论预约的效力及其违约责任

2/2论预约的效力及其违约责任关键词:预约；效力；违约责任；类型化

内容提要:随着经济的飞速进展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依靠程度日趋加深，缔约活动日益变得简单、漫长和困难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫颜色”的简洁缔约方式已不能完全满意市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以爱护，而这在实务中早已被证明是不够的。预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特殊契约，是弥补上述缺陷的重要手段。本文实行类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约根据两层分类标准分别进行争论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了详细的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。

预约，是相对于本约而言的一种特别合同，它指向本约的缔结，诚如郑玉波先生所言，“预约乃商定将来成立肯定契约之契约”[1]。在实际生活中，我们能看到各种名目的预约，如意向书、承诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等，不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理？我国《合同法》没有规定，理论上探讨这个问题的文献虽然不少，但是在我们看来，现有文献都没有查找到构建预约法律制度的合适路径。

要构建完善的预约法律制度，首先应以预约在《合同法》上的定位作为争论起点。我们认为，虽然预约是合同的一种，但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约消失在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外，更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中，当事人为了达成最终的合意，总是以一方提出要约，另一方承诺的方式进行，再简单一点，就是要约，反要约，再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出，这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式，具有肯定的局限性，更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系，缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义颜色的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。

进一步说，传统缔约模型是由古典契约法建立的，那时处于17—18世纪的自由资本主义时期，市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高，市场上的商品具有较大的同质性，所能从事的交易活动依靠度较低，交易的简单程度亦不高，通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在，整个资本主义社会进展经受了自由资本主义、垄断资本主义直至今日的后垄断资本主义时代，市场环境已经发生了重大变化。在今日，欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深化的磋商才能达成，而非简洁的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为，在缔约磋商阶段就可能影响到双方详细的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃，亟待一种新的缔约方式的消失。于是，市场交易中消失了预约，就双方所达成的全都意见予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和爱护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式，能够赐予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来，在传统的缔约模型中，一方要约另一方承诺就意味着本约的订立，那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序，预约的签订是否必定意味着本约的订立？要对这一问题作出回答，首先必需回答预约的效力是什么，也即预约对当事人究竟有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步，就完整的法律制度来说，均是法律效力和法律责任相结合的产物，因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采纳传统路径，从预约的效力入手进行梳理和分析，并进而将相应的预约效力与责任相对接，形成完整的预约法律制度。

一、预约的效力

现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：

(一)必需磋商说

该说主见：“当事人之间一旦缔结预约，双方在将来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。

(二)必需缔约说

王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]

(三)区分说

这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必需磋商说”和“必需缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必需磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很简单流于形式；“必需缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的状况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当根据预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。假如必要条款不完备，应适用“必需磋商说”；假如必要条款已完备，应适用“必需缔约说”[5]。

(四)全部内容完备的预约视为本约说

该说认为：“假如预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系商定将来订立肯定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”

在我们看来，预约是否必定导致本约的缔结，不能一概而论。这是由于虽然订立预约的当事人最终大都盼望缔结本约，但是也可能存在其他目的，比如当事人相当清晰磋商的结果未必能订立本约，但是又不盼望自己在缔约磋商阶段全部的付出都付诸东流，从而订立预约，以避开本约不能订立所患病的损失。如大型基础设施的兴建，涉及融资，进行项目评估，雇用相关行业的劳动者等等。又比如，缔约过失责任制度下对受损方当事人提出较重的举证责任，而事实上在缔约磋商阶段的某些利益损失无法举证或举证成本过高。凡此种种，当事人都会考虑订立预约，以预约的形式来防止本约不能订立时可能患病的损失。因此，本文认为，预约虽然指向本约，但是预约的目的却绝不仅有订立本约一种。当事人完全可能借预约之名，行爱护除订立本约之外的其他利益之实。诚然，在实务中当事人订立预约的目的五花八门，但概括起来不外乎两种：第一，保障顺当缔结本约；其次，保障在缔约磋商阶段之付出不致因本约不成立而付诸东流。

预约的效力与预约的目的亲密相关。当事人订立预约的目的不同，其必定结果是他们将会对预约的效力作出不同的支配。不论是预约也好，还是一般合同也罢，当事人对于合同目的以及合同效力的支配是整个合同法律制度的重要价值动身点。这是意思自治在契约领域的当然要求，也即契约自由的要求。因此，应当允许当事人在预约中对预约的效力作出支配。当事人可以自由商定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了商定，并且这种商定不违反强行法或公序良俗，就应当在司法活动中优先予以考虑。值得指出的是，当事人并不肯定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成全都即可。这也是和现代契约法轻形式而重实质的趋势是相符的。预约的效力可以由当事人商定说明，当事人选择了订立预约，并不意味着他就选择了磋商，或者选择了缔结本约，也不意味着预约中必要条款完备就必需缔结本约，不完备就只能是磋商，预约的效力如何，首先应当看当事人对预约的效力如何商定。

在当事人没有对预约效力作出支配或者说没有证据证明作出了何种支配的前提下，才可以借助预约中必要条款的完备程度进行效力判定。在必要条款完备时，可采“必需缔约说”，由法官对非必要条款作出补充进而形成完整的本约。这种状况下采该说的正值性首先在于，合同诚然是当事人合意的产物，但同时也是基于对合同相对方的信任而产生的，没有当事人相应的合意，则应考察当事人的信任。必要条款完备时当事人的信任程度是较深的，并因此对合同产生了合理期盼。这种信任以及建立在信任基础上的期盼是应当予以爱护的。其次在于必要条款也是当事人之间分歧较大，达成全都较为困难的，当事人为之花费的时间，支出的成本也是较大的。不管从避开社会资源的铺张上还是从爱护当事人利益动身采“必需缔约说”都有其合理性。在必要条款不完备时，可采“必需磋商说”。此时当事人的信任程度较低，各方面的支出均较小，而且假如采“必需缔约说”，无异于法院完全替当事人订立契约，这不符合契约法的旨趣。因此，当事人仅进行磋商即可。

预约也不能由于全部条款已经完备就直接认定为本约。试想，当事人即便在预约中订立了全部本约条款，却商定仍应在将来某个时刻签订本约，说明当事人至少在订立预约之时还不想受到本约的约束，法律若强人所难是毫无依据的，仍应优先考虑当事人对预约效力的支配，无法查实当事人的支配时，方可视为本约。那么，假如当事人明示包含本约全部条款的契约为预约，并商定预约效力为磋商或者须另订立本约的，但是当事人并没有磋商或者订立本约，而是直接依据预约履行了本约义务又当如何呢？我们认为，此时应视为当事人的履行行为转变了对预约效力的支配，属于新的意思表示，即使得预约成为了本约。此时“全部内容完备的预约视为本约说”才有用武之地。

依循前文在探讨预约效力时所采规律路径，对预约也就可以作出如下两层分类：第一层以当事人是否对预约的效力作出商定为标准，将预约分为效力已商定的预约和效力未商定的预约。其次层分类建立在第一层分类划分出来的两类预约的基础之上：在效力已商定的预约的子类型下，根据已商定的效力内容的不同进一步分为磋商效力预约(商定的是磋商效力)与缔约效力预约(商定的是缔结本约的效力)；在效力未商定的预约的子类型下，根据预约中对本约必要条款商定的具体程度的不同，进一步分为可能磋商预约(必要条款不完备)与可能缔约预约(必要条款已完备)。这里所言之必要条款，依契约类型的不同而有所区分。比如在买卖预约中只要商定了标的物条款和交易数量条款，即应认为该预约已具备了本约的必要条款。在预约的前述分类方式中，于第一规律层次，以当事人订立预约的主观目的为考量因素(主观因素)，而在其次规律层次上则以预约所达成的实际内容为考量因素(客观因素)，两相结合，照看到了主客观两个方面，也就能涵盖实务中名目繁多的各种预约。

二、预约的违约责任

预约的违约责任与预约的效力亲密相关，前者是后者得以实现的必要保障，但两者绝不是一一对应的关系。如当事人在预约中商定的是磋商效力，绝不意味着相应的违约责任就是强制履行其磋商义务。这就需要将上文所划分出的预约类型与详细的违约责任对接的问题。预约作为契约的一种，同时鉴于其特别性，其违约责任只能是强制履行和赔偿损失(违约金也纳入赔偿损失进行探讨)。本文接下来将以这两种违约责任形式为框架详细探讨前文所划分出的四种预约类型各自所对应的违约责任。

(一)强制履行

“强制履行，又称特定履行或依约履行，我国合同法也叫连续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方连续履行合同债务的违约责任方式。”[7]预约是否适用强制履行呢？这是不能一概而论的。

假如预约当事人商定预约的效力仅是磋商(磋商效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种商定且预约中本约必要条款并不完备的情形下(可能磋商预约)，也就是说适用“必需磋商说”的情形，那么其预约义务就限于诚信地与对方就本约事由作出磋商，假如一方当事人没有适当履行这一义务，而守约方向法院恳求强制履行，那么法院是否可以作出强制违约方诚信履行磋商义务的判决？假如对这个问题作出确定的回答，就会产生一个违反限制强制履行理论的情形：即当债务的标的不适于强制履行时，不能强制履行。这里的不适于强制履行包括了人身性义务不得强制的情形。法律之所以作出这种规定，其价值在于呈现对人格的敬重。伴随着人对自身的熟悉的不断深化和人性从奴性和神性中回归于人自身，私法责任从最初的人身惩处，到人身强制，最终进展到以财产责任尽可能替代人身责任的近现代私法，这条铺满鲜血和斗争的坎坷之路上所出现的人性的光辉是不允许被随便扑灭的。它昭示着人对自身的崇拜和敬重，是人脱离野蛮，走向文明的标志之一。磋商效力预约所内含的磋商义务是一种带有人身性质的义务，由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判在现代文明看来是难以接受的。因此，对磋商效力预约，法院不行以作出强制履行的判决，强制违约方履行磋商义务。更重要的是，在强制履行理论中，还有一个重要原则：即只有在物质赔偿不能完全实现对受损方当事人的救济时，才允许适用强制履行。也就是说，强制履行在此时应能起到恰如其分地弥补当事人之损失的作用。然而，在强制磋商的情形下，实难看出强制违约方履行磋商义务就能恰当弥补当事人的损失。由于磋商结果并不肯定导致本约的订立，而诉请强制履行的一方当事人目的又正好是订立本约，违约方只要不情愿与之签订本约，即便其诚信，也有很多理由使本约无法达成，从而导致守约方的目的落空。与其获得这种结果，还不如对守约方进行物质赔偿更有效率，更加现实。因此，本文的观点是，对于磋商效力预约与可能磋商预约，不适用强制履行。

假如当事人商定预约的效力是缔结本约(缔约效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种商定且预约中本约条款已经完备的情形下(可能缔约预约)，也就是适用“必需缔约说”的情形，此时的预约义务就直指本约的缔结。在无免责事由的状况下，假如一方没有履行自己的义务，那么是否能强制其缔结本约呢？

在“缔约效力预约”中，假如当事人的预约没有包括本约的必要条款，尽管当事人已对预约效力作出了缔结本约的支配，但此时仍不能适用强制履行。缘由也是显而易见的，即假如当事人之间契约连必要条款都不具备，第三人根本无从知道当事人的基本意思。如买卖契约中，假如当事人并没有标的物条款，那么又怎么知道当事人究竟要从事什么样的交易呢？假如没有数量条款，法官也不行能依据自己的推断确定一个数量。此时假如允许适用强制履行，那么将导致相当滑稽的结果。既然是这样，那么当事人作出缔结本约的效力商定有什么意义呢？本文认为，其意义在于当事人据此可以注入更多的信任，换句话说，此时预约当事人对彼此苛以了更重的信任爱护义务。假如当事人的预约包括了本约的必要条款，又当如何呢？此时居中裁判的法官应在对本约其他条款进行补充的基础上，端视本约履行的结果，假如此时本约的履行能给双方带来肯定的利益，而又不至于对双方造成损害，就应当作出强制订立本约的判决。值得指出的是，这里所言之“损害”并不包括效率违约条件下当事人可能受到的利益之损失。由于当事人签订预约的一个重要目的是固定交易机会。换句话说，就是为了避开消失效率违约的现象。特殊是在预约包含本约必要条款且商定了订立本约的状况下，当事人这种固定交易机会的目的更为明显。假如在此状况下支持效率违约，那么等于挫败了当事人订立预约的目的，故不应予以支持。

对于“可能缔约预约”，则只能在不订立本约会对一方当事人造成严峻不公，并且本约的履行能给双方带来肯定利益的情形下才允许适用强制履行。这种制度支配好像与前文消失了冲突，法官作出如此判决是否违反了上文所提的人身性义务不得强制的基本原理？更严峻的是，这里不但包括了人身的强制，还包括了意思的强制。还有，强制订立的本约是否能起到应有的作用呢？对于这些问题，应做如下几个方面的考察：

1.人身强制并不是在任何时候都被禁止。如在买卖契约中，当一方当事人不愿履行交货义务，并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用；在合同无效和解除制度中，也能看到当事人人身受到强制的情形。我们也不能说强制使契约解除或者无效就不是人身强制、意思强制，强制当事人订约就是人身和意思的强制。可见，从宏观制度构建上看，人身强制不存在应不应当，而是存在强制程度的问题。而从理论上探析，当人身强制遭受到公正正义、信任爱护等法的价值，甚至遇到商业上迅捷性的要求时，人身强制就不肯定是占据优势地位的。事实上，对当事人意思的限制也是当下的法律潮流，从吉尔莫大呼“契约的死亡”到内田贵论述“契约的再生”，当事人的意思表示、意思自由在契约法上受到的限制程度正在不断地加剧，当事人的意思表示的作出亦受到了垄断企业、四周关系等诸多方面的挑战和压制。强制履行人身性义务不行行的另外一个根基是强制这些义务的履行并不能起到应有的效果这个问题，则更与应不应当强制无关，而只是制度设计技术上的问题。当一种制度在强制履行之余仍能保证履行的效果，我们又有什么理由不予接受呢？这也是本文在两种允许强制订立本约情形时要求“能给双方带来肯定利益”的缘由，这能给强制订立本约的当事人带来经济上的动力。假如当事人在强制订立本约后不适当履行本约，就可依据本约追究其违约责任；假如当事人根本不履行本约，比如物业管理，总不能由公力直接强制管理人员进行物业管理。这时就可以判决违约方赔偿期盼利益，由于经过订立本约的判决，本约已然成立并生效，并不违反信任利益与期盼利益赔偿的界限问题。期盼利益通常是高于信任利益的，这就能实现对当事人利益的更大爱护。

2.现代市场进展的特点。现在是一个社会分工高度进展的时代，市场主体之间的联系和依靠超过了以往任何一个时代，全球化的浪潮席卷地球上几乎每个角落。市场上看到的许多商品都不是一个生产商独立完成的，而可能是整个地区，乃至整个世界劳作的结晶。这条供应链上的每一个环节消失问题都会向该环节两边的链条传递，影响程度之深、范围之广是前所未有的。保证这个链条的完整，也就是保证交易平安的需要，在各国司法实务乃至国际商事仲裁中经常凌驾于个人意志之上。此外，我们现在所处的时代还是一个对迅捷性要求相当高的时代，当事人在许多时候由于多种缘由不能坐等本约的生效后才为履行本约义务做预备。比如说融资，这不是一天两天就能实现的，特殊是重大项目融资，或通过银行贷款，或增发股票，或发行债券，都需要当事人未雨绸缪。可以设想一下，假如预约在符合某些条件的状况下允许恳求订立本约，这就保证了这条供应链上的各环节都能紧紧相扣而不会消失断链的状况。

3.比较法考察。在英美法系，据学者e.farn-sworth的介绍，假如一份预约中对与交易有关的大部分事项作出了商定，并且当事人均同意受这些条款的约束，那就意味着当事人担当了就尚未达成全都但应包含在最终协议(ultimateagreement)中的条款连续进行协商的义务。假如最终未能就这些事项达成全都，那么一方当事人可能会由于违反其协商义务而担当违约责任。假如当事人经过协商(没有违约情形消失)但未能达成最终协议，那么当事人就要受到他们业已达成的协议以及法院就未决条款作出的补充的约束[8]。

在大陆法系国家中，《意大利民法典》第2932条规定，有缔结契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反商定的状况下，另一方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决。在我国台湾地区，亦通过立法和判例确认了法院可以针对预约当事人提出签订本约的诉求作出强制履行的判决。如我国台湾地区《强制执行法》第130条第1项规定：命债务人为肯定意思表示之判决确定或其他与确定判决有同一效力之执行名义成立者，视为自其确定或成立时，债务人已为意思表示。在判例上，1972年台上字第964号判决认为，预约权利人仅得恳求对方履行订立本约之义务。1992年台上字第2541号判决走得更远：预约成立后，预约债权人基于诉讼经济之原则，合并诉请债务人订立本约及履行本约[9]。

综上，在当事人未遵守预约的场合，允许另一方当事人主见强制履行的违约责任的预约仅包括：1.缔约效力预约项下(即商定了缔结本约的预约)，假如本约条款已然完备，且此时本约的履行能给双方带来肯定的利益，而又不至于对双方造成损害的预约(不包括效率违约)；2.可能缔约预约项下(即本约条款已然完备)，假如不订立本约会对一方当事人造成严峻不公，并且本约的履行能给双方带来肯定利益的预约。

(二)赔偿损失

在预约中，赔偿损失应与强制履行相互协作，实现对预约消失违约情形时当事人利益的爱护。在不适用强制订立本约(即不适于强制履行)的全部状况中，赔偿损失均担当着维护当事人权益的角色。

这里的赔偿损失应分两个方面进行争论，即当事人在预约中对赔偿数额作出了商定的(违约金)和当事人在预约中并没有对赔偿数额作出商定的(损害赔偿)情形。

1.预约中有违约金条款。首先必需明确一点，我国合同法一般状况下并不允许惩处性赔偿金，其理由如下：“第一是惩处性赔偿金破坏了民法的公平、等价有偿原则，同时为一方牟取不正值利益供应了条件；二是随着我国改革的深化，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注意其补偿功能，也就不会注意惩处性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。”[10]

我们认为上述理由可采，因此应当在一般状况下避开预约中消失惩处性违约金。而要考察违约金属于什么性质，应从违约金数额与实际损失之间的差异以及当事人商定违约金的目的两个方面看。假如违约金数额高于实际损失，一般认为具有惩处性，此时各国法均规定，当商定的违约金显著过高或过低而与实际损失极不相称的，法院可适当调整[11]。我国《合同法》第一百一十四条其次款亦作出了相应的规定。但此时如何界定当事人的损失呢？主要应包含如下两个方面：第一是由于信任本约能够得以订立而为预备履行本约所患病的损失和所作的支出；其次是由于信任本约的订立放弃其他订约机会而患病的机会利益的损失。尤其应当指出的是在后者中，当事人必需有证据证明这种机会的确存在过但现在由于信任本约的订立已经丢失，假如该机会中的相对人此时仍情愿与之签约，则不能认定存在机会的丢失。

考察违约金是否具有惩处性更重要的一点是看当事人订立违约金的目的本身是否有惩处性，在我国《合同法》范围内，仅明确认可当事人在合同中订立两种以惩处性为目的的违约金，即定金和当事人就拖延履行商定违约金。当事人假如盼望使预约违约金具有肯定的惩处性，可以借助于现行法的这两条渠道实现。