是受赠人将来履行的义务,也就是受赠人承受赠与后才履行的义务,受赠人的先行行为(即已经完成的行为)不能作为负担。最后,负担不能违背法律和公序良俗。在赠与合同中不能附加要务施行违法行为和违犯公序良俗的负担,否那么不仅该负担无效,整个赠与合同也无效。(二)附负担赠与合同的履行恳求权附负担赠与合同作为赠与合同的特殊种类,其本质上仍为赠与,而负担是赠与的从义务。赠与与负担是一种主从的牵连关系,负担不是赠与的对待给付。因此,在附负担赠与合同中,受赠人有权恳求赠与人先为赠与之给付,赠与人应领先为给付,而不得以受赠人尚未履行负担作为不履行给付的抗辩。赠与人在为赠与给付之前,不得恳求受赠人履行其负担或者撤销赠与。在已为给付而受赠人不履行负担时,赠与人得恳求受赠人履行其负担;受赠人仍不履行时,赠与人得撤销赠与。赠与人亦可不恳求受赠人履行而迳行撤销赠与,使附负担赠与合同溯及既往地无效,受赠财产依不当得利返还。(三)赠与人的瑕疵担保责任一般赠与合同通常不要求赠与人承当瑕疵担保责任,但我国《合同法》第191条规定在附负担赠与中,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承当与出卖人一样的责任,即假如赠与财产有瑕疵,或者影响受赠人正常利用该财产履行附加义务,或者给受赠人造成损失影响附加义务的履行,那么基于公平原那么,赠与人应承当赠与财产的瑕疵担保责任。因此,对于附负担的赠与,就负担而言,受赠人如同买受人的地位,假设赠与财产有瑕疵,赠与人应当在受赠人负担的限度内负有与出卖人一样的瑕疵担保责任。应当注意的是,附负担赠与合同中赠与人的瑕疵担保责任范围仅限于因赠与物瑕疵所造成的受赠人的损失,即受赠人因相信赠与物无瑕疵所产生的损失,解释上认为属于信赖利益的损失,不包括赠与物完全无瑕疵时所应得的利益的损失。因此,对于以下损失赠与人应予赔偿:因赠与人不告知赠与物为别人之物,受赠人对于别人的权利主张提起确认之诉所需的诉讼费用;受赠人丧失获得同类物的时机所遭受的损失;相信赠与物没有瑕疵,对赠与物进展改善或进展利用,因赠与物的瑕疵使该物归于无用所遭受的损失。(四)附负担赠与合同赠与人的撤销权根据我国《合同法》第192条的规定,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人得撤销赠与。笔者认为,这里的不履行应包括不完全履行、不适当履行、全部不履行和履行迟延。附负担赠与的撤销权属于形成权,赠与人得依其单方意思表示使赠与合同溯及既往地归于消灭,当事人的权利义务回复到赠与合同订立之前的状态,受赠人所得之赠与丧失了法律上之原因,应当依不当得利之规定返还给赠与人。在赠与人行使撤销权时应当注意,撤销权的行使依德国民法等大陆法系国家的规定,只需撤销权人向相对方为撤销的意思表示即可,但我国法律要求撤销权人只能通过诉讼或仲裁方式,恳求人民法院或仲裁机构予以撤销(《民法通那么》第59条第1款,《合同法》第54条第2款),且依我国《合同法》第192条第2款规定赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使,这是赠与人撤销权行使的除斥期间。由于赠与合同的单务性和诺成性,合同一经成立,赠与人便承当了绝对的义务,因此法律赋予赠与人以撤销权,以平衡赠与人与受赠人之间的利益。但笔者认为,从平衡双方利益的本旨出发,在附负担赠与合同成立后受赠人本着对赠与人的信赖行事,由于赠与人撤销赠与而造成的损失,赠与人应当承当赔偿责任。对此我国合同法未作规定,不能不说是赠与合同制度构建中的一个缺憾;但在1997年《合同法》(征求意见稿)第337条曾规定:赠与合同成立后,赠与人未交付财产或财产权利,造成受赠人财产损失的,赠与人应当承当赔偿责任。笔者认为,在附负担赠与中,假设受赠人为履行其负担作过努力、付出利益,那么赠与人撤销赠与时应对受赠人的损失承当赔偿或补偿责任,这才符合赠与人撤销权制度平衡双方利益的本旨。综合前文,笔者认为,附负担赠与合同作为赠与合同的特殊类型,仍然没有改变赠与合同单务性、无偿性的性质。同时,附负担赠与合同的成立,其负担应当具备特殊的有效要件。在合同的履行中,赠与人应当承当赠与物的瑕疵担保责任。在赠与人行使撤销权时,假设因赠与人行使撤销权给受赠人造成损失的,赠与人应当承当相应的赔偿责任或补偿责任。笔者主张将赠与合同成立后,赠与人未交付财产或财产权利,造成受赠人财产损失的,赠与人应当承当赔偿责任这一条款纳入《合同法》的规定,以平衡赠与合同当事人双方的利益,实现赠与人撤销权制度的本旨。【参考文献】：^p:[1]马俊驹,余延满.民法原论.北京:法律出版社.1998年版.[2]江平.中华人民共和国合同法精解.北京:中国政法大学出版社.1999年版.[3]史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社.2000年版.[4]周辉斌.论附负担赠与合同的含义及效力.时代法学.20xx(12).[5]黄立.民法债编各论.北京:中国政法大学出版社.20xx年版.[6]王子清.关于赠与合同假设干问题浅析.福建金融管理干部学院学报.2000(3).[7]黄立.民法债编各论.北京:中国政法大学出版社.20xx年版.[8]赵守东,徐旭.附负担赠与合同性质辨析.边疆经济与文化.20xx年版.[9]车辉.对赠与合同几个问题的讨论.福建行政学院福建经济管理干部学院学报.2000(4).[10]崔建远.合同法.北京:法律出版社.20xx年版.[11]赵喜全.赠与合同撤销研究.山西财经大学学报.20xx(7).赠与合同的性质:诺成性抑或理论性赠与合同的性质:诺成性抑或理论性【摘要】：^p赠与是一种古老的转移财产的形式。现代社会由于经济的开展和社会构造的变化,赠与双方主体范围出现了一些新的特征。本文通过对赠与合同的考察,来探究赠与合同之性质。【关键词】：^p赠与合同诺成性理论性中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(20xx)06-334-02一、赠与合同诺成性和理论性问题在我国的纷争在中国古代,赠与关系多为伦理道德范畴所调整。直到民国时期才仿效《德国民法典》和《____民法典》,首次将赠与规定在法律之内。____建立后,废除了国民党时期的《六法全书》,民事立法长期处于空缺状态,多以民事政策代之。1950年公布的《契约税暂行条例》规定了有关赠与的税收问题,这是____赠与立法的开端。关于赠与的最早民事性规定,为1951年6月22日中央司法部关于聘金或婚礼处理原那么的批复。改革开放以后,在赠与人税收、不动产和船舶赠与的过户登记、赠与的公证等方面加强了规定。《民法通那么》在第5章第2节规定了赠与合同,但未详细展开,仅抽象地概括于债权项下。1988年《____关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见(试行)》第128条规定了对赠与合同的司法解释:公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与合同有效,但应令其补办过户手续。根据这一规定,赠与合同应为理论合同。但在之后的很长一段时间内,在我国学者之间仍存在着不同认识。第一,赠与合同是诺成性合同。多数学者持此种观点。我国《合同法》第188条关于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付的规定,是赠与合同为诺成性合同的有力例证。第二,赠与合同是一种效力较弱的诺成合同。持此种观点的学者认为,《合同法》对于赠与合同的性质明确规定为诺成合同。因赠与自受赠人表示承受该赠与时生效,不以承受赠与物为生效要件。但这种诺成合同的效力较弱。第三,口头赠与合同是理论性合同,书面赠与合同是诺成性合同。口头赠与合同的成立和生效,不仅需要当事人之间意思表示一致而且需要有赠与物的实际交付。而当事人如以书面形式订立赠与合同,说明其意思表示已较慎重,一旦达成书面协议,赠与合同即已成立,而无需以赠与物的交付为其成立要件。第四,动产赠与合同是理论性合同,不动产赠与合同是诺成性合同。第五,赠与合同原那么上为理论性合同,诺成性为例外。该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于理论合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定。二、从罗马法契约形态理论的产生及演变探究赠与合同之性质界定赠与合同的性质如何,我们应当从诺成合同和理论合同的产生及演变来分析^p。古罗马契约观念的形成经历了漫长的过程,这一过程主要表现为合意因素从古代要式交易行为中的逐渐别离和独立。早期的罗马尽管存在财产的让渡,但起先并不存在契约和债的概念。罗马王政时期,家庭之间的财产转让必须严格遵循市民法上的繁琐程序和固有仪式耐克逊(nexum)。据学者考证,耐克逊是一种用铜片和衡具的交易。在此过程中,当事人必须亲自到场,另外还需要5位证人和1个司秤参加,在完成固定的套语和动作之后,交易即完成并且有效。耐克逊实际上是一种纯粹的所有权即时交付行为,在此过程中契约和让与是合二为一的。耐克逊是从最古老的让与行为开展而来的,当为契约的最古形式。其主要作用是将让与的行为公式化,以使它能被重视和成认。所以,耐克逊是经过当事人双方的同意,自觉地互相让与的协议。在这种形式下,缺少任何一个应有的条件,协议都归无效。之后随着财产个人化和信誉程度的进步以及商品交易的扩大,客观上交易双方的互相作为和交付在时空上产生了别离,契约和让与之间也产生了适度的别离,耐克逊那么日趋倾向于契约庄严化的特殊目的,而让与过程便转由曼兮帕蓄(mancipatio)去完成了。曼兮帕蓄与耐克逊作用几乎一样,也是一种早期的让与或买卖,其意义也大体与耐克逊一样。但它的出现使契约的开展完成了第一阶段。因为它虽然仍有让与的痕迹,可毕竟更多了些买卖的意味,因此也更具有契约的意义。但这时当事人的合意相对于形成程序来说还占较次要的地位,故而契约尚是空虚的。《十二表法》予以确认之时,它已根本有了合意加债的本质特征。换句话说,它完成了契约开展的第二个阶段。自此,罗马法上的契约观念开场开展并表达为按照口头契约文书契约要物契约诺成契约的顺序演进。从古典法时期到优士丁尼时期,罗马法的契约制度经历了一个从形式向非形式的进化过程,契约的合意因素缓慢地从古代的要式交易中剥离和独立出来。在优士丁尼时期已经蕴涵并逐步催生出任一合法的,意思合致即使不具备法律认可的合同形式,均能产生法定债关系这一现代法上的合同成立原那么。易言之,古罗马法上诺成契约这一合同重要形态的形成为古代契约法和现代合同法之间搭建起一个对话的平台。隐藏在这种合同形态变迁表象背后的是一项颇具普遍性的规律:合意因素在契约成立过程中功能的强化是由商品交换和信誉的兴旺程度所规定的。在早期商品交换中,物物交换和即时交易必然为其根本形式,在此种条件下,试图从一项交易行为中抽象出意思表示合致或现代法上的契约观念显然是不可能的。反之,在以飞速开展的商品经济为存在背景的现代民法中,因之契约合意因素的高度别离,富有浓重形式色彩的口头契约、书面契约形态已消失殆尽。对此我们可以进一步归结为,早期合同法的一个显著特征即为严格的形式,后来社会经济的开展要求在交易平安的前提下追求交易的高效、快捷,合同法逐渐呈现出一种从重形式到重意思的演进趋势,要式被废弃,非要式原那么几乎得到现代法律体制的一致确认。从这一