工商行政执法办案需注意的细节问题课件

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--执法办案中的细节问题处理探讨二0一0年五月二十五日课件内容：一、关于管辖二、关于违法主体三、关于调查取证四、关于定性五、关于法律适用六、关于行政处罚和执行七、几个疑难问题探讨一、关于管辖。衡量有无案件管辖权的标准主要有八看：一看有无职能管辖权；二看有无地域管辖权；三看有无级别管辖权；四看有无时效管辖权；五看是否属于不予处罚范围；六看有无违反一事不再罚原则；七看有无达到追诉标准需移送司法机关；八看是否违反指定管辖规定。当前，这八个方面标准尽管总的思路未变，但不少标准的具体内容却在发生潜移默化的裂变。大家重点要注意以下五个标准的内涵变化：(6)制售假冒伪劣药品、药材案件由药品监督管理部门实施行政处罚。(7)突发事件发生期间的经营者哄抬物价案件由价格主管部门予以行政处罚。(8)违反商品交易市场登记管理规定的案件2001年，国务院关于国家工商局三定方案规定取消。(9)城乡集贸市场出售中药材以外的药品案件新《药品管理法》将由工商部门管辖这一内容取消。(10)走私案件交由所在地的海关统一处理。第十一至第十四类被取消管辖权的案件是行政处罚中附带的四类民事赔偿的案件。(11)责令商标侵权者赔偿被侵害人损失的案件；(12)责令种子经营者赔偿被侵害人损失的案件；(13)责令卷烟商标侵权人赔偿被侵权人损失的案件；(14)责令欺诈消费者当事人赔偿损失的案件。此类赔偿由消费者申请人民法院通过诉讼途径解决。(15)为传销行为提供互联网信息服务的处罚权。由工商部门责令停止违法行为，并通知有关部门依照《互联网信息服务管理办法》予以处罚。2、执法中易越权查处的5类案件⑴经销假劣饲料案件由国务院农业主管部门和县级以上地方人民政府负责饲料、饲料添加剂管理的部门管辖。⑵将报废汽车出售、赠予或者以其他方式转让给非报废汽车回收企业的单位或者个人，或者自行拆解报废汽车的行为。由公安机关管辖。⑶医院擅自发布药品广告的行为由药品监督管理部门管辖。⑷销售不符合质量标准电能的行为由电力监管机构管辖。<二>

关于地域管辖权当前地域管辖权需澄清的两个问题：⑴何谓违法行为发生地和地域管辖的在先原则？国家工商局法规司编著的《行政处罚文书使用手册》指出，违法行为发生地包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。将发生地说成是发现地，是地域管辖的在先原则的注释，即违法违章案件一般由首先检查发现地的工商行政管理机关查处的原则。⑵关于异地扣押，即在本辖区发现案件线索，追随到辖区外对涉案物资进行扣押，是否违反地域管辖规定？认为该行为未违反案件管辖规定。因为对发现案源和采取措施不是在一个辖区的情况，首先要看发现的违法行为是否有证据证明属于其着手地或经过地、结果地和危害地，如果属于并已立案，但当事人转移到另外一个辖区，可以追随到辖区外进行扣押；如果没有证据证明，例如仅仅是接到举报在立案前违法嫌疑人移动到辖区之外，则不认为仍有管辖权，只能通报有管辖权的机关处理。<三>关于级别管辖权注意:关于《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》规定工商所可以查处食品经营方面的不正当竞争、商标侵权、广告等五个方面的违法行为问题，该授权是一种委托授权，工商所在下处罚决定书时，必须以派出机构的名义。

二、关于违法主体<一>关于营业执照到期的企业违法如何确定违法主体法院审理后，以工商局认定三原告为违法当事人的主要证据不足为由，作出以下判决：撤销县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后县工商局不服此判决，向市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉维持原判。目前，这方面的认识很不统一，也导致不少不当行政行为的产生。当前重点需明确：无论营业执照有效期届满，还是被吊销营业执照，只要企业没有到登记机关办理注销登记，是不能认定企业已经终止的，只能认定其丧失了经营资格，这时的违法主体还应当确定该企业。对此，高院经济庭曾专门有过《答复》（法经〔2000〕24号），“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”。<二>有字号名称的个体户，确定违法主体称谓时是字号名称还是业主姓名？高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。该《意见》第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”因此，个体工商户的“字号”，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。检验报告显示，该样品不符合GB252－2000《轻柴油标准要求》。为此，执法人员当即立案查处，并在调查终结后，将案件调查材料送法制机构核审。案件核审机构经过全面审查，认为执法人员不规范的抽检，缺乏证明力，不具有可采用性，且证据材料已不复存在，难以补证，根据有关规定，建议撤销本案。核审机构所以认定执法人员的抽检不规范，首先在于办案人员从油罐中随机抽取样品时，未按照《石油液体手工取样法》规定，分别从罐中取上部样、中部样、下部样合并混合后确定组合样，而是用加油枪简单抽取样品；其次，样品数量明显不足。所以，福建省石油质检所出具的鉴定结论虽然符合法定形式，但是由于取样程序的不规范，导致鉴定结论所依据的证据材料不确实，不能代表当事人所销售的油品的真实质量状况。因此，案件核审机构经审查不予采用该鉴定结论的意见是正确的。<二>例举因抽样不规范，工商败诉的案例案例1、A市工商局K区分局接举报后，扣留X粮油实业有限公司（以下简称‘xx公司”）运输过境大米60吨。抽样送检的结论是，这60吨价值108万元的大米为不合格产品。K区工商分局认定X公司的上述行为违反（产品质量法》第39条，属于以不合格产品冒充合格产品进行销售的行为；决定没收扣留的不合格大米60吨。当事人不服，申请复议时陈述：K区工商分局鉴定程序严重违法，检验报告无效。大米属于“中小粒粮”，按照《中华人民共和国国家标准粮食、油料检验扦样、分样法》（GB5491一1985）的规定，扦样工具应使用全长70cm、探口长45cm、口宽约1cm整个抽取样品过程严重违反国家标准（GB5491一1985)的规定。因而，检验报告只能对送检的样品有效，而对60吨批量无效。此案因抽样不合法，而导致检验报告对60吨批量无效，在复议程序中被作为主要证据不足处理。案例2：2003年5月18日，某公司购得直径为10mmHR335钢筋混凝土用热轧带肋钢筋19.5吨，在运回过程中，被某市公安巡警中队检查时发现该批货无任何手续，遂移交工商，该工商部门以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，并对上述货物予以扣押，与上述公司的代理人戴某共同从上述物品中以随机抽样方式抽样三根，每根1.2米，其中一根留样，两根送检，戴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。5月19日，该工商部门委托某产品质检机构检验，20日，该质检机构出具的检验报告作出“样品经检验，不符合GB1499-1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。(大部分检验报告都是这样写“检测数据仅对受检样品有效”。对我们很不利。这条应该与质检所协商，让他们写上判定本批次不合格)。21日，工商部门将检验报告送达上述公司，该公司的代理人朱某签收，并注明“无异议”。7月15日，工商部门以上述公司销售不符合国家标准的产品违反《产品质量法》为由，做出行政处罚决定，责令停止销售，没收被封存的货物。上述公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为：工商局抽样鉴定程序违法，判决撤销行政处罚决定。具体到个案鉴定时，按什么规则抽样、如何组织抽样，是工商执法办案必须切实注意的程序。工商机关办理这类案件时，如果自行组织抽样，一定要熟悉国家抽样标准。如果对抽样标准不熟悉，最好是将抽样工作一并委托检测机构进行。而且在委托合同中明确，检测结论必须对抽检批量基数有效。否则，由受托检测机构承担鉴定无效的法律后果。从上述的案例看，工商部门的行政处罚决定，似乎其认定事实清楚，处罚程序合法。但经严格审查，就会发现工商部门在抽样取证（鉴定）上存在问题：拿案例2来说，根据GB1499-1988钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10只，试样总长度不小于60米。而该工商部门仅取样2支送检，其长度仅2.4米，这说明工商部门非专门的检验机构，可能是对抽样送检的程序不熟悉，也可能是熟悉该程序而未按此程序进行，总之该工商部门抽样的程序、方法、数量也不符合GB1499-1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门认定事实方面的出现错误，处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。散装产品按GB/T6679规定进行采样。样品缩分：将采取的样品迅速混匀，用缩分器或四分法将样品缩分至1000g，分装至两个洁净、干燥的500ML具有磨口塞的广口瓶或聚乙烯瓶中，密封，贴上标签，注明生产企业名称，产品名称、批号、取样日期、取样人姓名，一瓶作产品质量分析，一瓶保存二个月备查。这里有个缩分的问题，我们没有缩分器，就不在采用缩分方法了，采用四分法进行缩分，关于四分法，大家下去自学。国家工商总局《关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》（工商法字［1998］第185号）规定：工商机关在查处违法行为过程中．需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事入所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。<三>企业拒绝监督抽查怎么办？

根据《国务院关于进一步加强产品质量若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十五条规定，"凡拒绝监督抽查的企业其产品按不合格论处，并对其实施强制监督抽查，所需一切费用由拒检企业承担"。

<四>使用电子类执法装备注意问题一忌时间设置混乱。取证之前，要注意把数码相机和摄像机上的时间正确设置为与调查取证工作同步的时间。二忌电脑数据转移。注意正确锁定电脑里的数据。一在当事人在场的情况下，在调查取证现场把相关数据打印成纸质文件，由当事人确认并签字盖章。二在现场用移动硬盘或者优盘对涉案电脑中的数据进行复制。三在用档案袋密封已经复制好相关数据的移动硬盘或者优盘，并由当事人在档案袋封条上确认并签字盖章。最后，对电脑主机采取封存等措施，以确保原始证据的万无一失。三忌程序错误。根据办案实际，需要对涉案当事人的非经营场所进行拍照和摄像，以取得必要的证据。在这种情况下，工商机关就必须向检察机关或者公安机关申请。只有在得到检察机关或者公安机关的批准后，并且有检察机关或者公安机关派员到现场共同参与取证的情况下，工商机关才能实施拍照和摄像取证，而绝不能在程序上出现错误。四忌因为不谨慎而犯常识性错误。比如，及时充电。在某些特殊调查取证场合，尽可能隐蔽。四、关于定性<一>未经许可，将他人注册商标作招牌使用是否侵权？属商标侵权行为。其依据：⑴工商总局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》（商标〔1999〕12号）规定：将他人注册的服务商标擅自在相同或类似的服务上用作营业招牌，视为服务商标的使用。⑵《高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品突出使用，容易使相关公众产生误认的，属给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据上述规定，如果未经服务商标注册人许可，在同一种或者类似服务上，将他人注册商标用作营业招牌(不论与服务场所是否在同一处)均构成侵权行为。<二>"傍名牌"的行为如何定性处理？‘卡丹’到处有，‘狐狸’满山走；‘老爷’被偷车，‘鳄鱼’全国游；‘金利来’，愁！愁！愁！”这首打油诗生动形象地描绘出了目前知名品牌被“傍依”、“克隆”的现状。如浙江宁波的一家企业将驰名商标“苏泊尔”在香港注册了“苏泊尔集团有限公司”的企业名称，然后以“苏泊尔集团有限公司”的名义授权宁海一心金属电器有限公司使用其企业名称，收取企业名称使用费。宁海一心金属电器有限公司则在其生产的压力锅产品及包装、装潢上突出使用“苏泊尔集团有限公司”的企业名称，使消费者误认为是“浙江苏泊尔集团有限公司”在香港投资的公司生产的压力锅产品。初步掌握的情况，“海尔”、“红双喜”、“雅戈尔、”“杉杉、”“罗蒙”、“苏泊尔”、“喜鸟”、“樱花”、等一大批国内驰名、著名商标和知名企业字号已被不法分子在香港恶意注册为企业名称或商标。市场包括许多大型商场内销售的名牌货品都是正宗品牌货的“兄弟姐妹”，特别是一些境外名牌，如老人头、梦特娇、华伦天奴、鳄鱼等品牌的“兄弟姐妹”特别多。“老人头”像的皱纹两道还是三道，鳄鱼的嘴朝左还是朝右，梦特娇的花瓣有几版等各个品牌的细枝末节，都决定了商品本身价格的巨大差异，有些看似同一品牌的商品，其制造公司实际上根本就不同。实践中，涉及到的商标诉讼案件常见类型有两种，一是典型的侵犯商标权案件，即将与他人相同或近似的注册商标使用在相同或近似的商品上，通常称之为“纯假冒”；二是非典型的侵犯商标权案件，即将与他人相同或近似的注册商标注册为企业名称，并使用在相同或类似商品上，通常称之为“傍名牌”，这主要涉及商标与企业名称的权利冲突（或称为假性冲突）的问题。对于前者，侵权认定及具体法律适用均有明确的依据，如《商标法》及其实施条例，而对第二种类型，目前尚无具体的法律法规予以规制。而这种情形在实践中确又十分普遍，其态势远严重于第一种类型。当前，查处"傍名牌"案件的最大难题是如何适用法律问题。《商标法》和《反不正当竞争法》是目前工商部门查处"傍名牌"的主要法律。但在适用《反不正当竞争法》"引人误解的虚假表示"和"引人误解的虚假宣传"这两个条款时，由于从法律条款本身理解"引人误解"和"虚假"必须是同时具备的两个要件。因此，很多"傍名牌"案件由于只能被认定具备"引人误解"的要件不能同时满足"虚假"要件而撤案。我认为，应当将傍名牌行为定性为不正当竞争。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的本意及其所蕴含的逻辑，是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；…”如认定上述傍名牌行为系商标侵权，那么此解释为何只规定了在“突出”使用时才构成商标侵权。因此，最高法院最新出台的《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中涉及对傍名牌行为的处理问题。“傍名牌”行为是不正当竞争行为，这毋容置疑。但由于其行为的复杂性和多变性，在具体适用法律条文上，应灵活运用：如在客体方面损害了知名企业字号在先权和商标专用权，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序的，可按《反不正当竞争法》的有关规定依法查处。对在产品的包装、装潢、吊牌或经营场所、广告招牌、店堂装潢上使用境外注册的企业名称，恶意并显著使用与知名商标相同或近似的，可按侵犯注册商标专用权定性，适应《商标法》依法查处；对伪造或冒用厂名、厂址、产地等违反《产品质量法》行为的，适用《产品质量法》依法查处。此外地方法规有更明确具体的规定的，也可按地方法规规定予以查处。五、关于法律适用

<一>人民法院审理行政案件时，哪些法律规范对其不具有法律规范意义上的约束力？最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定：一是国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；二是县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。<二>想象竞合与法条竞合有何区别，如何适用？

在行政法领域，所谓想象竞合是指行为人基于某个意图，实施了一个违法行为，侵犯了数个客体，构成数个违法行为的形态。如经营者侵犯他人注册商标专用权、销售伪劣商品的行为，既违反了《商标法》的规定，又违反了《产品质量法》的规定，但两法条之间不存在包含、重叠关系，两法条的法律评价完全不同《商标法》第五十二条是从商标角度进行评价，所以此行为应以想象竞合定性。想象竞合的适用原则是择一从重法进行处理。如上述案例中侵犯他人注册商标专用权、销售伪劣商品的行为，对照《商标法》和《产品质量法》的规定，不难得出这样的结论：对销售伪劣商品行为的行政处罚，无论是从处罚种类上，还是在罚款幅度上，均明显重于对销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为的行政处罚。因此，对该行为应适用《产品质量法》进行定性。法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的违法行为构成，但从数个法条间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条。如销售商伪造商品产地行为，既违反了《产品质量法》的规定，又违反了《反不正当竞争法》的规定，两法条之间存在着重叠关系，即都有关于"不得伪造产地的"论述，所以此行为应以法条竞合定性。

法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。例如，张某无任何相关手续擅自经营成品油的和行为，既违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款的规定，又违反了《危险化学品安全管理条例》第五十七条的规定。在这里，《危险化学品安全管理条例》是对无照经营危险化学品的违法行为进行行政处罚的特别法，而《无照经营查处取缔办法》是查处无照经营行为的一般法。根据特别法优于一般法。根据特别法优于一般法的原则，应当适用《危险化学品安全管理条例》的相关规定对当事人进行处罚。3、擅用绿色食品标志应该如何适用法律？

绿色食品标志是由中国绿色食品发展中心在商标局正式注册的质量证明商标。当事人未经许可，擅自制造绿色食品的商标标识，并且在其销售的食品外包装袋上加贴绿色食品标贴的行为，侵犯了绿色食品的商标专用权。因此，该行为违反了《商标法》的规定，应当依据《商标法》及《商标法实施条例》的规定对当事人进行处罚。

根据《绿色食品标志商品涵盖范围》，绿色食品标志在产品上的使用范围大部分限于未加工的农副产品，与《产品质量法》所调整的"产品"涵义有所不同，所以不宜用《产品质量法》来对擅自使用绿色食品标志的违法行为作出处罚。六、关于行政处罚与执行诉权告知错误1、告知当事人行使诉权途径错误。如：对属复议选择的，只告知向上级机关申请复议而不告知也可向法院起诉；对属复议前置的，却告知也可向法院起诉。三种情况：（1）行政复议前置。即法律、法规规定必须先申请行政复议，对行政复议决定不服，可以再提起行政诉讼。（2）相对人既可以先申请行政复议、对行政复议决定不服时，仍可申请行政诉讼，也可以直接申请行政诉讼。（3）行政复议为终局裁决。这也有两种情形，一种是法律规定相对人可以在复议和诉讼两者之间作出选择。选择了行政复议就不能再提起行政诉讼。如中国公民《出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》都规定被公安机关依法律处罚，对处罚不服，可选择行政复议，也可选择行政诉讼，若选择行政复议，复议裁决则为终局裁决，不能再提起行政诉讼；另一种是法律规定只能复议，复议裁决就是终局裁决，不能提起行政诉讼，如《商标法》就规定，对申请注册商标中的行政争议，商标评审委员会有终局裁决权。2、告知当事人申请复议的期限错误。如：执法人员习惯性地按照《行政复议法》出台前的写法把期限写成15日。3、告知起诉的期限错误。主要是在单行法对起诉期限有特殊规定时应当适用特殊法的规定得适用《行政诉讼法》三个月的规定；而且不得把三个月写成90天。4、当事人存在多个违法行为。在一份处罚决定中分别依据多部法律法规作出处罚，所依据的不同法律法规对当事人诉权的规定不同应当分别告知。5、法律文书的送达有直接送达、邮寄送达、委托送达、公告送达等几种方式。选择哪种送达方式是有法定条件的，是递进的，不是可选择关系，如当事人拒绝接受法律文书，直接送达有困难的，才可以委托其他工商机关代为送达或邮寄送达。当事人下落不明，使用前面几个方式确实不能送达的最后采用公告送达。6、执行行政机关依法作出行政处罚决定后，对于行政处罚的履行，分三种方式完成：一是相对人自觉履行，二是行政机关在职权范围内强制执行，三是申请人民法院强制执行。对于第三种情况，在实践中，由于受各种因素的影响，对如何界定申请强制执行的具体时间在认识上还是有差别的。行政机关在什么时候可以申请人民法院执行其具体行政行为？对此，《行政处罚法》第四十四条规定：“行政处罚决定作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”。这里并没对履行行政处罚的具体期限作出规定。《行政处罚法》第四十六条第三款规定：“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款”。在这里法律对罚款部分的履行期限已经作了明确规定，为当事人收到行政处罚决定书之日起十五日内。所以，我们应当理解为法律已经赋予了行政机关的自由裁量权，也就是说“当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行”。而且，《行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的机关可以采取下列措施：（三）申请人民法院强制执行。”也就是说：行政处罚决定的罚款部分，自行政处罚决定送达之日起15日后，其他决定部分自法律规定履行期限或行政机关指定履行期限过后，即可申请人民法院强制执行。依《行政处罚法》的规定：“当事人对行政处罚决定不服申请复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。因此，当事人对行政处罚决定不服申请复议或者提起行政诉讼的，是不会对行政处罚的执行产生任何影响的。可是，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。也就是说，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为是有期限的，它的最后期限是：（1）按照《行政复议法》的时限规定，若相对人已向上级机关提起了行政复议，那么当60日复议期满而相对人仍不起诉，则自复议期满之日起180日内提出。（2）按照《行政诉讼法》的时限规定，若相对人没有向上级机关提出行政复议，那么经过3个月法定起诉期后(特别法规定除外)，再过180日才