物权法司考之重点

PAGEPAGE34wangzhengcang@物权法司考之重点第七章物权概述★高频考点1.物的分类2.物权请求权、返还原物请求权、物权法定主义3.非法律行为引起的物权变动4.预告登记与异议登记5.观念交付★命题特点物的分类、物权请求权及优先效力过往命题偏重于理论。近五年和物权变动相关的考题(客观题)的分值达到了28分。就试题特点而言，本专题试题最大的特点是综合性极强，围绕物权变动可以考查合同的效力、物权变动的规则、物权变动的后果、物权变动发生后所产生的相应的请求权以及相应民法规范中的细节问题等。但核心离不开“公示公信原则”。★重要知识点一、物的分类（一）物的重要成分与非重要成分1.区分标准：（1）重要成分。在一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。须注意：重要成分是按照“有利分离原则”作为判断标准，而不是按照成分所具有的功能作为区分标准。例如：汽车中的发动机对于汽车十分重要，但将发动机卸下后，无论发动机还是车体的性质均未变更，所以发动机仅为汽车的非重要成分。（2）非重要成分。一个物之相互结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。2.区分的意义在一物一权原则下，一个物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体。3.分离后物的成分之所有权归属（1）若为天然孳息，由所有权人或用益物权人取得，约定除外；（2）若非天然孳息：①原则上，归所从分离之物的所有人所有；②例外，属于无主动产。例：甲建造房屋时，擅取乙的木材5根作为房屋的屋梁，房屋建好后乙才发现。半年后，甲的房屋被汽车撞倒，乙立即在废墟中找到并取回当初被甲擅取的5根木材。①乙的5根木材被甲用作屋梁后，成为房屋的重要成分，乙对5根木材的所有权因附合而消灭，乙不能对甲行使返还原物请求权，但可主张侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权。②甲的房屋倒塌后，5根木材成为独立物，但其所有权仍归甲所有（《物权法》对此未设明文，前述结论为通说观点），故甲可对乙行使返还原物请求权，要求乙返还这5根木材。（二）主物与从物1.区分标准：据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系注意：与主物具有一定程度的场所上之结合关系。故：一年之前放在洛杉矶的眼镜盒就不是放在北京的眼镜之从物。2.区分意义：从随主走，即从物随同主物一起处分。下列例外:（1）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（2）动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。（3）若债务人未将从物移交留置权人占有，则留置权的效力不及于留置物的从物。二、物权请求权（一）物权的保护方法1.物权法上的保护方法：（1）返还原物请求权；（2）排除妨害请求权；（3）消除危险请求权。2.债权法上的保护方法：（1）侵权损害赔偿；（2）不当得利返还；（3）违约损害赔偿等（二）物权请求权与债权请求权1.不以相对人的过错为构成要件；债权是物权因他人的不法侵害而毁损、灭失的请求权。2.不以物权人遭受财产损失为构成要件。3.在中国大陆，物权请求权均不适用诉讼时效。4.物权请求权不能转让,其效力优于债权请求权的效力,债权请求权可以转让;在法律无特别规定时，物权请求权可以类推适用法律关于债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）（三）返还原物请求权1.返还原物请求权的效力。被请求人应返还原物及孳息(由于被请求人是无权占有人，故返还原物请求权与《物权法》第242、243、244条具有紧密联系)2.返还原物请求权与占有回复请求权（1）请求权人不同。前者的请求权人须为物权人；后者的请求权人须为占有人（是否物权人在所不问）。（2）构成要件不同。前者仅要求相对人为无权占有人(其无权占有的原因在所不问)；后者要求占有人的占有因“侵夺”而丧失。（3）权利行使期限不同。前者不适用诉讼时效，也不适用除斥期间；后者适用一年的除斥期间，应自侵占之日起一年内行使。（4）功能与效力不同。物权返还请求权的功能在于保护物权人对物的圆满支配状态，具有保护的终局性。占有回复请求权的功能在于维护财产秩序，保护社会和平，限制以法律禁止的私力剥夺他人占有；但在权利人请求时，无权占有人应当依照《物权法》第243条的规定向权利人返还占有物及其孳息。3.返还原物请求权与占有回复请求权竞合。例：甲的手机被乙盗窃。则：①甲的占有被乙侵占，甲可依照《物权法》第245条对乙行使占有回复请求权，除斥期间为一年。②甲是所有人，乙为手机的无权占有人，甲亦可依照《物权法》第34条对乙行使返还原物请求权。无时间限制。三、物权的优先效力（一）物权优先于债权的例外情形1.《合同法》第229条租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。2.《合同法》第286条规定，的承包人的优先受偿权（工程价款债权）优先于在建设工程上设立的抵押权，还优先于尚未支付一定比例购房款的业主的所有权。3.《海商法》第25条第一款规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。4.《城市房地产管理法》第51条规定，设立房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿。（二）物权对物权的优先效力1.动产质权、抵押权、留置权竞合规则。（1）留置权与质权、抵押权之间。分“先成立留置权”还是“后成立留置权”两种情形，作不同处理。①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先与质权、抵押权。《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”②先成立留置权，后设立质权或者抵押权。此时，关键在于质权或者抵押权是谁设立的。又分两种情况：a.留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权。b.留置权成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。（2）质权与抵押权之间。分动产所有人“先抵后质”与“先质后抵”两种情形，作不同处理：①先设立抵押权，后设立质权。由于《物权法》第188条规定，未登记的动产抵押权，不能对抗善意的第三人。所以：a.若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；b.若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。②先设立质权，后设立抵押权。无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。2.抵押权的顺位（1）同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：①先登记的优先于后登记的。②同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿。（2）同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：①登记过的优先于未登记的。②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。③没有登记的有两个以上的，顺位相同，按照债权比例清偿。四、物权变动的原因（一）基于法律行为的物权变动1.基于法律行为的物权变动特点（1）法律行为（单方、双方、多方法律行为）必须有效。（2）原则上必须公示（目的在于维护交易安全，而交易须通过法律行为来实现，故得公示）2.基于法律行为的物权变动规则（1）动产物权变动，原则上以交付为生效要件，但有两种例外：①合同生效即发生物权变动，a.动产抵押，b.动产浮动抵押；②以登记为物权变动的生效要件，以没有权利凭证的有价证券（例如国库券、电子提单、电子仓单）出质的、以基金份额证券登记结算机构登记的股权出质的、以其他股权出质的（工商行政管理部门登记）、以知识产权出质、以应收账款设立权利质权的（信贷征信机构登记）。（2）不动产物权变动，除法律另有规定外，一律以登记作为物权变动的生效要件，但有两种例外：地承包经营权、地役权的设立无须登记。（二）非基于法律行为的物权变动1.非基于法律行为的物权变动的特点（1）不以法律行为的生效为要件（如善意取得），或者与法律行为无关（如先占、附合、合法建造房屋）。（2）物权变动一般不需要公示（因此等行为常与交易无关）2.非基于法律行为的物权变动的处分未经宣示登记，不得处分（因处分属于交易行为，登记既可对抗善意第三人，又是处分的前提）五、物权变动的公示与公信原则（一）不动产物权的公示：登记1.预告登记。预告登记，指为了保全以将来发生不动产物权变动为内容的债权请求权，而以该债权请求权为对象的登记。（1）预告登记的种类：实践中，预告登记主要包括：①商品房预售登记。②在建工程抵押的预告登记。③抵押权顺位的预告登记。（2）预告登记的效力：①办理了买卖（赠与）合同预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力（但不影响合同的效力）。②预告登记在下列两种情形下自动失效，即使没有涂销预告登记，预告登记亦不再具有前述效力：a.债权消灭。b.自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请本登记。2.异议登记。异议登记,是指利害关系人通过初步证明对不动产登记簿记载的权利提出更正登记，但登记簿记载的物权人就此不同意更正登记，且登记机关也无法依据职权直接作变更登记时，就不动产登记簿的真实性所做出的初步质疑标注。（1）异议登记需要两个条件：①利害关系人未能办理更正登记。②利害关系人提出异议登记申请。（2）异议登记的办理：①利害关系人提出异议登记的申请时，登记机构即应办理异议登记。②异议登记不当，给权利人造成损害的，由申请人承担赔偿责任。（3）异议登记的效力：①减损错误登记的公信力，阻碍善意取得的发生。[川2008-3-59]②申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。③若登记名义人为真正的物权人，真正物权人之处分行为不受异议登记的影响。《房屋办法》第七十八条第一款异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。（2008年7月1日起施行）（二）动产物权的公示：占有与交付简易交付占有改定指示交付顺序占有在先，物权在后物权在先，占有在后物权在先，占有在后要件买受人依法占有+买卖合同买卖合同+占有改定协议第三人依法占有+买卖合同物权变动合同生效时完成物权移转占有改定协议生效时完成物权移转通知到达第三人时完成物权移转(有争议)拟制交付：即出让人将标的物的权利凭证(仓单、提单)交给受让人以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得对物的间接占有。例：甲的汽车在乙处修理期间，甲将汽车出卖给丙，丙又出租给丁。乙依照甲的指示，将汽车交付给了丁。①这还是现实交付，叫作经由占有媒介关系而为交付。②乙将汽车交付给丁时，丙取得汽车所有权。例：甲将相机出租给丙，租期半年。期间，乙提出购买甲的这部相机，甲同意。双方约定等甲、丙间的租赁合同终止时，乙直接请求丙返还相机。①指示交付是为了两全其美。②甲对乙让与的是基于租赁合同的返还请求权，因为此时甲对丙不享有返还原物请求权（丙还是有权占有人）。③甲、乙让与债权性返还请求权的合意达成时，甲同时将对相机的间接占有移转给乙，完成了指示交付，乙取得相机的所有权。④租期届满，丙成为无权占有人，乙作为所有权人，可以对丙行使《物权法》第34条的返还原物请求权。（三）公示的效力1.一般规则：公示要件主义2.特殊规则：登记对抗主义，此规则适用于动产抵押、土地承包经营权和地役权的物权变动。3.更加特殊规则：（1）船舶航空器和机动车所有权变动，以交付为生效要件，以登记为对抗要件。（2）动产浮动抵押在适用动产抵押的登记对抗主义的基础上，增加一条—虽经登记，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第八章所有权★高频考点1.善意取得2拾得遗失物3.建筑物区分所有中的业主共有部分(道路、绿地、车库等)4.业主大会的表决规则5.不动产相邻关系的确定(与地役权的区别)★命题特点本专题的考题集中在上述两个高频考点上，仍然属于物权变动的范畴，善意取得和无权处分相联系，涉及合同的效力问题，遗失物的拾得则往往结合悬赏广告考查。。另注意两个司法解释：《建筑物区分所有权纠纷》《物业服务纠纷》。★重要知识点一、善意取得（一）不动产所有权善意取得的构成要件1.不动产登记簿出现权属登记错误。主要有三种情形：（1）共有的不动产登记在一人名下。（2）因履行无效合同产生的登记错误。（3）因其他原因发生的登记错误。2.不动产登记名义人以自己的名义实施了无权处分。3.第三人为善意。4.第三人以合理的价格受让。须注意：按照出题人的观点，只要无权处分与第三人约定以合理的价格转让，第三人是否实际支付了价款，在所不问[2010—4—8]5.办理了过户登记。（二）动产所有权善意取得的构成要件1.须为占有委托物。即无权处分人基于所有权人的意思取得占有。须注意：下列动产不得善意取得：（1）占有脱离物。指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物。包括赃物、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物。（2）货币及无记名有价证券。它们属于特殊动产，占有即取得所有权，没有无权处分的问题。（3）禁止流通物。如毒品、武器、淫秽书刊，国家不允许私人取得所有权，自不适用善意取得2.动产的占有人实施无权处分。3.第三人为善意。4.第三人以合理的价格受让（无须实际支付合理价格）5.完成交付。须注意：占有改定不能发生善意取得的效果。学者理由：善意取得的根据不仅仅基于让与人占有的公信力而使受让人取得所有权，而且也是基于受让人占有受到占有的效力的保护使然，是两个法律效力共同作用的效果。在占有改定的情况下并无受让人占有标的物的“客观”事实存在，即只能满足善意之要求，受到占有公信力的保护，但是确无办法享有占有效力的保护。（三）担保物权的善意取得1.《担保法解释》第84条规定了质权的善意取得，《担保法解释》第108条规定了留置权的善意取得。《担保法解释》第54条规定了抵押权的善意取得。2.善意取得质权、抵押权，不要求具备“以合理的价格受让”这一要件。因为抵押合同与质押合同均属单务、无偿合同。（四）例外规定：占有脱离物原则上不能善意取得1.占有脱离物原则上不发生善意取得。占有脱离物，指非基于占有人的意思而丧失占有的动产，盗赃、遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物、失散的动物等都是。2.占有人对占有脱离物实施无权处分的，原则上善意的第三人不能善意取得，权利人有权自知道或者应当知道善意第三人之日起2年内请求善意的占有人返还。3.若善意第三人是通过拍卖或者从具有经营资格的经营者处购买，善意第三人有权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（有偿回复）；权利人拒绝支付的，无权请求善意占有人返还。除此以外，善意第三人无权请求权利人支付自己（向无权处分人）支付的价款（无偿回复）。4.二年期间届满，权利人未请求善意占有人返还的，善意第三人于此时善意取得动产物权。5.只要在前述二年期间内，占有脱离物恒为占有脱离物，不论辗转多少手，均不发生善意取得的效力须注意：占有脱离物可以善意取得留置权。法理基础在于：留置权担保的债权一般属于债权人养家糊口之所在；留置权担保的债权增加了留置物的价值。盗赃物一般不适用善意取得[2009-3-53]但《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》十二、对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。（五）动产善意取得的特别效果第三人善意取得动产所有权的，该动产上原有之抵押权或者质权消灭。但有例外，若第三人于善意取得所有权时知道该动产上存在抵押权或者质权，抵押权与质权不消灭。（六）无权处分与善意取得关系三、建筑物区分所有（一）业主对其专有部分权利的限制(住宅商用之限制)1.住宅商用要过“四关”，即法律、法规、管理规约和利害关系业主的同意。2.将住宅改变为经营性用房的业主不得以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩（二）业主无偿非经营性利用屋顶及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分权（三）业主重大事项决定权1.筹集和使用建筑物及其附属设施维修资金、改建/重建建筑物及其附属设施等应当经专有部分占建筑物总面积面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。2.业主一个专有部分按一人计算；同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。四、相邻关系与地役权的区别相邻关系地役权性质相邻关系不是独立的用益物权，而是法律直接规定的相邻不动产权利人之间的权利义务关系。地役权是独立的用益物权，基于约定而产生程度相邻关系的权利义务是法律对相邻关系进行最低限度调节的结果，其对不动产所有权的限制及扩展程度较少地役权作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利，其对土地所有权的限制与扩展程度则较大对价相邻关系的权利的取得是无偿的地役权的取得是否有偿，视合同约定而定第九章共有★高频考点1.共有人优先购买权2.共有人的内部关系与外部关系★命题特点本专题命题主要以共有财产考查共有人之间的权利义务关系。★重要知识点一、按份共有（一）按份共有特征1.按份共有中的份额是所有权的份额，而不是共有物的份额。2.共有人的应有份额抽象地及于共有物的整体，而非具体地及于共有物的部分。3.按份共有人对其份额享有独立的所有权，有权转让、抵押自己共有的份额（无须其他共有人同意）（二）应有份额的确定：没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。（三）按份共有的推定：没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。二、共有人的内部关系与外部关系按份共有共同共有内部关系共有物管理1.有约定从约定，无约定者共同管理（夫妻日常家事除外）2.对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担处分共有物及重大修缮份额三分之二以上的按份共有人同意，另有约定除外全体共有人同意，另有约定除外分割请求权共有人约定不得分割共有物的从约定，如有重大理由除外无约定时随时请求分割无约定时在共有基础丧失或者有重大理由可以请求分割共有人分割所得不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失优先购买权按份共有人可以转让其份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持优先购买权竞合：共有人优先购买权>次承租人优先购买权>承租人优先购买权外部关系债权债务承担1.第三人侵害共有物时，成立连带债权；共有物侵权，成立连带债务2.法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外法律另有规定举例：1.《合伙企业法》第二条第三款有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

2.第五十七条第一款一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。第十章用益物权★高频考点地役权★命题特点本专题最重要者，各用益物权之物权变动规则★重要知识点一、土地承包经营权的取得和流转（一）土地承包经营权的取得1.土地承包经营权的创设取得。家庭承包（农用地）与以招标、拍卖、公开协商（四荒地）等方式进行的承包，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。2.土地承包经营权的移转取得。即受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。其中互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三人。3.土地承包经营权的继承取得。收益+林地+四荒地（二）土地承包经营权的流转1.家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让（经发包方同意）或者其他方式流转2.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，其承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。二、建设用地使用权1.住宅建设用地期间届满的，自动续期;2.以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。三、地役权（一）取得地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。(二)内容1.供役地权利人的基本义务：容忍与不作为义务，即按照合同允许地役权人利用其土地，不得妨碍其行使权利的义务。2.地役权人的权利义务(1)地役权人基本权利：使用权依照合同约定的目的和方法利用供役地。(2)地役权人基本义务：最小损害义务，即尽可能减少对供役地权利人物权的限制。(三)特征1.从属性（就其与需役地的关系而言）地役权是为需役地的利益而设定的权利，故从属于需役地而存在。地役权的从属性体现在两个方面:（1）地役权不得与需役地分离而单独让与：①地役权人不得自己保留需役地的所有权或者使用权，而单独将地役权让与他人；②反之，地役权人也不得自己保留地役权，而仅把需役地的所有权或者使用权让与他人；③同理，地役权人也不得把需役地所有权或者使用权与地役权分别让与不同的人。《物权法》第一百六十四条“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”2.不可分性（就设定前或设定后共有土地而言）系指地役权的取得、消灭或享有应及于需役地和供役地的全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在，即使共有土地被分割，地役权享有或供役地负担就其各部分仍为存续。特别注意：如果地役权的行使，依其性质只涉及需役地或供役地的一部分的，则地役权仅就该部分存续。例如，甲乙共有的需役地，在丙的供役地设立丙不得在30米内建造建筑物的采光地役权。其后，需役地被分割成两宗土地，其中甲独享的一宗已经距离供役地30米之外无须前述地役权的存在了。于是，该采光地役权仅为靠近供役地的部分需役地而存在。于此场合，丙有权请求甲注销其地役权的登记。《物权法》主要规定了两个方面的含义：(1)需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权；(2)供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。例：李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的?A．该约定属于有关相邻关系的约定B．该约定属于地役权合同C．如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同另有约定的除外D．如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行【解析】本题中，李某与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供自己通行，并支付了2万元，说明李某与张某的约定不是属于相邻关系的而是地役权关系的约定，因此，A选项错误。《物权法》第156条第1款规定:地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。本题中李某与张某签订的“在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元”的合同就是为了李某的土地(需役地)使用便利从而提高其土地的效益，因此该约定为地役权合同，故B选项正确。《物权法》第164条规定:地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。本题中，如果李某将其承包经营权转移给他人，李某承包地上的地役权也应一并转移给受让人，因此，C选项正确。《物权法》第158条规定:地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。本题中，李某与张某签订了地役权书面合同，自合同生效时地役权即已设立。但由于没有进行地役权登记，因此该地役权不得对抗善意第三人。因此，如果张某作为供役地人，将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行，故D选项正确。第十一章担保物权★高频考点1.混合担保/共同担保2.抵押权之设立3.抵押权之效力4.动产质权与权利质权的设立5.转质权、质权的善意取得6.质权的效力7.留置权的成立8.行使留置权时的宽限期★命题特点1.混合担保/共同担保的优先行使及相互间的追偿，抵押权作为担保物权中最具代表性之类型，是司法考试的重点，处于每年必考的地位，并且有案例题的命题空间。2.质权与抵押权有所区别的地方：第一点，抵押权中不存在为权利设定抵押权的问题，但是质权中存在权利质权这一特殊的类型，此点主要考查权利质权的设立；第二点，抵押权的设立采登记生效主义和登记对抗主义，而动产质权则适用交付生效主义，由此又产生两个问题，第一个问题，“交付”本身有哪些特殊的地方，第二个问题，质权的效力有何特殊之处，这些特殊之处也是和质权须移转占有这一特点相联系的。3.考查留置权的成立，命题以案例型选择题为主★重要知识点一、担保物权概述（一）担保物权诉讼上的从属性《担保法司法解释》第一百二十八条第一款[诉讼上的从属性]债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。（二）担保物权不可分性：被担保债权在未受全部清偿前，担保物权人得就担保标的物的全部行使其权利。即主债权部分消灭，担保物权并不消灭。（三）债务转让与担保责任的承担债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，债务转让时的情形就不同了：1.《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，则债务转让时，抵押权或质权仍随同转移。2.《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”（四）混合担保/共同担保1.第一百七十六条【物保与人保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。2.第一百九十四条第二款【抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位及变更】债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。3.第二百一十八条【质权放弃及其他担保人责任承担原则】质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。4.《担保法解释》第七十五条第二款【按份或连带共同抵押】同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。第三款【抵押人间的相互追偿】抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。5.《担保法解释》第二十条第二款【保证人间的相互追偿】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。6.《担保法解释》第三十八条第一款【混合担保间的相互追偿】同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。二、抵押权（一）抵押财产1.房地一并抵押。《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”如果抵押人将土地和土地上已经存在的房屋分别抵押给不同的债权人的，则构成重复抵押。2.房地一并处分。《物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”3.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。4.可以抵押的集体土地使用权:(1)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”等土地承包经营权；(2)以乡(镇)、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押。（二）抵押权的设立1.登记生效主义：不动产或其权利、财团抵押2.登记对抗主义：动产及其浮动抵押（三）抵押权标的物的范围之从物1.抵押权设定前的从物，效力及于其上，约定除外；2.抵押权设定后的从物，原则及于；但影响一般债权人利益时，就从物有共同拍卖权，但无优先受偿权。[学者]（四）未经抵押权人同意的转让之效力1.已经登记的抵押权第三人代为清偿的有效2.未登记的动产抵押权第三人善意取得3.浮动抵押权买受人在正常经营活动中已经支付合理价款的有效注意：浮动抵押登记机关抵押人住所地的工商行政管理部门。（五）抵押权人的权利举例1.孳息收取权（1）因抵押权的实现而扣押抵押物；（2）法院扣押之后，抵押权人才能收取；（3）抵押权人应当通知清偿法定孳息的义务人。2.变更抵押权：抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。3.抵押权人的保全请求权(2012年卷三57题A)（1）抵押物价值减少防止权:当抵押人的行为（含不作为）足以造成抵押物价值减少时，抵押权人享有的要求抵押人停止其行为、以及情势紧急时自为必要保全处分的权利（2）恢复抵押物价值请求权：指抵押权人所享有的请求抵押人将抵押物在恢复到侵害行为没有发生时的最初状态的权利。（3）增加担保请求权：指抵押权人享有请求抵押人提供与抵押物减少价值相应的担保的权利。（4）拒绝补救法律后果：丧失债务清偿的期限利益，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。4.抵押权人的物权请求权(2012年卷三57题B)一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权(但可以通过返还请求权人的转让获得)，但可以享有排除妨害和消除危险请求权。（六）抵押权与诉讼时效第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（七）最高额抵押1.最高额抵押的特别效力（1）最高额抵押所担保的主债权转让的效力。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。①部分债权，多指抵押合同约定的一定期间内发生的某个或某些债权的转让；②当事人的，最高额抵押权随部分债权的转让而转让：a.约定部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保债权额随之相应减少（需进行抵押权变更登记）；b.约定部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让部分债权为无担保债权。（2）最高额抵押权的实现。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。（3）最高额抵押权的变更。最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。2.最高额抵押所担保债权的确定（1）约定的债权确定期间届满;（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；（3）新的债权不可能发生;（4）抵押财产被查封、扣押;（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;（6）法律规定债权确定的其他情形。三、质权（一）不宜质押的物经济上不适于留置的物，如土地使用权、航空器、船舶等，因具有极大经济价值，关系国家、社会公共利益甚巨，宜使其充分发挥经济效用，故不适于留置，不得作为质权的标的物。当然，船舶、航空器如已不作为航海或飞行使用时，则又另当别论。（二）质押与抵押并存1.登记的抵押权与质权并存时，按照成立的时间先后优先受偿。2013年卷三8题已否定《担保法解释》第79条“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”的规定，因为依据《物权法》，动产的抵押生效是不需要登记的，登记只是对抗要件，因此该规定具有理论上的瑕疵。同时，对于登记的动产抵押和质权而言，由于两者同样都存在公示，动产抵押是登记公示，质权是交付公示，此时，理论上认为，既然都有公示，应当按照成立的时间先后优先受偿更具合理性。2.非登记的抵押权与质权并存时，质权优先于抵押权。（占有优先规则）（三）以债权为标的设立权利质权以债权为标的设立权利质权，除适用关于质权设立一般规定外(须订立书面质押合同)，还须适用关于债权转让的法律规则。即，债权权利质权的设立，应当通知债务人，未通知债务人的，该权利质权的设立不得对抗债务人。具体而言，以债权为标的设立权利质权时，出质人或者质权人应通知债务人，该通知的效力在于:通知债务人并非权利质权的设立要件，未通知债务人的，不影响质权的设立；未通知债务人的，该权利质权不具有对抗债务人的效力，如果债务人不知该债权已经设立质权的事实，则债务人向债权人(即权利质权的出质人)清偿的，将发生清偿的法律效果(2012年卷三7题)(四)转质的效力1.承诺转质，质权人属于有权处分，第三人可以基于法律行为而取得质权；转质权优先于原质权，转质权所担保债权范围以原质权所担保债权为限。2.“责任转质”《司法考试辅导用书第三卷》不予以承认，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。[详见该书P132]3.质权善意取得与转质的区别：转质当事人间均系以设定转质权合意为之，而动产质权善意取得是出于质权设定或处分合意。（五）权利质权的特殊规则1.有价证券（票据、债券、存款单、仓单、提单）一旦出质，再转让或者再质押者无效(《担保法解释》第101条)。2.其余权利(基金份额、股权、知识产权、应收账款)一旦出质，非经当事人双方协商同意的，均不得转让、许可使用；协商同意转让、许可使用的，所得价款应当用于提前清偿或提存，以维护质权人利益。3.有价证券的兑现(债权证券)或者提货(物权证券)日期先于主债权到期的，质权人有权兑现或者提货，由此占有的价款、货物应与出质人协议，用于提前清偿或提存(《担保法》第77条、《物权法》第225条)。四、留置权（一）留置权取得的构成要件1.留置权人须合法占有债务人的动产。占有包括直接占有、间接占有（占有改定形成的不可，如保管人让寄存人代自己占有保管物）、利用辅助人占有、与第三人共同占有等。如受雇人不得就工具主张留置权以担保雇工欠其报酬，因受雇人非占有人。2.留置财产须与债权人债权有牵连关系。但企业之间的留置不受牵连关系的限制。3.债权已届清偿期注意：留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。（二）留置权的行使的宽限期1.当事人在合同中约定宽限期的，宽限期过后，债权人可以直接行使留置权(不低于两个月)。2.当事人未约定宽限期的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。3.债务人要求债权人行使留置权的，不存在宽限期的问题（三）债权人的通知义务1.已将合同标的物留置；2.告知债务人宽限期；3.催告债务人在宽限期内履行债务。（四）抵押物、质押物和留置物意外灭失的风险承担1.《担保法》第五十八条抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。2.《担保法》第六十九条第一款质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。3.《担保法》第八十六条留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。第十二章占有★高频考点1.善意占有和恶意占有的区分2.无权占有人与占有返还请求权人的关系3.占有保护请求权★命题特点1.本专题理论性较强，可能出纯理论的试题，例如对占有类型的判断；2.本专题与其他章节的相关性较强，故即使不直接以占有命题，也不意味着本专题会成为命题盲点;3.占有保护请求权往往和其他请求权发生竞合。★重要知识点一、占有概念难点理解（一）系对物事实上管领力的认定1.自空间关系而言，人与物有某种场所上的结合关系：对物有物理上接触，或对一定之土地或建筑物有支配权或支配力，则置于该范围内之物，亦或一般观念有空间结合关系（如猎人对于经其射杀之鸟兽）2.自时间关系而言，人与物的结合须有相当时间的继续性。若瞬间或暂时性的结合关系，不成立占有，如在饭店使用餐具等3.自法律关系而言，人与物因有某种法律关系之存在而生观念之支配。如间接占有、依辅助占有人而为占有。（二）占有意思的认定占有意思是指占有人对欲管领物进行事实上管领的意识，此为一种自然意思（初生婴儿欠缺），而非法律行为之意思，故占有人无须以具有行为能力为必要；且不必针对个别之特定物，仅须一般占有意思。二、占有的分类(一)自主占有和他主占有1.区分标准：依占有是否具有所有意思（1）自主占有。指对于物具有所有意思（属于自己所有）的占有。所有意思乃自然意思，即占有人以其物为自己之物而排斥他人占有之意识，无须依法律行为取得所有权意思表示之意思（不以享有所有权为前提）。前者只须自然意思能力存在，后者尚须符合法定年龄。所有人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。（2）他主占有。指对于物不以所有意思而占有，仅于某种特定关系支配物的意思的占有。如承租人对于租赁物的占有，质权人对于质物的占有。①凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。②若他主占有人“变了心”，以外界可得而知的方式将他主占有的意思变更为自主占有的意思，则他主占有变更为自主占有。2.区分意义:在先占与时效取得制度中，要求权利人必须为自主占有。例：甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言：①甲属于直接占有、他主占有。丙属于第一层次的间接占有，他主占有。乙属于第二层次的间接占有，他主占有。甲属于第三层次的间接占有，自主占有。②也就是说：甲以承租人的身份直接占有时，为他主占有人；甲以出租人的身份通过第三层次的间接占有而占有时，为自主占有人。③所有人对自己的所有物亦可成立他主占有。(二)直接占有和间接占有1.区分标准：占有人在事实上是否占有物（1）直接占有。指直接对物进行事实上的管领和控制。例如：质权人、承租人、保管人、借用人的占有为直接占有。（2）间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有返还占有请求权，从而对该物间接管领和控制。间接占有的构成要件有三：①具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系（需注意：只要具有成立占有媒介关系的合意，即使占有媒介关系无效、不成立，也不影响媒介关系的具备），否则无间接占有可言，如所有人对窃取之物，虽有返还请求权，但不能说对该盗赃物为间接占有；②对直接占有人享有返还请求权；③直接占有人为他主占有。例如：出质人、出租人、寄托人为间接占有人。2.区分意义（1）直接占有人和间接占有人之间的关系根据占有媒介关系中的权利义务来确定;（2）现实交付以直接占有为基础，三种拟制交付均以间接占有为基础。例：甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。①乙为直接占有。②由于甲、乙间无占有媒介关系，故甲不构成间接占有。（三）有权占有与无权占有1.区分标准：占有是否依据本权（1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡具有占有的物权、债权、亲权等权利，均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权）。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为亲权）。（2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外）、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。2.区分的意义（1）占有物返还请求权只能针对无权占有人。（2）作为留置权要件的占有，限于有权占有。例：甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给丙，且办理了过户登记。