中国法制史A课程

中国法制史A课程第1页/共407页追求一门学问，如果能让你茶饭不思，教你辗转反侧，并改变你看世界看人生的方式，那它一定已走进你的生命。它不是你要应付的功课，不是无可无不可的一堆术语，而是成为你生命的真正关怀。第2页/共407页海宁王静安先生纪念碑第3页/共407页《清华大学王观堂先生纪念碑铭》

士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得以发扬。思想不自由，毋宁死耳。斯古今仁圣所同殉之精义，夫岂庸鄙之敢望。先生以一死见其独立自由之意志，非所论于一人之恩怨、一姓之兴亡。呜呼！树兹石于讲舍，系哀思而不忘。表哲人之奇节，诉真宰之茫茫。来世不可知者也，先生之著述，或有时而不章。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。

第4页/共407页香港中文大学新亚书院校歌“艰险我奋进，困乏我多情。千金担子两肩挑，趁青春，结队向前行。”

——钱穆第5页/共407页信，还是不信，这是个问题。

第6页/共407页最牛官腔啥叫公平，什么都不给你，就公平了，领导都得骑马坐轿，那能一样吗，那不能一样，臭不要脸。——吉林省辽源市政府获悉，辽源市环保局局长郭东波26日提出引咎辞职

第7页/共407页绪论中国法制史的概念与研究范围中国法制发展概述学习中国法制史的意义和应注意的几个问题绪者，开端也第8页/共407页法制史概念中国法制史是人文社会科学领域的专门学科，具有法学和历史学的交叉学科性质。是系统科学地学习研究中国法制历史的专门学问，其学习研究对象是中国历史上各个时期、各种类型的法律制度与法制秩序。第9页/共407页研究对象

中国各个历史时期的立法活动、立法成果。中国各个历史时期的司法状况中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说。中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等文化传统。第10页/共407页中国法制发展概述中国早期法制（习惯法时代）（夏商周时期）——以习惯法为基本形态，法律是不公开的、不成文的。战国以后的古代法制（封建法制时代）——中华法系形成发展成熟的时期战国时期：由早期习惯法向成文法转变的重要阶段秦汉时期：中国古代法律体系全面确立时期。三国两晋南北朝时期：中国传统法制迅速发展的阶段。隋唐时期：中国传统法制成熟、定型阶段。宋元明清时期：这是中国古代法制走向极端专制的时期近现代法制：第11页/共407页学习中国法制史

应注意的几个问题应该加强对中国传统法律文化的伦理特性的认识应该把握好中国传统法律制度的专制特性要注意儒家学说对中国古代法律的影响应该注意探索法律制度与社会土壤的关系。第12页/共407页第一讲

中华文明与中国法律起源第13页/共407页

中华文明与中国法律起源

中国国家的起源中国法律的起源第14页/共407页涿鹿之战第15页/共407页炎黄结盟第16页/共407页青铜礼器第17页/共407页天坛祈年殿第18页/共407页一、中国国家的起源国家起源的一般理论中国国家起源的特征中国国家起源与希腊罗马的区别国家起源的特殊性对中国古代法律的形成有什么样的影响？第19页/共407页文明社会起源的

一般理论生产工具、生产手段变化引起的的质变地缘团体取代亲缘团体城乡分离，城市称为交换和手工业的中心民主制度瓦解，“公共权力”设立，氏族民主选举或禅让制变为世袭制。文字的产生第20页/共407页中国国家的起源青铜礼器反映的是祭祀者在血亲网络和国家组织中的位置和地位，这种亲缘关系和政治权力，氏族组织与国家结构密切结合，正是宗法制国家的基本特征。中国文明的出现主要是人与人之间关系的变化，人们在祭祀方面的不平等，产生了一个按照变化了的人际关系而非地域原则实行统治的国家。战争在这一分化与权力集中的过程中起到了催化剂的作用。政治早熟：经济文化形态还处在部落联盟时期，但政治形态已经进入文明社会。后果：因了早熟，没有来得及清算氏族制度，反而在它的废址之上，建立了城市=国家。“诸侯的营垒，经济赘疣”，或者是“”公族国家。——侯外庐：《中国思想通史》，第一册，北京三联书店，1956年。家国合一宗法政治第21页/共407页钺第22页/共407页二、法律的起源古代刑、法、律字的含义关于法律起源的争论中国法律起源的特征中国法律起源的特殊性对后世法律可能产生的影响？第23页/共407页古代刑、法、律字的演变刑：西周铜器铭文中已有刑字。刑，，模型。规范之义，又引申为法。早期法典称为刑。法：西周铜器铭文中已经有法字，古体灋，战国时期简化为法。“法，平直如水，从水。所以触不直者去之，从廌，去”

律：律在甲骨文中已经出现，本有行列、标准、规矩之义。作为法律意义上的律字，其使用时间最流行的说法是从商鞅变法，改法为律开始。但据考证，作为法律，成文法意义上的律字的使用当始于公元前260年左右。第24页/共407页法律的起源的争论1、刑起于兵说

2、礼源于祭祀说

3、刑起源于性恶说

4、皋陶（gaoyao）造律说

5、刑起于苗民说：刵、椓、黥、劓

6、定分止争说

7、天定说第25页/共407页

獬豸第26页/共407页中国法律起源的特点兵刑合一，重视刑法氏族血缘纽带随着国家的形成而更强韧——重视家族关系原始的礼由习惯转化为法——礼法结合强调以刑弼教突出首领权威民族大融合的特征第27页/共407页中国法律特征礼刑并用——源于中国法律以礼和刑为主要法律渊源。宗法伦理特征——源于中国家国合一的宗法社会以刑法为主的公法体系相对发达，民事之类私法相对滞后——重视家族、宗族、国家等团体利益，强调义务，忽视个体权利。第28页/共407页第二讲奴隶制时期的法律第29页/共407页殷墟第30页/共407页殷墟第31页/共407页第32页/共407页第33页/共407页周朝地图第34页/共407页第35页/共407页周天子车驾第36页/共407页第一节;夏商法制概况天罚神判的法律思想——“天讨”、“天罚”（祀与戎）法律形式：礼、刑、王命、少量立法（康诰）刑法内容：刑罚体系：墨、劓、刖、宫、大辟刑罚适用制度：罪名：不孝、违命、昏、墨、贼司法制度：神判、监狱第37页/共407页奴隶制五刑大辟宫刑（膑）刖刑劓墨（黥、刺面（金粉）、刺字、）秦汉五代、宋元、明清第38页/共407页第二节西周时期的法律西周时期的法律思想与立法西周的宗法制度西周的刑事法律与民事法律西周的司法制度:五听第39页/共407页一、西周时期的法律思想与立法

西周立法思想及其影响

“以德配天”、“明德慎罚”思想礼治的基本原则与基本特征西周时期的立法：九刑、周礼、吕刑1、殷鉴2、政权合理性问题3、以小邦管理大邦的需要第40页/共407页“以德配天”思想

具体内容是：敬天、孝祖、保民也就是要求统治者恭行天命，尊崇上天与祖宗的教诲，约束自己的欲望和行为，爱护天下的百姓，做有德、有道之君。

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“明德慎罚”思想一、是“以德配天”思想的保民原则在司法领域的具体运用

所谓“明德”，就是主张崇尚德治，提倡德教，用道德的力量、感化民众，使天下臣服；所谓“慎罚”，就是主张在适用法律，实施刑罚时应该审慎、宽缓，而不应“乱罚无罪，杀无辜”。实施德教，用刑宽缓二、刑罚世轻世重是西周初期统治者根据“明德慎罚”原则提出的在法律运用上的具体刑事政策。其内容是：“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典”。

第42页/共407页礼治的基本原则与特征礼的概念周公制礼礼仪的形式：五礼：吉凶军宾嘉礼的基本原则：亲亲、尊尊、长长、男女有别

礼的本质：阶级性和等差性

作用：经国家、定社稷、序人民、利后嗣。礼与刑的关系：“出礼则入刑

”、“礼不下庶人，刑不上大夫”

孝忠第43页/共407页礼礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。发展至西周，礼制的内容和规模都有了空前的发展，调整着社会生活的各个方面。宗法等级名分第44页/共407页周公制礼西周初期，为稳定宗法等级制度，周公整理礼制，以周部族传统习惯法为基础，吸收夏、商两代礼制，制定出通行全国的系统的礼制，其作用是调整社会关系、法律关系，维护宗法等级秩序。第45页/共407页五礼吉凶：丧葬之礼。丧：活人的义务等级。葬：死人的待遇等级。棺椁的区别。里为棺，外为椁。军宾嘉第46页/共407页礼与刑的关系礼和刑的一致性——都是法律的组成部分礼和刑的区别礼与刑的作用不同：礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。礼之所去，刑之所取；失礼则入刑，相为表里者也。礼与刑适用对象不同：“礼不下庶人，刑不上大夫”命夫命妇不躬坐狱讼。公族无宫刑，不翦其类也。第47页/共407页盘水加剑[出处]：东汉·班固《汉书·贾谊传》：“故其在大谴大何之域者，闻谴何则白冠牦缨，盘水加剑，造请室而请罪耳。”

[示例]：太祖常与侍臣论待大臣之礼，太史令刘基曰：‘古者公卿有罪，～，诣请室自裁，未尝轻折辱之，所以存大臣之体。’

——《明史·刑法志三》第48页/共407页刑不上大夫与“盘水加剑”

“盘水加剑”，是用一个盘，里面盛了清水，盘子上横放把利剑。汉代皇帝车驾出巡时，在前引路的官员中有个叫“清室令”的官，假如某高级别官员被查出确有罪状了，那么，来执行抓捕任务的不是普通捕吏，而就是这个“清室令”派来的专吏，关押的地方也不是普通牢房，是请室，“请室”的名字好听，而古代王公大臣们听到这两字恐怕头皮都会发麻的。进请室的犯官，得穿白色的丧服，在官吏的监视下也不捆绑，也不推拉，让他自己走进请室，里面干干净净，桌子上有一个清水盘，盘子上横了把寒光闪闪的利剑，犯官一进门后，狱吏就关门离开了，留他一个人在请室里，“造请室而请罪耳”。直到清室令奉命来宣布最终判决，如果罪行不算太大，则由犯官在请室里自行了断，执行狱吏不得按犯人的颈子之类强行诛杀。被判有大罪的，则要向北面天子坐朝的方向，跪下行礼拜两拜，而后，执行狱吏也不像执行普通犯人那样，抓头发按脖子，由犯官自己用盘子上的利剑对水自刎，颈血就流到了水盘里。然后，清室令就端着进了颈血的水盘向天子汇报，于是，天子对外宣称：某某官员，知道了自己的罪过，已经自己妥善解决了，天子我对他礼遇有加了啊！

——2010-10-1510:48:00

来源：重庆晚报第49页/共407页盘水加剑

“盘水加剑”，盘子里的清水，一是喻示“水性平”，天子法治的公平、公正；二是寓意“水满则溢”，为大臣当戒骄戒傲，守节伏义；三是“杀牲以盘水取颈血”，检查执行结果。那利剑的含义，不言自明。据说，“盘水加剑”是古代天子对犯官的格外开恩，是尊宠大夫的一种方式，为了维护大臣阶层的体面尊严，更是告谕大臣们：你们非同寻常百姓，要讲求“廉耻礼义”―――“上设廉耻、礼义以遇其臣，而臣不以节行报其上者，则非人类也。”使得大臣们对天子既敬且畏，都爱惜自己的荣誉、品行，安守本分，好好地为天子做事。―――这就是古代“盘水加剑”的深意所在。第50页/共407页九刑九刑：五刑与流、赎、鞭、扑赎刑：墨刑——100锾（huan）铜，劓刑——200锾铜,剕刑——500锾铜，宫刑——600锾铜，死刑——1000锾铜（锾约等于6两）鞭刑：官刑。扑刑：教刑，专门对学生的。“辟雍”——贵族子弟学校。第51页/共407页二、西周的宗法制度宗法制度的概念宗法制度的原则宗法制度的作用第52页/共407页二·1宗法制度的概念是中国古代社会中存在的一种以血缘关系为纽带的家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。其主要特点是宗族组织和国家组织合而为一。其实质在于保证夺取政权的整个家族对于全社会实行家长制的专制统治。家国合一亲贵合一第53页/共407页宗法制度示意图嫡长子继承制度授民授疆土世卿世禄制度第54页/共407页二·2宗法制原则从周天子到卿大夫、士，都实行嫡长子继承制。嫡长子制度：“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。”小宗服从大宗，诸弟服从长兄。各级诸侯王、卿大夫、士，既是一种家族组织，又各自构成一级政权，共同向最高宗子——周天子负责。

第55页/共407页三·3宗法制的作用宗法制度适用于全体社会成员，各级宗主从政治、经济、精神上压榨、奴役宗族成员，。宗法制也是各级贵族的继承法，确保王位、爵位和财产权世代由嫡长子继承，防止因继承秩序的紊乱而削弱贵族阶级的统治力量。用作区别贵族等级标准“王臣公，公臣大夫，大夫臣士”；“天子建国，诸侯立家，卿置侧室，大夫有二宗，士有隶子弟”。世卿世禄制度：官位（爵位）和俸禄的世袭制度第56页/共407页家庭、继承制度家庭制度：亲属和亲等亲属：宗亲、外亲、妻亲亲等：五服制度：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻父权制与夫权制继承制度——嫡长子继承制度（身份与财产）“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。第57页/共407页宗族的基本单位——家庭第58页/共407页家族第59页/共407页九族第60页/共407页从zong兄弟再从兄弟三从兄弟（族兄弟）旁杀第61页/共407页第62页/共407页九族宗亲九族同姓直系血亲及其妻子；九族同姓的旁系血亲及其妻子；未成婚的同姓血亲。总之宗族实际上包含了同姓九族中的直系血亲、旁系血亲及其妻子们（姻亲枢纽）。第63页/共407页

刑事法律与民事法律刑事法律刑罚体系：死刑与肉刑、赎刑、劳役刑、拘役刑刑罚适用制度：三赦、三宥、罪疑从轻、同罪异罚民事法律所有权契约：傅别、质剂婚姻制度幼弱、老耄、蠢愚不识、过失、遗忘第64页/共407页司法制度司法机构——司寇审判制度——五听法官责任追究制度——五过之疵第65页/共407页

第三讲

春秋战国时期的法律

公元前770年——公元前221年

第66页/共407页第67页/共407页春秋战国时期的法律法律思想的争鸣立法成就成文法的公布《法经》的制定商鞅变法第68页/共407页（一）

法家的”法治”思想（二）儒家的“礼治”、“德治”、“人治”思想

（三）道家的“自然”、“无为”思想

（四）墨家的“兼爱”、“非攻”、“尚贤”、“尚同”思想

一、法律思想争鸣

第69页/共407页第70页/共407页葵丘之盟（今山东省临淄县）（前651）毋雍泉，毋讫籴，毋易树子，毋以妾为妻，毋使妇人与国事。

——见《春秋谷梁传》，僖公九年第71页/共407页法家思想核心第72页/共407页法家思想事断于法刑无等级重刑轻罪布之于众第73页/共407页儒家思想礼治德治人治第74页/共407页礼治

礼治：“礼治”从形式上说，即是通过道德伦理来约束人们的思想和行动，甚至赋予道德伦理以法律规范的效力。违反了道德伦理的要求就是犯法行为。严格遵循君君、臣臣、父父、子子的宗法等级名分——正名思想：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”坚持“父子相隐”，“亲亲为大”。第75页/共407页德治德治：主张为政以德，以德服人的仁政，主张王道，反对霸道。

省刑罚、薄税敛；重教化，反对“不教而杀”：“道之以政，齐之以刑，民免而不耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”“宽猛相济，德主刑辅”。第76页/共407页人治人治：就是在治国当中突出统治者个人的作用，注重个人的德能与怀柔的治国策略，从而也就突出了统治者个人的地位，维护统治者的尊严和权威。人治是礼治与德治的派生物。

“为政在人”“人存政举，人亡政息。”

“有治人，无治法。”第77页/共407页君臣关系《孟子·离娄下》：孟子告齐宣王曰：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”

第78页/共407页道家思想清净自然无为而治第79页/共407页墨家思想兼爱非攻尚贤尚同第80页/共407页二、1

成文法公布成文法的公布：郑国：公元前536年，子产、铸刑书；邓析作竹刑晋国：铸刑鼎论争：叔向、孔子公布成文法的意义第81页/共407页第82页/共407页子产

名侨，字子产，又字子美，郑穆公之孙，公子发子国之子，故称公孙侨。春秋时期郑国（今河南新郑）人，著名的政治家和思想家。是第一个将刑法公布于众的人，曾铸刑鼎，是法家的先驱者。

第83页/共407页成文法颁布的意义是对过去宗法礼治秩序的否定。否定了议事以制，不为刑辟的贵族专擅司法体制。是对以礼法之网罗一切的秩序理念的否定。实现了社会控制模式的转型：国家开始使用齐一的刑来代替别异的礼，开始实行新的统治方法。缘法而治时代的开始

社会控制模式的转变：差序格局转而为一定平等性的格局第84页/共407页二、2法经《法经》的制定《法经》内容《法经》历史地位第85页/共407页十二铜表法第86页/共407页李悝嬴姓，李氏，名悝，一作克。战国初期魏国著名政治家、法学家。濮阳人。曾任魏文侯相，主持变法。有的古书中还将李克写成“里克”，或讹作“李兑”、“季充”。第87页/共407页《法经》的内容秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。愧撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗、贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇；其轻狡、越城、假借不廉、淫侈、逾制以为《杂》律一篇；又以《具》律具其加减，是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。——《晋书·刑法志》第88页/共407页杂法淫禁：禁止夫有二妻或妻有外夫狡禁：有关盗窃符玺及议论国家法令的罪行城禁：禁止人民越城的规定嬉禁：关于赌博的禁令徒禁：禁止人民群聚的禁令金禁：有关官吏贪污受贿的禁令第89页/共407页《法经》的历史地位秦汉两律虽相环接，且各有其兴革，而两律骨干之所寄者，则皆李悝之法经也。魏晋两律虽相继续，且各有其特质，而两律所取为蓝本者，则皆汉律也。是汉律之精神，更直接延续于北魏，而又为唐、宋、明、清律之太祖也。——陈顾远：《中国法制史概要》，三民书局，台北，1977年，第28、29、30页。又可参阅陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》之四“刑律”。第90页/共407页《法经》的历史地位李悝著《法经》六篇，流衍至于汉初，萧何加为《九章律》，历代颇有增损分合，至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变，然科条所布，于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。君子上下数千年间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可观矣。德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽，迨宣统逊位，而中国数千年相传之刑典俱废。——《清史稿·刑法志一》第91页/共407页二、3商鞅变法商鞅变法背景商鞅变法内容商鞅变法的历史意义第92页/共407页商鞅

商鞅（约前390年—前338年），卫国（今河南安阳市内黄梁庄镇一带）人。战国时期政治家，思想家，著名法家代表人物。卫国国君的后裔，公孙氏，故称为卫鞅，又称公孙鞅，后封于商，后人称之商鞅。

第93页/共407页徙木立信第94页/共407页毛泽东《商鞅徙木立信论》商鞅之法，良法也。今试一披吾国四千余年之纪载，而求其利国福民伟大之政治家，商鞅不首屈一指乎？鞅当孝公之世，中原鼎沸，战事正殷，举国疲劳，不堪言状。于是而欲战胜诸，统一中原，不綦难哉？于是而变法之令出，其法惩奸宄以保人民之权利，务耕织以增进国民之富力，尚军功以树国威，孥贫怠以绝消耗。此诚我国从来未有之大政策，民何惮而不信？乃必徙木以立信者，吾于是知执政者之具费苦心也，吾于是知吾国国民之愚也，吾于是知数千年来民智黑暗国几蹈于沦亡之惨境有由来也。

——摘自毛泽东1912年《商鞅徙木立信论》第95页/共407页商鞅变法时间：两次：公元前359年、公元前350年。内容：第一次：以《法经》为蓝本，结合秦国的具体情况加以修订、扩充，制定了秦律，并制定连坐法；奖励军功，禁止私斗，取消世卿世禄制和一切特权。奖励耕织，重农抑商；第二次废除井田制普遍推行郡县制按户口征收军赋意义第96页/共407页考选、考课、监察、致仕、品俸。春秋战国时期较为完善的制度玺印制度：是国王在任命文官武将时颁发的玺、符作为凭证，以表示国王授予其一定权力的制度。秩录制度：是以国王为代表的封建国家根据官吏的职位的高低，付给其一定数量的粮食作为报酬的制度。上计制度：是以国王为代表的封建国家考核官吏政绩的制度，主要看赋税收入。韩非子：“臣卖智力，主卖官爵”的官僚制度。文官制度第97页/共407页司考题

2003年《法经》在中国法律制度史上具有重要的地位。下列有关《法经》的表述哪一项是不准确的？

A.《法经》为李悝所制定

B.《盗法》、《贼法》两篇列为《法经》之首，体现了“王者之政莫急于盗贼”的思想

C.《法经》的篇目为秦汉律及以后封建法律所继承并不断发展

D.《法经》系中国历史上第一部成文法典第98页/共407页第99页/共407页第四讲古代的律典第100页/共407页古代律典沿革示意图法经秦律九章律泰始律北齐律开皇律唐律宋刑统大明律大清律例第101页/共407页云梦睡虎地秦简1975年12月，考古工作者在湖北省云梦县城关睡虎地十一号秦墓中发掘出土了一大批秦代竹简，我们将这些竹简称为“云梦秦简”，经整理后，这批竹简总计一千一百五十五支，其中大部分是墓主人喜出于司法工作的需要，个人对秦律的摘抄。第102页/共407页焚书令《史记》卷六《秦始皇本纪》：臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》《书》、百家语者，悉诣守、尉杂等烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与其同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药、卜筮、种树之书。若欲有学法令，以吏为师。第103页/共407页汉律六十篇《九章律》增加户律（户籍、婚姻、赋税）、厩律（牛马畜牧和驿传）、兴律（征发徭役、城防守备）傍章律（十八篇）：朝仪越宫律（二十七篇）：宫廷警卫朝律（六篇）：百官朝贺的礼仪。第104页/共407页新律、泰始律曹魏《新律》：增加篇目到18篇，体例上的调整——具律改为《刑名》，位置调到首篇。西晋《泰始律》（张杜律）：律令概念的界定（律以正罪名，令以存事制。律主要是刑事法律，令主要规定国家制度）。篇章体例更合理（《刑名篇》的改革）。20篇，《刑名》分为《刑名》、《法例》两篇。第105页/共407页贾充生卒217—282（66岁）配偶李氏（[魏国]李丰之女）郭槐

子女：贾荃贾浚贾南风贾午贾黎民

第106页/共407页北齐律十二篇的体例将《刑名》、《法例》两篇合为一篇《名例》重罪十条史称北齐律：“科条简要，法令审明”。“南北朝诸律，北优于南，而北朝尤以齐律为最”。第107页/共407页名例篇唐律疏议：名例：“名者，五刑之罪名，例者，五刑之体例。名训为命，例训为比，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。但名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以名例为首篇。”——《唐律疏议笺解·名例》，第2页。名例篇的内容：一是有关刑罚之规定，即所谓刑名；二是有关处罚原则之规定，即所谓法例。二者皆有通例性质，故律疏论名例篇设置之法意云：“命诸篇之刑名，比诸篇之法例”，质言之，名例篇即唐律全律之通例。第108页/共407页北齐律的影响隋唐二代之律，均以此为蓝本，……盖唐律与齐律，篇目虽有分合，而沿其十二篇之旧；刑名虽有增损，而沿其五等之旧；十恶名称，虽有歧出，而沿其重罪十条之旧；……故读唐律者，即可因之推见齐律。

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程树德：《九朝律考·北齐律考序》第109页/共407页开皇律(一)确定法典篇目体例(二)确立封建五刑制度(三)“十恶”重罪正式列入《名例律》(四)贵族、官员法律特权扩大化第110页/共407页立法：唐高祖制定《武德律》，为唐代立法的开端唐太宗制定《贞观律》，奠定了唐律的基础唐高宗制定《永徽律》和《永徽律疏》唐玄宗制定《开元律》《唐六典》的制定法律形式：律、令、格、式唐朝的立法与法律形式第111页/共407页疏议例笞刑五：笞十一。赎铜一斤。笞二十。赎铜二斤。笞三十。赎铜三斤。笞四十。赎铜四斤。笞五十。赎铜五斤。

【疏】议曰：笞者也，击也。又训为耻，言人有小衍，法须惩戒，故加捶挞以耻之。汉时笞则用竹，今时则用楚。……（楚为荆）第112页/共407页宋代的立法宋刑统——第一部雕版印刷的法典编敕——编敕所南宋《条法事类》：《庆元条法事类》《淳熙条法事类》《折狱龟鉴》《洗冤集录》第113页/共407页宋朝的敕敕：是以皇帝名义随时发布的诏令。编敕：是将过去历年散敕编纂而使其具有普遍适用效力的立法活动和立法形式。编敕在宋朝太宗以后成为主要的立法活动和立法形式。第114页/共407页

明初立法思想与立法活动一、重典治国立法思想的确立

二、明朝的立法第115页/共407页朱元璋第116页/共407页明朝立法指导思想“重典治国”思想形成的历史条件：元朝覆灭的深刻教训“刑罚世轻世重”是中国的传统法律思想明初复杂的社会形势迫使朱元璋以“重典治国”重视预防犯罪与法制宣传，强调“明刑弼教”。重视“法贵简当，使人易晓”。第117页/共407页明初四大案胡惟庸案：中国明太祖朱元璋因丞相胡惟庸谋反，株连功臣宿将的重大政治案件。与蓝玉案合称胡蓝之狱。起于明洪武十三年（1380），终于二十五年。蓝玉案：洪武二十六年(1393)，明太祖朱元璋借口凉国公蓝玉谋反，株连杀戮功臣宿将的重大政治案件。因蓝玉案被株连杀戮者，当时称之为“蓝党”。户部亏空案空印案第118页/共407页胡惟庸案

洪武十三年正月，有人上书告胡惟庸谋反，朱元璋遂以“枉法诬贤”、“蠹害政治”等罪名，将胡惟庸和涂节、陈宁等处死。胡惟庸死后，其谋反“罪状”陆续被揭发。朱元璋为肃清“逆党”，株连杀戮者达3万余人。前后延续达10年之久，朱元璋并作《昭示奸党录》布告天下。“胡党”而受株连至死或已死而追夺爵除的开国功臣有李善长、南雄侯赵庸、荥阳侯郑遇春、永嘉侯朱亮祖等1公、21侯。胡惟庸被杀后，朱元璋遂罢丞相，革中书省，并严格规定嗣君不得再立丞相；臣下敢有奏请说立者，处以重刑。

第119页/共407页明皇蜡像馆朱元璋亲审蓝玉案第120页/共407页蓝玉案蓝玉(？～1393)，凤阳府定远县(今属安徽)人，开平王常遇春内弟。初隶常遇春帐下，有谋略，作战英勇，屡立战功。二十年拜为大将军，屯蓟州.朱元璋对其宠遇甚隆，比之为卫青、李靖，封为凉国公。但蓝玉居功自傲，日益骄横跋扈。蓄庄奴，鞭御史、纵兵毁关。朱元璋遂族诛蓝玉等，并株连蔓引，自公侯伯以至文武官员，被杀者约两万人。朱元璋还手诏布告天下，并条例爰书为《逆臣录》。列名《逆臣录》者，有一公、十三侯、二伯。

第121页/共407页文字狱如浙江府学林元亮替海门卫官作《谢增俸表》，其中有“作则帝宪”一语，杭州府学徐一夔表文中有“光天之下”、“天生圣人，为世作则”等语，朱元璋便硬说文中的“则”是骂他做“贼”，“光”是光头，“生”是僧，是骂他做过和尚。第122页/共407页一、《大明律》的制定：体例、内容的变化。二、明《大诰》的编纂三、《问刑条例》的出现四、《明会典》的修撰：正德会典、嘉靖会典、万历会典

明朝立法第123页/共407页《大诰》大诰：作为一种文体，源自《尚书·大诰》，是周公东征殷遗民时对臣民的训诫。诰：古代帝王对臣子的命令。“诰,告也。”――《说文》。段注:“以言告人,古用此字,今则用告字。以此诰为上告下之字。”第124页/共407页《大诰武臣》序军官们都是些“赶不上禽兽的心”的“畜生”，“害得军十分苦楚”，“我每日早朝晚朝，说了无限的劝诫言语，于中听从者少，努目不然者多，其心专一害众成家。……”“我这般年纪大了，说得口干了，气不相接，也说他不醒。……为此，特将不才无籍、杀身亡家亡名之徒，条陈于后。”第125页/共407页明《大诰》的立法目的用“当世事”警戒臣民，永以为训。用严刑峻法，惩治奸顽，防范和镇压臣民的反抗。

警诫愚顽、惩创奸顽第126页/共407页《大诰》的特点皇帝御制刑典，法律效力高于《大明律》律外用刑泛滥，且同等犯罪，用刑更加苛重重典治吏，80%以上的条文针对贪官污吏明刑弼教：大诰空前普及，各家有者，流以下罪减刑一等，无者加一等。既是学校的教学内容，又是科举内容。第127页/共407页弓兵马德旺等阻挡耆民赴京案

此案发生于明洪武十九年嘉定县地方，是年三月二十九日，嘉定县民郭玄二等二人，手执《大诰》进京，首告本县首领弓兵杨凤春等害民。经过淳化镇，其巡检何添观刁蹬留难，致使弓兵马德旺索要钞贯，声言差人送赴京来。案发后，弓兵马德旺枭令示众，巡检何添观刖足枷令。朱元璋将此案编入大诰，申明“今后敢有如此者，罪亦如之。”

——《大诰》续编，第六十七第128页/共407页民拿害民该吏明初，朱元璋重典治吏，赋予民众监督地方官吏的权利，规定地方官吏在乡间为害百姓的，民可执大诰赴京告状，在某些情况下，还可以将其绑缚赴京，除民祸患，建立“民拿害民该吏”制。凡布政司、府、州、县耆民人等，拿害民该吏赴京面奏者，虽无文引，关津也要即时放行，不得阻挡。“其正官、首领官及一切人等，敢有阻挡者，其家族诛”。此案例汇入《明大诰》后，成为一项特别法。第129页/共407页孟森观点著名的明清史大家孟森，却对重典和廷杖寄予了“理解的同情”，他承认：“明初用刑之峻，若《大诰三编》，若胡惟庸、蓝玉、郭桓、空印等四案，驭勋贵官吏特严。”里面自然存在着冤狱，但是孟森继而认为，即使如此，从设立大诰的初衷来看，它依然是有历史合理性的，原因在于，其在最广的层次上保证了对官吏的威慑力，因为专制社会，人民缺乏对官吏监督的权力。“民权不张之国，不能使官吏畏法，则既豢民膏，复以威福肆于民上，假国宠以殃民，即国家养千万虎狼以食人耳。故非有真实民权，足以拘束官吏，不能怨英君谊辟之持法以慑其志也。刑乱国，用重典，正此之谓，岂谓对民众而用法外之刑哉!”第130页/共407页清朝立法指导思想与立法一、“参汉酌金”

——参合满汉的立法思想二、法律体系的创立与完备

1、《大清律例》2、条例的增修与律例并行——律例馆

3、《大清会典》——五朝会典

4、特别法的颁行：少数民族地区的单行法第131页/共407页立法特点1、修例是清朝重要的立法活动

2、注重少数民族地区的立法第132页/共407页明清的“例”在明清法律体制中，例具有判例的意义，具体说来，它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。例的原始来源有二：皇帝的诏令；刑部就具体案件所作出的、并经过皇帝批准的判决。第133页/共407页小结如果说律是成文法，那么格、敕、科、比、例等就是具有判例法的意义,这是不应忽略的，几与成文法同时，中国的判例法也就出现了。这或许并非立法者的有意安排，而是在司法实践中，判例法不断被创造出来。……所以中国传统法律体系自形成之初，就开始了成文法典与判例法矛盾的苦恼。唐律与条格，宋律与编敕，以至明清律与条例，都是一样。立法者的意图似乎更倾向于成文法典，无论“以敕代律”也好，还是“有例则置之律”也好，都没有废止律作为祖宗成宪的根本大法地位。——郑秦：《康熙“现行则例”：从判例法到法典化的回归》。见《罗马法·中国法与民法法典化》。第134页/共407页需要注意的是，中国因为缺乏英美法系下具有权威性的“法官队伍，”当时的法律制度也不允许法官们如此自行其是，因此，即便是在缺乏可供援引的制定法条文而必须“援引比附，加减定拟之案”时，也应如援引制定法一样，必须有相近的律例条文作为参考。也因此，绝大多数清代案例或判例并不必然享有法源的地位。第135页/共407页第五讲法律的儒家化第136页/共407页法律的儒家化问题正统法律思想的形成法律儒家化在制度上的表现：法律儒家化主要发生在那些朝代每一个朝代分别有哪些制度上的表现，其作用如何？第137页/共407页讨论课要求主讲一个问题内容突出、形式不限每组限于15分钟每人都要写成文稿，当堂交稿。第138页/共407页一、正统法律思想的形成概念与渊源形成过程：儒法之争儒法合流罢黜百家，独尊儒术正统法律思想的内容第139页/共407页概念与渊源概念：是汉武帝时期确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、道家等各家之说的法律思想。渊源:儒、阴阳、法、道第140页/共407页

汉朝法制指导思想的变更一、汉初至文景时期——黄老思想为主，法家思想为辅

1、汉初选择黄老思想的原因与效果

2、汉初黄老思想的流行二、汉武帝以后——儒家思想为主，法家思想为辅

1、汉中期改变立法指导思想的原因

2、儒家思想独尊的过程第141页/共407页黄老思想萧何为法，覯若画一；曹参代之，守而勿失；载其清静，民以宁一。”（《史记·曹相国世家》）萧何治法，整齐划一；曹参接替，守而不失；做事请进，百姓安心。第142页/共407页焚书令《史记》卷六《秦始皇本纪》：臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》《书》、百家语者，悉诣守、尉杂等烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与其同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药、卜筮、种树之书。若欲有学法令，以吏为师。第143页/共407页董仲舒董仲舒（前179～前104），董子，广川人(今河北景县)，汉族。是西汉一位与时俱进的思想家，西汉时期著名的唯心主义哲学家和今文经学大师。为儒学取得正统地位作出巨大贡献。第144页/共407页独尊儒术“治申、商、韩非、苏秦、张仪之言，乱国政，请皆罢。——卫绾“师异道，人异论，百家殊方，指意不同”。“上无以持一统，治制数变，下不知所守”。“诸不在六艺之科，孔子之术者，皆绝其道，勿使并进”。“邪僻之说息灭，然后统纪可一，而法度可明，民知所从矣”。——董仲舒第145页/共407页董仲舒名言道源出于天，天不变，道亦不变。君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲。

第146页/共407页董仲舒的法律观董仲舒的法律观以儒家思想为基本原则，信奉孔子的“为政以德”，并将其发展为“德主刑辅”。而“德主刑辅”正是正统法律思想的核心所在。第147页/共407页内容德刑相济的思想：明德慎罚—德主刑辅—德本刑用—德行并用宗法主义：维护“三纲五常”等级特权思想：君主、贵族官僚、良贱顺天则时的天道观：则天立法、顺天行罚第148页/共407页引礼入法的途径早期引礼入法的途径：春秋决狱律学——通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神。礼的法典化——礼法结合第149页/共407页法律儒家化在制度上的表现汉朝法律的儒家化魏晋南北朝时期法典的儒家化，尤其是晋律：唐律：儒法结合的典范汉朝开始魏晋迅速发展唐朝完成第150页/共407页法律儒家化在罪名上的表现重罪十条十恶：三谋一恶第151页/共407页汉朝法律儒家化的开始立法指导思想的儒家化：无为而治----德主刑辅刑法原则的儒家化：亲亲得相首匿、上请司法的儒家化：春秋决狱（实现儒家化的主要途径）春秋决狱的主要原则：原心定罪、亲属相隐第152页/共407页“大义灭亲”还是“亲亲相隐”第153页/共407页“亲亲相隐”网络调查第154页/共407页春秋决狱的可能性西汉自武帝起，就开始罢黜百家，崇尚儒术，经书在当时成为一种风尚。经书虽被秦始皇焚书时烧了很多，但经书的内容却早已深入人心了。六经中的《春秋》，可能在当时被公认是治理国家较切实用的一部经书，因而以其经义作判理刑案的依据，朝廷上也置有春秋经博士。汉律的条文，到了后来，已难以适应社会变迁中新发生的情事。第155页/共407页春秋决狱的过程《春秋》作为决狱依据主要有两部分,一是春秋“故事”;二是春秋“微言”。一般决狱过程遵照三个步骤:一是事实与法律问题的确定;二是发现和寻找春秋“故事”和“微言”;三是春秋经义的解释与法律原则的抽象。原则的抽象使春秋决狱的指向性更强,区别于先前的以经断狱中方式偶然与运作任意的特点。第156页/共407页春秋决狱的原则原心定罪亲属相隐妇人无专制擅恣之权恶恶止其身，善善及子孙。第157页/共407页春秋决狱的作用1微观层面为:“引据儒家经典中的微言大义,作为司法审判过程中分析案情、认定罪责和适用刑罚的依据”或可称为以儒家精神解决疑难案件的特殊的法律形式。宏观层面,一般是从法律文化的角度进行研究,如梁治平认为:“春秋决狱”是道德的法律化,是改造成法,重建古代法伦理结构的一种努力，由此导向了中国道德的法律化。第158页/共407页作用2

儒家经义指导的大规模“立法”时代之前,社会的要求和进步与稳定法律间所形成的缺口,是被“春秋决狱”所调和、填补,它起着类似古罗马时期“裁判官告令”的作用,是中国传统法的“衡平”历程与阶段。

第159页/共407页作用3梁启超对春秋决狱一事，也有过下列评论：“春秋决狱本非立法，亦非判决例，而后此经应劭采为汉仪，汉帝承认之，遂成为国法了”，所以梁氏认为：“学者之法律思想浸润人心，养成一种习惯法，或裁判官采其学说以折狱，遂成为判决例，而由习惯法或判决例，转变成为法律”这一说法，颇得法律发展之要。第160页/共407页法律的自然主义，是一种文化现象，表现为如下特征：在立法上，以自然法则，天或天道当成立法的根据，使法律合乎自然法则，此谓“则天立法”；在司法上，以自然现象，四季变化和自然灾异当成执行刑罚的前提，使司法程序合乎自然现象的变化，此谓“顺天刑罚”。制度上的典型表现为：秋冬行刑、赦法律自然主义——法律的自然化第161页/共407页魏晋法律儒家化的加速重罪十条的出现“准五服以制罪”的产生斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻“存留养亲”制度的出现：指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请。流刑可免发遣，徒刑而缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。——法律家族化、伦常化的具体体现。封建特权法的出现：八议、官当第162页/共407页服制斩衰：父母，丧期三年（实为27个月），丁忧齐衰：祖父、伯叔父、兄弟、子等，丧期一年。大功：堂兄弟等近亲属，丧期九个月小功：外祖父母、再从兄弟等，丧期六个月缌麻：舅父、姨妈、族兄弟等，丧期三个月“准五服以治罪：原则：侵犯人身的犯罪，以卑犯尊，以幼犯长，由疏至亲逐级加重。侵犯财产的罪名，由疏至亲逐级减等。第163页/共407页伤害的父母犯罪：误伤翟小良修墙得钱卖鱼纠饮食，翟父见而气忿，揪住小良发辫殴打，小良情急图脱，用刀割辫，不期将父手腕割伤。龚奴才因妻与人通奸，争吵斗殴，以剪刀向戳，陈氏闪避，适龚父加红赶来劝解，收手不及，误将龚加红左肋戳伤。樊魁与弟樊沅争斗，持刀吓砍，伊母王氏夺刀，自行划伤。

——《刑案汇览》，《瞿同祖法学论著集》，31页以上诸案都依子殴父母律拟斩立决。后因情可矜悯，才改斩候，秋审由实改缓。

第164页/共407页误杀白鹏鹤因向嫂白葛氏借灯油不遂，出街嚷骂，白葛氏赶出门首理论，白鹏鹤拾起土块向嫂掷击，适母王氏出劝，误伤殒命。刑部按子杀父母凌迟处死律问拟。奉旨以遥掷土坯误伤其母，非其思虑所及，与斗殴误杀者究属有间，着改为斩立决。甚至殴伤父母业已依律斩决逆伦罪犯，父母嗣后因伤身死者，也不免于剉尸示众，虽死犹不能逃刑，甚至刑余之尸还须受第二次刑，法律对于殴死父母必须处极刑的坚持，可以想见。——瞿同祖，33页。第165页/共407页致父母自尽刘继宗因妻做饭迟延，申斥争吵，刘父衣青喝阻不理，喊骂，刘继宗畏惧走避，刘衣青追骂，绊跌中风身死，依例拟绞候。栗松年因妻做饭迟延，加以殴詈。母李氏出而喝阻，不听。李氏欲禀官送究，松年叩头央求，不允。随即赴县呈控，回家以后才晓得父母首告忤逆，应问遣戍，虑无人侍养，心生追悔，愁急莫释，投井自尽。有司以李氏之死虽非抱忿轻生，但事由于首告，究由违犯教令所致，依律拟绞候。凡子孙不孝致父母自尽之案，如审有触忤情节，以致忿激轻生窘迫自尽者，即拟斩决。若并无触犯情节，但行为违犯教令，以致抱忿轻生自尽者，但拟绞监候。所以，父母的身体绝对不可以侵犯，法律上重视客观的事实远过于主观的原因。第166页/共407页夫妻黄长喜骂妻黄李氏不照管饭菜，李氏不服回骂。长喜气忿拾棍赶殴，绊跌倒地。被地上木杆檐尖戳伤右胯毙命。刑部以“律例内虽无夫赶殴妻自行跌误伤身死，其妻作何治罪专条，惟父母赶殴子自行失跌身死之案向俱比照子违犯教令致父母自尽之例拟绞监候，妻之于夫情无二致，自应比照问拟。第167页/共407页存留养亲适用犯死罪而非不赦重罪免刑的条件

祖父母、父母年满七十以上无成年子孙，又无旁期亲者寡妇独子兄弟不只一人俱死罪，只许存留一人养亲，通常留罪轻一人。徒流罪适用缓刑的条件唐宋以前，祖父母、父母、父母老疾，无人侍养者，鞭笞留养，亲终从流，不在原赦之列。明、清则止杖一百，余罪收赎，亲终亦不再流配不适用留养的条件忘亲不孝，不养父母的侵犯旁系尊长，关系服制的案件被害人为独子或被害人弟未成年第168页/共407页（一）“八议”制度入律——《新律》（二）“官当”制度入律——《陈律》（三）九品中正制的产生——《新律》封建特权制度正式法律化第169页/共407页“八议”内容按唐律具体程序方面：八议之人犯死罪，一般的司法官吏不能直接裁决，必须将其所犯的罪刑以及应议的理由，由公卿大臣先行集体讨论，然后将讨论的结果奏请皇帝裁决。在评议所依据的标准上，涉及天理、国法、人情的相互结合。就八议处理的结果而言，死刑通过集体讨论及皇帝裁决决定，但在实践中，一般都不会被判处死刑，而适用关于官当、免之类特权的刑罚，而按照律令应当被判处流刑及流刑一下的刑罚的，直接减一等处罚。第170页/共407页身份的法律君主皇权的制度化、法律化皇权与法律贵族官吏的特权：八议、请、减、赎、官当官职是一种身份，而且这种身份不会因职位的丧失而消失。良贱民之分种族的不平等家族成员之间的不平等第171页/共407页良贱之分中国历史上的社会阶级，如果贵贱是一种范畴，则良贱是另一种范畴。贵贱指示官吏与平民的不同社会地位（包括法律地位在内），良贱则指示良民和贱民的不同社会地位，四民社会或称良民，或称齐民，字义的本身，即指出其齐一或平等的身份，并有与贱相对的意识。贱民包括官私奴婢、倡优皂隶（马快、捕快、禁卒、门子、仵作、粮差及巡捕番役皆为贱役。）以及某一时代某一地域的某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江惰民、广东疍民等。第172页/共407页良贱相犯的基本原则良犯贱，其处分较常人相犯为轻；贱犯良，其处分则较常人相犯为重。若良贱且有主奴之分，则不平等的程度更为增剧。若主人为官吏，则其间的差异更为加深。第173页/共407页“举秀才，不知书。察孝廉，父别居。寒素清白浊如泥，高第良将怯如鸡。”

——葛洪：《抱朴子·外篇·审举》引时人语。

第174页/共407页亲属一体尊长优越家族制优崇官贵等级制君权、父权、夫权三纲第175页/共407页唐律儒家化的完成礼指导法律的制定：德本刑用礼典礼文直接入律：八议、准五服制罪、容隐定罪量刑“于礼以为出入”礼法互补，共同维护社会的稳定和国家的长治久安，完成了礼法的融合。第176页/共407页德本刑用“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”德礼是行政教化的根本，刑罚是行政教化的表现；德礼和刑罚对行政教化之不可缺少，犹如昏晓相须而成一昼夜，春阳秋阴而成一岁一样。法律的功效和礼义道德的作用“相须而成”，有机地结合起来了。第177页/共407页国粹派

清末资产阶级革命派队伍中的一个派别。1905年（光绪三十一年）2月国学保存会的成立是其出现的最重要标志。国粹派成员多为具有传统学术根底的资产阶级和小资产阶级知识分子，主要代表人物有章炳麟、邓实、刘师培、黄节、黄侃、马叙伦等人。主要发行《国粹学报》和《政艺通报》两种刊物。国粹派思想繁杂，品流不一，就其主流而言，其所谓国粹（即中国固有文化之精华），主要包括中国有史以来的语言文学、典章制度和人物事迹的“可为法式者”三项。。第178页/共407页国粹派主张一是“用国粹激动种性，增进爱国热肠”，即借助国粹宣传排满革命、救亡图存；二是提出“国学、君学对立论”，颂扬“国学”，批判“君学”，反对帝制；三是从“国学”中寻找变革政体、实行民主共和的根据；四是提出其独特的“中西文化观”强调在效法西方、改革中国政治的同时，必须立足于复兴中国固有文化，从传统文化中发掘为中国近代化所需要的东西。第179页/共407页国粹派评价国粹派思潮在辛亥革命前几年，影响颇大。它在配合宣传同盟会的三民主义政纲、抵制盲目西化，改变学术风气等方面，起了一定的积极作用。但它的封建文化因袭负担太重，不能正确处理继承与批判历史遗产的关系，一味地鼓吹发扬国粹，在客观上又配合了封建守旧派和君主立宪派的需要。辛亥革命后，逐渐蜕化为复古保守势力，起了阻碍革命的作用第180页/共407页新儒家新儒家是指民国新文化运动以来全盘西化的思潮在中国的影响力扩大，一批学者坚信中国传统文化对中国仍有价值，认为中国本土固有的儒家文化和人文思想存在永恒的价值，谋求中国文化和社会现代化的一个学术思想流派。第181页/共407页新儒家思潮的兴起1921年学衡社的成立及1922年学衡杂志的创刊，以纯学术的形式融化新知昌明中国文化的精粹，同时也引发了新儒家哲学思辨的兴起。新儒家之所以“新”，如方东美所说：“返宗儒家，融合中西哲学，以建立新儒学”。牟宗三说：“凡是愿意以平正的心怀，承认人类理性的价值，以抵抗一切非理性的东西（包括哲学思想、观念系统、主义学说、政经活动……），他就是儒家，就是新儒家。”当代新儒家的共通点是一方面致力对儒、释、道三家作出新的诠释及应用，另一方面把西方哲学思想融会在中国传统智慧之内，从而肯定中国传统哲学也可发展出民主与科学等现代思。第182页/共407页当代新儒家可分为三代，第一代是1921年至1949年，代表哲学家为熊十力、梁漱溟、马一浮、张君劢、冯友兰、钱穆；1950年至1979年为第二代，代表哲学家为方东美、唐君毅、牟宗三、徐复观；第三代是1980年至今，代表哲学家有成中英、刘述先、杜维明、余英时等。其中张君劢、唐君毅、牟宗三、徐复观曾联署发表《为中国文化敬告世界人士宣言》，强调“心性之学”为了解中国文化传统的基础。第183页/共407页

第六讲：古代的罪名

、刑罚适用原则、刑罚第184页/共407页一、古代的罪名重罪十条——十恶奸党、上言大臣德政、交结近侍官员干名犯义子孙违反教令奸罪专指子孙控告祖父母、父母的行为第185页/共407页十恶谋反、谋大逆、谋叛、大不敬恶逆、不孝、不睦、不义、内乱。不道，“谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅”。这里造畜蛊毒和厌魅是以巫术害人的行为，和杀一家非死罪三人、肢解人的行为一样恶劣，后果严重。第186页/共407页十恶重惩

在名例律中立下十恶专条，强调这些罪行的严重性质。犯十恶罪的人即使属于八议的范围，也不得享受议、请、减的照顾。十恶“为常赦所不原”。

历史上，文学作品中第一次出现“十恶不赦”这个词，是在元曲大家关汉卿《窦娥冤》第四折里：“这药死公公的罪名，犯在十恶不赦。”

对十恶罪规定了很重的刑罚，对谋反、谋大逆的处罚尤重。第187页/共407页二、刑罚适用原则十恶重惩维护官僚贵族特权：八议、请、减、赎、官当老幼废疾减免刑罚同居相隐自首减免刑罚律无明文，适用类推。“举重以明轻，举轻以明重”公罪从轻，私罪从重化外人有犯（化外人相犯）第188页/共407页三、五刑“以刑止刑，以杀止杀”“刑罚不可驰于国，笞捶不得废于家”第189页/共407页五刑史前五刑：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。奴隶五刑：墨、劓、剕、宫、大辟封建五刑：笞、杖、徒、流、死行刑地：野、朝、市第190页/共407页主要问题从奴隶制五刑到封建制五刑的过渡汉朝的刑罚改革魏晋时期五刑的初步确立隋唐五刑制度的定型封建制五刑的适用第191页/共407页汉朝的刑罚改革改革的原因改革的内容改革的意义第192页/共407页刑制改革的原因社会原因：社会生产的迅速恢复需要大量劳动力资源旧的刑罚体系不仅是对社会生产力的破坏，而且也阻塞了犯人自新之路，带来很多社会问题，这成为刑制改革的社会原动力，约法省刑思想也为之提供了思想基础。直接原因——缇萦上书第193页/共407页缇萦上书救父第194页/共407页缇萦上书：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇（意为无由）也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”（《汉书·刑法志》）

第195页/共407页文帝令“盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与！吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为父母之意哉？其除肉刑，有以易之；……具为令。”——《汉书·刑法志》第196页/共407页肉刑的意义受肉刑者在上古时代不被看做社会中的一员，任凭他们是死是活，都无人关心，与最原始的放逐形态一样，可以认为这就是肉刑的本来目的。刀斧之痛，伤残之苦，都不是肉刑的主要目的，肉刑的主要意义在于，它加之于肉体的毁伤，是社会废人，市民权被终身剥夺的象征，而让刑人充当贱役，是照顾性地给予其度过余生的谋生条件，后来统治者认识到这些人还有一定的利用价值，才逐渐发展出针对刑人的相关制度。

——滋贺秀三：《中国上古刑罚考》载刘俊文主编：《日本学者研究中国史论著选译》，北京，中华书局，1992.第197页/共407页肉刑的意义秦汉肉刑会导致一系列后果，（1）身体的伤残，并永远不可能再恢复原状。（2）除奴隶外，一般还要并处劳役刑；（3）刑徒作为一种正常人身份的丧失，其后果包括：上辱祖先，下害子孙。即使被释放，个人的自由权也有相当一部分永久性的丧失。另外，根据新出土的汉简显示，秦和汉初的罪人一旦受刑，他此前拥有的小家庭也随遭破坏，妻子等家属被没为奴隶，财产没收。

第198页/共407页文帝时期刑制改革内容废除黥、劓、斩左右脚趾等肉刑，代之以笞刑、徒刑和死刑。徒刑有期化，只要不逃亡，按罪的轻重服刑一定年数后即可获释。——“外有轻刑之名，内实杀人”。第199页/共407页文帝对肉刑的改革完（剃头发服无期苦役）——完为城旦舂（不剃头发服有期徒刑）黥（脸上刺墨无期苦役）——髡钳城旦舂（带附加刑的有期刑）劓（割鼻子无期苦役）——笞三百（籍笞三百：有期刑（髡钳为城旦舂）附加打三百板子）斩左趾——笞五百（籍笞五百：髡钳为城旦舂加笞五百）斩右趾——弃市（累次犯有较重之罪达到斩右趾的）第200页/共407页城旦舂第201页/共407页景帝时期的改革笞刑改革：笞五百改成三百，三百改成二百。后又改成三百改二百，二百改一百。颁布箠令：竹板长五尺，宽一寸，用竹子制作，末端薄半寸，把所有的竹节削平。笞打的部位是臀部，中途不准换行刑人，毕一罪乃更人。注：文帝曾废除宫刑，景帝时又恢复，以承担死刑代替刑的功能。第202页/共407页刑制改革的意义首先，文帝的刑制改革，明确废除了肉刑，这是法律制度上的一次重要变革。其次，文帝的刑制改革明确规定了劳役刑的刑期，这同样是刑罚理论方面的一个重大变化，不单纯强调刑罚的惩治犯罪的作用，使“罪人有期”，这也有助于社会的稳定。第203页/共407页仁井田陞对刑罚改革的评价“古代中国自由刑（劳役刑）的发达也达到世界上无比的程度。在欧洲称为划时代的十六世纪的刑事法典（加洛林纳法典）有多种多样的流血的刑罚规定。但在中国，流血刑罚史的时期，却在公元以前就逐渐成为过去的。取而代之、继续前进的就是自由刑。”（转自张建国：《中国法系的形成与发达》）

第204页/共407页魏晋时期刑罚体系的逐步变革

1、肉刑制度的逐渐废止2、族刑连坐范围的不断缩小

3、新五刑制度的逐步形成第205页/共407页主张恢复肉刑论据其一，肉刑是古代圣贤所制，汉文帝废除是不对的。其二，死刑重，生刑轻，是由于没有了肉刑作为中间刑。其三，复肉刑可以减少死刑，保全许多人的生命。其四，肉刑可以作为防止罪犯本人重新犯罪的手段，这可以发挥刑罚的特别预防作用。其五，肉刑的使用，还可以起到威慑、警诫世人的作用。第206页/共407页反对恢复肉刑的论据第一，是认为肉刑使犯罪者本人失去了改恶从善的机会；第二，也是最重要的考虑，就是肉刑的特别预防和一般预防意义上的作用再好，总是有损于仁政德治，与儒家的政治学说相违背。

第207页/共407页毋丘俭案1此案发生于司马师辅政时期，毋丘俭起兵反抗司马氏失败，毋丘俭被杀，这次起兵被定为大逆。按曹魏法律规定：犯大逆罪的，诛及出嫁之女。毋丘俭之子甸妻荀氏，是大臣荀楷的族妹，荀楷又与司马师联姻，便由荀楷上表于魏帝，请宥荀氏性命。魏帝下诏让荀氏与毋丘氏离婚，荀氏得以不死。荀氏所生女毋丘芝，已出嫁于刘氏，按此律文应从诛，因正怀孕，被关入廷尉狱中。荀氏向司隶校尉何曾乞求恩典，求没己身为官奴婢，以赎毋丘芝命。最终导致法律的修改。曾哀之，使主簿程咸上议

第208页/共407页毌丘俭大逆

荀楷

荀氏毌丘芝司马氏毌丘俭第209页/共407页毋丘俭案2——程咸上奏“夫司寇作典，建三等之制;甫侯修刑，通轻重之法。叔世多变，秦立重辟，汉又修之。大魏承秦汉之弊，未及革制，所以追戮已出之女，诚欲殄丑类之族也。然则法贵得中，刑慎过制。臣以为女人有三从之义，无自专之道，出适他族，还丧父母，降其服纪，所以明外成之节，异在室之恩。而父母有罪，追刑已出之女;夫党见诛，又有随姓之戮。一人之身，内外受辟。今女既嫁，则为异姓之妻;如或产育，则为他族之母，此为元恶之所忽。戮无辜之所重，于防则不足惩奸乱之源，于情则伤孝子之心。男不得罪于他族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，蠲明法制之本分也。臣以为在室之女，从父母之诛;既醮之妇，从夫家之罚。宜改旧科，以为永制。”于是有诏改定律令。

第210页/共407页刘辉殴主伤胎案

根据《魏书—刑罚志》、《北史—列传》记载，北魏孝明帝神龟年间（大约518-522）发生了一起刑事司法审判案件。兰陵长公主驸马刘辉“私幸”公主的侍婢，致其怀孕。北魏孝文帝的女儿、兰陵长公主公主因妒而怒，笞杀侍婢，并且剖出胎儿“节解”，再用草塞进侍婢的腹中，让刘辉看裸尸。驸马刘辉很生气，夫妻感情破裂，最后离婚，刘辉因此被削除了世袭的爵位。后来虽经胡太后同意两人复婚，但感情仍未能复合。不久，刘辉又和张智寿的妹妹容妃,陈庆和的妹妹慧猛两位已婚妇女私通，张智寿、陈庆和二人知道这种情况，却没有严加防范和禁止。公主发现后与刘辉争吵起来，刘辉对公主拳脚交加，致使公主“伤胎”流产，不久后病死了。刘辉殴伤公主后畏罪潜逃。第211页/共407页刘辉殴主伤胎案驸马刘辉两位已婚妇女

兰陵长公主

侍婢第212页/共407页两种意见的分歧代表太后意旨的门下省官员，主张将刘辉、两位民女处以死刑，因为刘辉殴打公主、堕杀胎儿的行为因胎儿的皇室身份升级为谋反大逆罪；两位民女的兄长因预知奸情而不加防范，应流配充兵。而尚书省的官员崔篡、游肇认为，按照《