《政府采购法》及《招标投标法》在实践中冲突与解决对策

《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的冲突与解决对策一、政府采购领域及招标投标领域的司法实践现状

（一）政府采购领域的司法实践现状

我国在政府采购领域现行有效的法律法规众多，目前发挥效力的主要为《政府采购法》，除此之外，国务院针对政府采购工作前后出台过四个行政法规，分别是2021年6月1日出台的《国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》，2021年10月7日出台的《国务院办公厅关于印发中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案的通知》，2021年8月18日出台的《国务院办公厅转发财政部关于全面推进政府采购制度改革意见的通知》及2021年4月10日出台的《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》。而旨在改变目前政府采购领域法律法规不健全现状的《政府采购法实施条例》目前仍在征求意见中。

(二)招标投标领域的司法实践现状

2021年8月30日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《招标投标法》。2021年11月30日国务院第183次常务会议通过了《招标投标法实施条例》。而根据《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定：对于招标投标过程（包括招标、投标、开标、中标）等违法活动的监督执法和受理投诉，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑物及其附属设施的建造与其配套的线路、管道及其设备的安装项目和市政工程项目的招标活动的执法监督由建设行政主管部门负责。因此国务院各部门也各自出台了相关规章制度对其所辖范围的招标投标活动进行监督管理。如交通运输部颁布的《水运工程建设项目招标投标管理办法》，科学技术部颁布的《国防科技工业固定资产投资项目招标投标管理暂行办法》，民政部颁布的《民政部工程建设项目招标投标管理办法》等。

具体到笔者所在省市，在招标投标领域浙江省在2021年颁布了《浙江省招标投标条例》，宁波人民政府2021年通过了《宁波市招标投标管理暂行办法》，后来宁波市发改委又印发了《宁波市重点工程项目招标投标监督管理实施细则(试行)》和《宁波市信息化建设工程项目招标投标监督管理实施细则（试行）的通知》等法律规范文件。

从数量上来看，政府采购领域和招标投标领域的法律法规均不在少数，且似乎都有其“专门法”加以规制。那么，要搞清在司法实践中两法为何频出冲突，就要求我们理清《政府采购法》和《招标投标法》的关系。

二、《政府采购法》和《招标投标法》的立法宗旨及其共同调整范围

理清两法关系的第一步即为明确两法的立法宗旨和共同调整范围。《招标投标法》第一条规定：为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

《政府采购法》第一条规定：为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。

《政府采购法》第九条规定：政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。

由以上法律规定可以看出，两法的立法宗旨是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标的法律行为，行为的主体是政府机构、民间组织或者个人。而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为，行为的主体是政府机关及其授权机构，规范的范围涵盖了政策取向、预算编制、资金拨付、监管管理等环节。

《招标投标法》和《政府采购法》均为全国人大制定颁布的法律，两法的关系是并行的，主要发挥效用的领域分别是经济领域和行政领域。使两法发生联系的是招标投标这种采购方式在政府采购领域的运用，即《政府采购法》第四条的规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

据此，我们可以确定两法的共同调整范围。根据《政府采购法》第二条的规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。法定采购方式包括公开招标和邀请招标两种。《招标投标法》的调整范围是我国境内进行的招标投标活动，即不论招标项目的主体性质和资金来源如何，所有的招标投标活动都应当遵守《招标投标法》的规定。由此我们可以得出，两法的共同调整范围是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。

三、《政府采购法》及《招标投标法》在实践中的主要冲突

（一）

《政府采购法》及《招标投标法》在法律概念方面的差异

纵观《政府采购法》与《招标投标法》，可发现两法的区别主要体现在两个方面，一个是在法律概念定义方面的出入。另一个是对实践操作规定的分歧。在两法共同调整范围内，主要是对“工程”、“货物”及“服务”三个法律概念定义的差异。

1.对于“工程”的理解

《招标投标法实施条例》第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法》第二条规定：本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

通过对比我们可以发现，《政府采购法》并没有明确规定“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。但根据两法的立法宗旨我们能够认定《政府采购法》之所以规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”是为了用《招标投标法》这样一部对招标投标规范较完全的法律来规制政府采购中较为重要的工程采购，简言之是为了链接《政府采购法》和《招标投标法》。因此，此处的“工程”应当做扩大性的解释，即根据《招标投标法》的规定，除了施工外还包括与工程建设有关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购。

总结来说，政府招标工程的范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料的采购行为。

2.对于“货物”、“服务”的理解

如上文所述，两法的共同调整是在我国境内采用招标方式进行政府采购工程、货物和服务项目。因此除去政府对工程的招标，政府招标货物服务的具体范围是：采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮以及与此相关的勘察、设计、监理和重要设备、材料采购以外的政府招标采购行为。

除上文所述“工程”“货物”“服务”三个法律概念的定义分歧，《政府采购法》和《招标投标法》在“邀请招标”和“否决投标”等概念上也存在定义不同的现象。对此，我们应当遵循一个原则，属于《招标投标法》调整范围的政府采购行为对上述术语的定义遵循《招标投标法》及其相关法律法规的规制，属于《政府采购法》调整范围的政府采购行为遵循《政府采购法》及其相关法律规范的规制。

（二）

《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的典型问题

在实践操作中，两法出现冲突的领域有很多，其中有对监督部分规定分歧、信息披露渠道不一致、质疑投诉方面规定不一致等较大的方面，也有非公开招标的审批机关、自然人投标资格及自主委托代理机构的确定规定相左等较小的方面。多年来，上述问题也被学者们反复讨论研究，笔者在这里主要针对几个问题提出自己的观点，与主流意见相同部分则不再赘述。

1.规制监督部门应依托两法不同调整范围

两部法律对监督管理主体的规定不同，采购行为的法律适用问题直接导致监管上的矛盾。《政府采购法》规定：各级财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《招标投标法》规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。此外，如上文所述国务院相关部门负责规范其辖内的招标投标活动。

对监督部门这种混乱不一的规定，事实上是十分不合理的。在实施细则出台之前，笔者认为应该这样进行规制：招标货物服务的应优先适用《政府采购法》，即整个采购过程中的监督应当以财政部门为主，其他行政部门在各自职权范围内履行监督职责；政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发展改革委行使，对于招标投标环节以外的采购活动，优先适用《政府采购法》，监督以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的规定。

2.规范披露渠道应以方便权利人为目的

财政部根据《政府采购法》的相关规定，依法指定的披露政府信息的媒体是《中国财经报》、《中国政府采购》杂志和中国政府采购网。《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”，“指定发布招标公告的报刊信息网络或其他媒介”。国家发展改革委根据上述规定，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》和中国采购与招标网为发布公共招标采购信息的媒体。

两部法律对信息披露媒体不一致的规定，使供应商无所适从，在实践中容易引起不必要的争议和诉讼。有学者建议在国家发展改革委及财政部指定的媒体上均发布政府采购活动的信息，这种做法不仅工作量庞大而且可能会导致信息公布的混乱情况。因此较为合理的做法是在《招标投标法》与《政府采购法》明确划分规制范围后，对属于政府采购领域的信息指定几家主流媒体进行披露，其他不涉及政府采购领域而属于公共招标投标领域的信息则指定相应的其他媒体进行披露。

3.完善质疑与投诉途径，救济权利人合理诉求

在质疑与投诉问题上，《招标投标法》的规定是，当投标人与其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》的相关内容是，供应商对政府采购活动事项有疑问的或者权益受到损害的，可以向采购人或采购代理机构提出询问或质疑，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以向同级政府采购监督管理部门投诉。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

对于使用财政性资金进行工程建设时相关权利人质疑和投诉的权利，显然《政府采购法》要比《招标投标法》规定的更详细、更系统，因此应当遵循《政府采购法》赋予相关权利人更为广泛的诉诸请求的途径，即供应商认为自身权利受到侵害时，不仅可以向采购人或者采购代理机构提出询问或者质疑，未答复的可以向同级政府采购监督管理部门投诉，未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。这里又可能涉及监督部门冲突的问题。笔者认为，为了维护相关权利人的权利，接到质疑和投诉的合法部门都应当受理，出现冲突的可以内部协调移送。

四、《政府采购法》与《招标投标法》冲突的解决途径

（一）从法律位阶角度看优先适用《政府采购法》的不合理性

按照《立法法》第八十三条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用新的规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。有不少学者指出，《政府采购法》相较于《招标投标法》属于特别规定，而且《政府采购法》的颁布实施晚于《招标投标法》，因此面对两法在实践中出现的冲突，应当优先适用《政府采购法》。

这种理解是有失偏颇的。首先《政府采购法》和《招标投标法》

调整的范围不同，两法在许多方面的规定均不一致，这也是导致实践操作中援用法律冲突的直接原因，笼统地将两法中的一法作为另一法的特别法是不合理的，应当根据冲突条文规定优先适用的法条。退一步说，即便将《政府采购法》作为《招标投标法》的特别法，也并不能很好地解决实践中两法冲突的问题。

（二）两法合一及另立新法的不现实性

由上文所述可知，两法的立法宗旨和出发点是完全不一致的。《招标投标法》旨在规范招标投标行为，而《政府采购法》旨在规范政府的采购行为。《招标投标法》是规范民事和商事合同的一部法律，任何人包括自然人、法人和非法人组织，都可以使用招标投标方式订立合同达成交易。政府采购的本质是利用商业竞争机制提高政府采购的效率，使用招标投标方式，是政府利用市场竞争解决政府采购效率和廉洁问题的主要措施。如果以取消《招标投标法》的方式盲目合并两法或出台新法，那么只剩下政府采购的招标投标，民间招标投标没有很好的法律规制，不利于招标投标活动的良性发展。

（三）当务之急是划分两法规制范围，出台细则

《政府采购法》及《招标投标法》在实践中出现的包括前文所述问题在内的所有问题的据点，事实上都是由于相关单位及人员对两法立法宗旨及规制范围理解不清而导致的。

总结来说，政府招标工程在招标投标环节优先适用《招标投标法》，其他环节优先适用《政府采购法》，政府招标工程并不是整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作，止于中标供应商的确定，政府采购流程始于采购预算的编制，止于采购资金的支付，比招标投标流程长得多。《招标投标法》主要规范招标投标程序性的问题，招标投标程序之外的实体性内容，应当适用《政府采购法》。再者，如果政府招标工程在整个采购流程中都适用《招标投标法》，不受《政府采购法》约束，将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾，显然违反《政府采购法》的立法初衷。其他采购行为，属于政府采购的适用《政府采购法》，属于招标投标的适用《招标投标法》。

虽然通过这种方式可以理清两法的关系，但并不利于政府采购及招标投标工作的开展，因此尽快出台《政府采购法》实施细则及其他细化两法实施规则的法律法规应当是改善目前该领域两法冲突的最有效方案。

《招标投标法实施条例》已于2021年2月1日起施行，对《招标投标法》更好地应用于实践起到了很大的作用。目前，《政府采购法实施条例》正在征求意见中，除了与《招标投标法》出现冲突的一系列问题之外，国有企业是否应该纳入规制范围、以资金来源为标准决定主体是否应该向公共职能过渡、是否应当设立公共政策的制定和决策机构等问题都引发了社会各界的热切讨论。希望《政府采购法实施条例》出台之后能够切实解决实践中存在的问题，并为各地制定符合自身的规范和细则提供有力的依托

社会实践报告系别：班级：学号：姓名：作为祖国未来的事业的继承人，我们这些大学生应该及早树立自己的历史责任感，提高自己的社会适应能力。假期的社会实践就是很好的锻炼自己的机会。当下，挣钱早已不是打工的唯一目的，更多的人将其视为参加社会实践、提高自身能力的机会。许多学校也积极鼓励大学生多接触社会、了解社会，一方面可以把学到的理论知识应用到实践中去，提高各方面的能力；另一方面可以积累工作经验对日后的就业大有裨益。进行社会实践，最理想的就是找到与本专业对口单位进行实习，从而提高自己的实战水平，同时可以将课本知识在实践中得到运用，从而更好的指导自己今后的学习。但是作为一名尚未毕业的大学生，由于本身具备的专业知识还十分的有限，所以我选择了打散工作为第一次社会实践的方式。目的在于熟悉社会。就职业本身而言，并无高低贵贱之分，存在即为合理。通过短短几天的打工经历可以让长期处于校园的我们对社会有一种更直观的认识。实践过程：自从走进了大学，就业问题就似乎总是围绕在我们的身边，成了说不完的话题。在现今社会，招聘会上的大字报都总写着“有经验者优先”，可还在校园里面的我们这班学子社会经验又会拥有多少呢？为了拓展自身的知识面，扩大与社会的接触面，增加个人在社会竞争中的经验，锻炼和提高自己的能力，以便在以后毕业后能真正真正走入社会，能够适应国内外的经济形势的变化，并且能够在生活和工作中很好地处理各方面的问题，我开始了我这个假期的社会实践-走进天源休闲餐厅。实践，就是把我们在学校所学的理论知识，运用到客观实际中去，使自己所学的理论知识有用武之地。只学不实践，那么所学的就等于零。理论应该与实践相结合。另一方面，实践可为以后找工作打基础。通过这段时间的实习，学到一些在学校里学不到的东西。因为环境的不同，接触的人与事不同，从中所学的东西自然就不一样了。要学会从实践中学习，从学习中实践。而且在中国的经济飞速发展，又加入了世贸，国内外经济日趋变化，每天都不断有新的东西涌现，在拥有了越来越多的机会的同时，也有了更多的挑战，前天才刚学到的知识可能在今天就已经被淘汰掉了，中国的经济越和外面接轨，对于人才的要求就会越来越高，我们不只要学好学校里所学到的知识，还要不断从生活中，实践中学其他知识，不断地从各方面武装自已，才能在竞争中突出自已，表现自已。在餐厅里,别人一眼就能把我人出是一名正在读书的学生,我问他们为什么,他们总说从我的脸上就能看出来,也许没有经历过社会的人都有我这种不知名遭遇吧!我并没有因为我在他们面前没有经验而退后,我相信我也能做的像他们一样好.我的工作是在那做传菜生,每天9点钟-下午2点再从下午的4点-晚上8:30分上班,虽然时间长了点但,热情而年轻的我并没有丝毫的感到过累,我觉得这是一种激励,明白了人生,感悟了生活,接触了社会,了解了未来.在餐厅里虽然我是以传菜为主,但我不时还要做一些工作以外的事情，有时要做一些清洁的工作，在学校里也许有老师分配说今天做些什么，明天做些什么，但在这里，不一定有人会告诉你这些，你必须自觉地去做，而且要尽自已的努力做到最好，一件工作的效率就会得到别人不同的评价。在学校，只有学习的氛围，毕竟学校是学习的场所，每一个学生都在为取得更高的成绩而努力。而这里是工作的场所，每个人都会为了获得更多的报酬而努力，无论是学习还是工作，都存在着竞争，在竞争中就要不断学习别人先进的地方，也要不断学习别人怎样做人，以提高自已的能力！记得老师曾经说过大学是一个小社会，但我总觉得校园里总少不了那份纯真，那份真诚，尽管是大学高校，学生还终归保持着学生的身份。而走进企业，接触各种各样的客户、同事、上司等等，关系复杂，但我得去面对我从未面对过的一切。记得在我校举行的招聘会上所反映出来的其中一个问题是，学生的实际操作能力与在校理论学习有一定的差距。在这次实践中，这一点我感受很深。在学校，理论的学习很多，而且是多方面的，几乎是面面俱到；而在实际工作中，可能会遇到书本上没学到的，又可能是书本上的知识一点都用不上的情况。或许工作中运用到的只是很简单的问题，只要套公式似的就能完成一项任务。有时候我会埋怨，实际操作这么简单，但为什么书本上的知识让人学得这么吃力呢？这是社会与学校脱轨了吗？也许老师是正确的，虽然大学生生活不像踏入社会，但是总算是社会的一个部分，这是不可否认的事实。但是有时也要感谢老师孜孜不倦地教导，有些问题有了有课堂上地认真消化，有平时作业作补充，我比一部人具有更高的起点，有了更多的知识层面去应付各种工作上的问题，作为一名大学生，应该懂得与社会上各方面的人交往，处理社会上所发生的各方面的事情，这就意味着大学生要注意到社会实践，社会实践必不可少。毕竟，很快我就不再是一名大学生，而是社会中的一分子，要与社会交流，为社会做贡献。只懂得纸上谈兵是远远不及的，以后的人生旅途是漫长的，为了锻炼自己成为一名合格的、对社会有用的人才.很多在学校读书的人都说宁愿出去工作，不愿在校读书；而已在社会的人都宁愿回校读书。我们上学，学习先进的科学知识，为的都是将来走进社会，献出自己的一份力量，我们应该在今天努力掌握专业知识，明天才能更好地为社会服务。实践心得：虽然这次的实践只有短短的几天，而且从事的是比较简单的服务工作，但是通过与各种各样的人接触，还是让我学会了很多道理。首先是明白了守时的重要性。工作和上学是两种完全不同的概念，上学是不迟到很多时候是因为惧怕老师的责怪，而当你走上了工作岗位，这里更多的是由于自己内心的一种责任。这种责任是我学会客服自己的惰性，准时走上自己的岗位。这对我以后的学习生活也是一种鞭策，时刻牢记自己的责任，并努力加强自己的时间观念。其次让我真实的体会到了合作的重要性。虽然我工作的只是小小的一家餐厅，但是从点单到制作到递