商业秘密司法保护疑难问题分析

中图分类号：单位代号：10280密级：学号：硕士学位论文SHANGHAIUNIVERSITYMASTER’SDISSERTATION题目商业秘密司法保护疑难问题分析作者学科专业导师完成日期硕士学位论文PAGEPAGE21姓名：学号：论文题目：本论文经答辩委员会全体委员审查,确认符合硕士学位论文质量要求。答辩委员会签名：主任：委员：导师：答辩日期：

原创性声明本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。签名：日期：本论文使用授权说明本人完全了解有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签名：导师签名：日期：

法学硕士学位论文商业秘密司法保护疑难问题分析姓名：导师：学科专业：×××学院××××年××月

ADissertationSubmittedtofortheDegreeofMasterinLawAnalysisofthedifficultproblemsinthejudicialprotectionoftradesecretsMACandidate：Supervisor：Major：×××××College,×××,2005

摘要第一部分，根据笔者对商业秘密侵权案件裁判文书的研究，对商业秘密案件的具体审理和裁判工作中存在的若干疑难问题予以总结并进行概括介绍。第二部分，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否构成商业秘密的最权威的因素。实践中对于秘密性的具体认定往往有失偏颇，鉴于此，笔者对秘密性所内含的“相对性”进行阐述，通过司法判例探讨秘密性丧失的两种具体情形。同时，针对商业秘密案件中如何审查和认定原告请求保护的信息具有秘密性，特别是争议较大的由谁来证明“不为公众所知悉”进行探讨。第三部分，“保密措施”（即保密性）是商业秘密的构成要件之一，也是商业秘密司法认定的关键问题，那么什么样的保密措施是符合要求的必要的、合理的保密措施呢？我国《不正当竞争司法解释》对此给出了初步的答案，但是面对纷繁的司法需求是抽象而模糊的，笔者从保密性所不可或缺的主、客观两个角度，对实践中签订保密合同、制定保密规章的行为是否能构成合理的保密措施，尤以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施进行探索和论证。第四部分，由于商业秘密纠纷诉讼中权利人损失数额和侵权人侵权获利难以认定，加之适用法定赔偿缺乏明确的法律指引，任意性较大等原因，侵权损害赔偿认定一直是商业秘密案件的难点问题。笔者通过对司法判例中确定侵权损害赔偿数额方面的研究，就该问题提出若干参考思路。前文主要论述的是商业秘密司法保护所存在的疑难问题分析，分别阐述了商业秘密的秘密性和保密性的实质含义，也分析了对于秘密性而言，在什么时候其秘密性丧失，其秘密性的相对性以及不为公众所知悉的举证责任。对于保密性而言，其主观方面包括哪些方面，其客观措施的采取及相应存在问题的分析。其次还论述了在我国民法、刑法、行政法及立法体系方面对商业秘密侵犯案件的司法保护及其出现的相应的问题。最后还论述了我国损害赔偿的认定方式以及其存在的相关问题。通过对其问题本事分析，我认为商业秘密侵犯案件在目前的形式下，如果一个公司还是一个企业，一旦其商业秘密被侵犯，那么其受到的损失将是致命的，甚至是永远都无法恢复的，那将是永远的代价。因为至今未止在我国一方面还不具备完善的相关法律体系或者说是法律缺陷还比较大，另一方面对于损失赔偿的问题上，仍然没有能够从真正的意义上补偿被害人。关键词：商业秘密保密性秘密性损害赔偿

ABSTRACTInthefirstpart,accordingtotheauthor'sresearchonthecommercialsecretinfringementcases,thispapersummarizesthespecifictrialofthebusinesssecretcasesandsomedifficultproblemsintheworkofthejudges.Inthesecondpart,thesecretisthemostfundamentalattributeofthetradesecret,whichisdifferentfromotherinformation.Itisthemostauthoritativefactorthatdetermineswhethertheinformationconstitutesthetradesecret.Inpractice,thespecificidentificationofthesecretisoftenbiased.Inviewofthis,theauthorexplainsthe"relativity"containedinthesecret,anddiscussesthetwospecificcasesofthelossofthesecretthroughjudicialprecedents.Atthesametime,inthecaseofcommercialsecretsinthecaseofhowtoreviewandidentifytheplaintiff'srequestforprotectionofinformationconfidentiality,inparticular,thelargercontroversybywhotoprovethat"notknowntothepublic".Thethirdpart,"confidentialitymeasures"(confidentiality)isoneoftheelementsofcommercialsecrets,commercialsecretsandisalsothekeyproblemthattheadministrationofjustice,thenwhatkindofsecuritymeasuresistomeettherequirementsofthenecessaryandreasonablesecuritymeasures?China's"unfaircompetition"judicialinterpretationthisgivesapreliminaryanswer,butinthefaceofnumerousjudicialdemandisabstractandvague,twosubjectiveandobjectiveperspectivefromtheessentialconfidentiality,thepracticeofsigningasecuritycontract,makesecrecyrulesbehaviorisnottoconstitutereasonablesecuritymeasures,especiallywhetherintermsofconfidentiality,secrecyrulesdidnotspecificallyindicatethescopeofconfidentiality,thecontentundertheconditionofsecuritymeasurescanconstitutereasonableexplorationanddemonstration.Thefourthpart,duetothelossoftherightpeopletotradesecretlawsuitandtheamountofprofitstheinfringerinfringementisdifficulttoidentify,coupledwiththelackofclearlegalguidelinesforstatutorydamages,randomicityandotherreasons,thetortdamagesidentificationisadifficultproblemintradesecretcases.Throughtheresearchontheamountofcompensationfortheinfringementofthejudicialcases,thispaperputsforwardsomereferenceideas.Theaboveanalysismainlydiscussesthedifficultproblemsofthejudicialprotectionoftradesecrets,illustratestherealmeaningofbusinesssecretandconfidential,alsoanalyzesthesecret,thesecretofthelostatwhattime,therelativityofitssecrecyandisnotknowntothepublictheburdenofproof.Forprivacy,thesubjectiveaspects,includingtheobjectivemeasurestakenandthecorrespondingproblemsoftheanalysis.Secondly,italsodiscussesthejudicialprotectionoftradesecretsinfringementcasesinourcountry'scivillaw,criminallaw,administrativelawandlegislativesystem.Finally,italsodiscussesthewaytoidentifythedamagecompensationandtherelatedproblems.Theabilityoftheproblemanalysis,Ithinkthecommercialsecretinfringementcasesinthepresentsituation,ifacompanyoranenterprise,oncethecommercialsecretinfringement,sothedamagewillbefatal,evenneverrecover,itwillbeforevercost.Becausehasnotonlyinourcountrystilldoesnothavetherelevantlegalsystemorlegaldefectsisstillrelativelylarge,ontheotherhand,theissueofcompensationforlosses,stillnotabletocompensatethevictimsinthetruesense.Keywords:TradesecretConfidentialitySecretnatureDamagecompensation

目录摘要 VIABSTRACT VIII目录 X第一章绪论 11.1课题的研究目的及意义 11.2国内外的研究概况 21.2.1国外的研究概况 21.2.2国内的研究概况 41.3课题的主要研究内容 51.4课题主要采用的研究方法 51.5课题所要达到的预期结果 6第二章商业秘密司法保护实践中的疑难问题 72.1立法体系方面存在的问题 72.1.1立法体系过于分散 72.1.2各种司法保护间的不协调 72.1.3立法水平整体偏低 82.2民事法律保护存在的问题 82.2.1商业秘密的法律属性界定不够明确 82.2.2现行的民事方式对商业秘密的保护具有局限性 82.2.3补偿赔偿不能弥补权利人的损失 92.2.4损害赔偿的具体数额计算方法不够科学 102.3行政法律保护存在的问题 102.3.1缺乏行政执法资源和措施 102.3.2执法人的专业知识储备不足 102.3.3行政执法过程中的地方保护主义重 112.3.4行政法规不够完善 112.4刑事法律保护存在的问题 112.4.1对商业秘密侵害案的界定模糊 112.4.2商业秘密侵犯的主观方面规定不明确 112.4.3侵犯商业秘密罪的主体区分不明确 12第三章秘密性的认定 133.1秘密性的相对性 133.1.1商业秘密新颖性的相对性 133.1.2“不为公众所知悉”在地域上的相对性 133.1.3商业秘密的权利主体的相对性 143.1.4“公众”即相关人群的相对性 143.1.5商业秘密被“知悉”的相对性 143.2秘密性丧失的两种具体情形 153.2.1秘密信息被公布丧失秘密性 153.2.2秘密信息被侵犯丧失秘密性 153.3“不为公众所知悉”的举证责任 163.3.1商业秘密权利人举证 163.3.2商业秘密侵权人举证 163.3.3商业秘密特殊举证 17第四章保密措施的“合理性”认定 184.1主观意识 184.1.1定期安排相关的保密课程 184.1.2实行奖惩制度 194.1.3转变保密人的思想意识 194.1.4其他提高保密人主观意识的方法 204.2客观措施 204.2.1设定商业秘密信息的知悉范围 214.2.2对商业秘密信息载体加锁或标注保密标 214.2.3对商业秘密信息设置保密码 214.2.4对涉及商业秘密信息的场所严格把控 224.2.5确保商业秘密信息的安全设置其他措施 22第五章损害赔偿认定 235.1填平原则的准确适用 235.1.1填平原则的定义 235.1.2填平原则的适用性 235.1.3填平原则的局限性 245.2根据商业秘密在产品中的“比重”确定赔偿数额 255.2.1关于商业秘密侵犯的赔偿数额的问题 255.2.2以当事人自行协商的商业价值计算赔偿数额 265.2.3以被侵权人在遭受侵害的损失计算赔偿数额 265.2.4以侵权人通过产品所获得利润计算赔偿数额 265.3当事人妨碍举证时证据推定规则的适用 275.3.1侵犯商业秘密案件中举证所面临的实际问题 275.3.2法律上的证据推定 275.3.3事实上的证据推定 285.3.4证据推定的适用性 285.4适用法定赔偿应注意的问题 285.4.1法定赔偿制度不够完善 295.4.2法定赔偿制度使用不当及主体迷失 295.4.3法定赔偿制度定性模糊 305.5确定合理费用时应注意的相关问题 305.5.1合理费用的含义及分类 305.5.2关于权利人为制止侵权行为支出费用的问题 315.5.3关于权利人符合国家规定的支出费用的问题 31第六章结论与展望 326.1结论 326.2展望 32参考文献 34作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文 35作者在攻读硕士学位期间所作的项目 36致谢 37第一章绪论1.1课题的研究目的及意义在近年来人民法院受理的各类知识产权案件中，商业秘密类案件占有较大的比重，成为知识产权司法重点。从司法审判实践来看，商业秘密类案件的审理难度普遍较大，可以说是知识产权和竞争纠纷中疑难问题最多的案件类型之一。目前商业秘密保护的理论和实践中仍然存在很多疑难复杂且众说纷纭、莫衷一是的问题[1]。其主要原因在于：商业秘密法律制度的相关规定比较抽象原则，而且本身复杂难懂；商业秘密案件的裁判需要处理商业秘密本身是否成立、侵犯商业秘密如何认定等复杂问题；当事人在纠纷发生前和纠纷发生后进入诉讼程序中，保护商业秘密的能力有限等。商业秘密与专利、商标等权利不同，商业秘密案件首先有个确权过程，法院首先需要判断当事人请求保护的信息内容是否具备商业秘密的法定构成要件，这项工作涉及繁重的事实认定（包括技术内容和管理措施等）和复杂的法律判断，不仅对于当事人维护自身的程序与实体权益，对于法院的审理工作也有相当大的难度。在司法实务中如何对商业秘密及侵权行为作出正确的认定并提供充分的司法保护，不但关涉到当事人的商业秘密权能否得到充分有效的保护，而且也关涉人民法院的司法能力和司法公信力的提升，为社会各界、各受案法院乃至最高司法决策层、管理层关注。当今,世界上许多国家的法律对于商业秘密的保护制度均作了规定,中外学者在此问题上也进行了深入研究,且成果颇丰。然而,学界及实务界对于如何加强理论研究与司法实践的结合问题涉及者不是很多。我国学界对于商业秘密民事侵权的研究起步较晚,现行法律对这一制度的规定还不够完善,不能适应复杂多变的经济生活的需要,因此,进一步深入研究这一制度,特别是加强理论研究与司法实践之间的有机结合就显得十分必要孔祥俊.商业秘密司法保护实务.中国法制出版社.2012年版.。笔者作为一个法律实务工作者，在法学理论的指导下，结合近年来商业秘密纠纷和诉讼的现状，拟对商业秘密的构成要件之秘密性与保密性，以及损害赔偿的认定问题进行研究，力图将商业秘密的理论研究与司法实践进行有机的结合，以期对我国的商业秘密的司法保护实践有所助益。孔祥俊.商业秘密司法保护实务.中国法制出版社.2012年版.1.2国内外的研究概况1.2.1国外的研究概况西方发达国家在商业秘密的法律制度方面的探索和立法都开始的比较早，发展也相对成熟完善。美国自1837年至今一共发布了四份保护商业秘密的法律或法律性文献。其中美国法律学会1939年出版的《侵权行为法第一次重述》中以列举的方式对商业秘密进行了定义，并指出商业秘密具有秘密性、新颖性、具体性、持续用于经营上、能够为持有者带来竞争优势的性质。而后出台的《统一商业秘密法》将商业秘密界定为“特定信息，包括配方、样式、边际产品、程序、设计、方法、技术或工艺等”唐青林、黄卫红.商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南.中国法制出版.2014年版.。相较于《侵权行为法第一次重述》，1975年颁布的《统一商业秘密法》对商业秘密的定义较广，不限于商业上的使用，也不要求持续性使用，其经济价值也不限于是现实的。1995年出版的《法律重述—反不正当竞争》将商业秘密定义为“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在经济优势”。而关于侵犯商业秘密的行为认定，《侵权行为法第一次重述》第75条“披露或使用他人商业秘密的法律责任—一般原则”规定：“未经许可，有下列泄露或者使用他人的商业秘密之一的，应当承担责任：（1）以不正当手段取得商业秘密的；（2）违反信赖义务，泄露或者使用他人的商业秘密的；（3）明知商业秘密的存在以及第三人是以不正当手段或违反义务获取该商业秘密，而从第三人处获取商业秘密；（4）获取商业秘密后，知道其为商业秘密以及他人的泄露行为，而将错就错的。”与《法律重述—反不正当竞争》仅要求违法使用或披露他人商业秘密者承担责任相比，1979年起草的《统一商业秘密法》对商业秘密权利人的保护更为全面，其规定针对不同条件下的获取、披露和使用他人商业秘密的行为，无论何种条件，均要求行为人知道或者有理由知道该信息为他人商业秘密。根据该规定，不正当获取商业秘密本身也构成侵权，因为为获取商业秘密而故意采取不正当手段，其本身就表明商业秘密有被使用和披露的危险。唐青林、黄卫红.商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南.中国法制出版.2014年版.德国对商业秘密的民事保护除《民法典》和《股份法》外，主要体现在《反不正当竞争法》中。虽然《反不正当竞争法》等没有对商业秘密作出专门定义，但根据该法关于商业秘密样品资料罪的规定，“因商业交易关系而取得的图纸、模型、模板、剪裁样式、配方、截面图等技术样品或技术资料”属于商业秘密。对于商业秘密的民事保护，德国没有专门的民事立法，一般引用《反不正当竞争法》的一般规定和《民法典》中关于损害赔偿义务的规定、关于违反善良风俗的故意损害以及关于劳务合同的性质的相关规定[4]。日本对商业秘密的保护主要是通过合同法和民法典中有关侵权行为的规定来实现。其《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是“指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报”，归纳起来商业秘密包括作为秘密管理、对经营活动有用、未被公知三个构成要件。关于侵犯商业秘密的行为认定，日本《反不正当竞争法》将以下对商业秘密的获取、披露和使用认定为不正当竞争：“以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为；知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为；在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为；对保有商业秘密的经营者所示的商业秘密，出于谋求不正当竞业或谋求其他不正当利益目的，或者出于对保有者加以损害目的，予以使用或者披露的行为；知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密或者其商业秘密已经存在不正当的披露，或获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为；在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用或者披露该商业秘密的行为沈强.TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究.上海交通大学出版社.2011年版.。沈强.TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究.上海交通大学出版社.2011年版.1.2.2国内的研究概况在我国，商业秘密作为一个法律术语，1991年出台的《民事诉讼法》第66条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。”第120条第二款规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”但是该法并没有对商业秘密的概念予以界定。1992年7月14日最高人民法院发布的《关于适用若干问题的意见》第154条规定，商业秘密主要是指技术信息、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。1993年颁布的《反不正当竞争法》中第10条规定商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。同时该法将以下行为界定为侵犯商业秘密的行为“在司法实践领域，为解决商业秘密案件中涉及的具体应用法律问题，最高人民法院相继出台了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2005年1月1日施行）和《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007随着时代的进步，全球化趋势的加快，商业秘密的保护将越来越受到社会各界的重视，这势必会推动商业秘密法律制度的健全和司法实践的完善。1.3课题的主要研究内容第一部分，根据笔者对商业秘密侵权案件裁判文书的研究，对商业秘密案件的具体审理和裁判工作中存在的若干疑难问题予以总结并进行概括介绍。第二部分，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否构成商业秘密的最权威的因素。实践中对于秘密性的具体认定往往有失偏颇，鉴于此，笔者对秘密性所内含的“相对性”进行阐述，通过司法判例探讨秘密性丧失的两种具体情形。同时，针对商业秘密案件中如何审查和认定原告请求保护的信息具有秘密性，特别是争议较大的由谁来证明“不为公众所知悉”进行探讨[8]张洪伟.论商业秘密的法律保护.中国政法大学硕士学位论文.2010-3。张洪伟.论商业秘密的法律保护.中国政法大学硕士学位论文.2010-3第三部分，“保密措施”（即保密性）是商业秘密的构成要件之一，也是商业秘密司法认定的关键问题，那么什么样的保密措施是符合要求的必要的、合理的保密措施呢？我国《不正当竞争司法解释》对此给出了初步的答案，但是面对纷繁的司法需求是抽象而模糊的，笔者从保密性所不可或缺的主、客观两个角度，对实践中签订保密合同、制定保密规章的行为是否能构成合理的保密措施，尤以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施进行探索和论证。第四部分，由于商业秘密纠纷诉讼中权利人损失数额和侵权人侵权获利难以认定，加之适用法定赔偿缺乏明确的法律指引，任意性较大等原因，侵权损害赔偿认定一直是商业秘密案件的难点问题[9]。笔者通过对司法判例中确定侵权损害赔偿数额方面的研究，就该问题提出若干参考思路。1.4课题主要采用的研究方法本篇论文以商业秘密民事侵权制度为理论指导，坚持理论联系实际的方法，通过对大量资料书籍和司法判例的调查研究，主要运用文献分析法、比较分析法、案例分析法对商业秘密司法认定中的若干疑难问题进行分析论证，提出解决思路或办法。1.5课题所要达到的预期结果结合我国商业秘密纠纷和诉讼的现状，通过对商业秘密构成要件和损害赔偿中的疑难问题的研究，探索和揭示商业秘密在司法实践领域的准确认定，以期对我国的商业秘密的司法保护实践有所助益。王炳海.论我国商业秘密的法律保护.中国海洋大学硕士学位论文.2006-6王炳海.论我国商业秘密的法律保护.中国海洋大学硕士学位论文.2006-6

第二章商业秘密司法保护实践中的疑难问题2.1立法体系方面存在的问题2.1.1立法体系过于分散现如今的商业秘密的立法主要以《反不正当竞争法》为主体，而《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《劳动法》、《合同法》等各种司法解释都成为一种辅助的模式，因此使得在各种法规当中都有其不同的立法规定，甚至各个级层的地方政府的规定当中都有其不同的要求[10]。最终势必会使得商业秘密的立法体系相互矛盾、重复以及缺失，这使得商业秘密在司法保护实践中会存在很多法律的漏洞和矛盾的地方。2.1.2各种司法保护间的不协调如今商业秘密的司法保护制度上主要是民事、刑事和行政共同保护的局面，可是在各个级层的运行模式上并不协调，其对于商业秘密被侵犯后的梯度保护非常的模糊。由于在商业秘密被侵犯之后会出现不同的司法保护和针对的主体，各个主体要从不同的司法角度去衡量得与失，但是各个法律之间存在的法条冲突和法条缺失都会导致在司法保护的实践中造成无法可依的结果王澜霏.商业秘密法律问题研究.首都经济贸易大学硕士学位论文.2014-5。王澜霏.商业秘密法律问题研究.首都经济贸易大学硕士学位论文.2014-5就“火柴棍小人”动漫形象著作权侵权纠纷案，原告朱志强是网络动画《小小特警》的作者，在其中创造了火柴小人，但耐克公司为了代言产品利用了火柴小人的形象发表在网站、电台上，随后朱志强以侵犯自己的专利把耐克公司告上法庭[11]。在庭审中双方各自有理，最终法庭认为这种简单的人物创作技术比较基础，这个火柴小人形象早已经进入公共的视野里面，不构成侵犯。因此法庭驳回了原告朱志强的诉讼请求，使得原告无处控告，无法得到其他的法律保障。也许在国外的庭审上，如果所选择的法庭无法解决此类问题，其他法种中的司法解释会给原告一个合理的解释，而朱志强却没能得到合理的解释，这就说明在目前我国对于产权的侵犯案件中，各门法律的司法保护配合不够协调，从而导致原告只能吃哑巴亏。2.1.3立法水平整体偏低虽然目前对于商业秘密的司法保护方面的立法比较多，而且也比较广泛，但是这些立法还是比较表面笼统，并没有做到具体详尽。现有的一些相关的司法解释虽说随着司法体制的不断健全有所飞跃，但就现今的实际情况而言仍然存在着一定的差距，甚至在有些领域上还是处于空白状态[12]。因此现如今在商业秘密上的司法保护体系存在大而空的现象，很多实际问题无法得到合理的解决方法，存在立法的整体水平偏低的问题曹宁.商业秘密侵权及其民事司法救济曹宁.商业秘密侵权及其民事司法救济.华东政法大学硕士学位论文.2008-102.2民事法律保护存在的问题2.2.1商业秘密的法律属性界定不够明确首先商业秘密的法律属性不够明确，虽然在司法实践中和法院审理中都把商业秘密作为知识产权加以保护，但在对其的相关立法上仍然缺失其权利属性的认定，因此会直接影响到对其采取的保护态度。其次是商业秘密的主体以及商业秘密涵盖的范围不够明确，比如说在《反不正当竞争法》中，仅仅将商业秘密的主体命名为经营者，使得其所覆盖的范围非常窄，从而会促使很多讯息不能得到有效的保护[13]。最后是商业秘密的构成要件不够明确，这个问题一直以来都在热议当中，，尤其是有关实用性的问题上，迟迟没有达成共识。所以这给在实践中的司法保护程序带来了很大的麻烦。2.2.2现行的民事方式对商业秘密的保护具有局限性目前对于商业秘密的民事保护方式仅限于两种，一种是侵权人对权力人进行赔偿；还有一种就是侵权人终止对权力人的继续损害，但是这种保护方式仅仅局限于法院判后的时效性。从这可以很容易的总结出，现有的这些民事保护方式只适用于事后启动。所以事前的保护措施缺乏，这使得事前的预防工作严重缺乏，这样会使得同样的事件接二连三的发生。就金杯“轻型客车”外观设计专利侵权纠纷案来讲，原告是华晨金杯公司“轻型客车”的外观设计专利人，被告是天驰飞宇公司以及金程公司。天驰飞宇公司通过向金程公司进货，然后销售这种外观跟华晨金杯公司相似的“轻型客车”，导致原告华晨金杯公司的专利人把其告上法庭，但是天驰飞宇公司提供了产品的上货渠道的证明，是从金程公司进的货。最终法院判天驰飞宇公司不承担一点责任，而金程公司赔偿原告20万的经济损失。从这个案例可以看出，天驰飞宇公司明知道侵权，仍继续做这种侵权买卖，但因为能够提供进货渠道就判其无罪，最终全由金程公司进行赔偿，其数额也仅仅有20万。这反映了目前民事法律对这种侵权案件的判罚仍具有其局限性，一方面不能弥补原告损失，另一方面不能合理判罚，也许以后天驰飞宇公司仍会继续这样做林志根.林志根.商业秘密侵权及其民事司法救济探讨.湘潭大学硕士学位论文.2003-62.2.3补偿赔偿不能弥补权利人的损失对于商业秘密侵权的赔偿可分为补偿性和惩罚性两种，顾名思义补偿就是填平损害，而惩罚就是警告侵权者。但现如今我们不难看出，主要以补偿性为主，而惩罚性为辅。根据《反不正当竞争法》相关规定，补偿性的损害赔偿，不论侵权行为人的主观过错和侵权情节，侵权人均承担赔偿责任。由此从侧面可以很容易的看出来，我们完全忽视了惩罚性的赔偿。虽然表面上补偿性赔偿可以弥补损害方的实际损失，但是损害方的商业信誉及信用上的损失却远远得不到合理的“赔偿”。从上述侵犯华晨金杯技术专利的案件我们也能得出结论，最终赔偿只有20万，这20万可能只是一辆汽车的钱，但事后影响到华晨金杯公司的销售可不仅仅是一辆汽车的问题，这大大的影响到华晨金杯公司汽车的销售额。另一方面法院对天驰飞宇公司判处无罪的判决，这完全纵容了此类现象的继续发生，没有起到惩罚赔偿的震慑。2.2.4损害赔偿的具体数额计算方法不够科学根据相关的法律规定，我们可以看出我国对于损失的赔偿计算方法。首先会一贯的对损失的实际数额进行赔偿，一旦无法计算才会考虑对被害一方计算损害期间的利润损失，从而进行赔偿。这种计算方式的弊端在于，被损害方无法得到损害期间的利润损失，从而成全了侵权方在侵权期间的利益所得，所以这对于损害方是非常不公平的。2.3行政法律保护存在的问题2.3.1缺乏行政执法资源和措施说白了就是各个行政单位缺乏执法人手，以至于对法律的执行力不够详细准确。举个简单的例子，一旦商业秘密被侵犯，公平交易科首先承担执法权，这样对于反不正当竞争职能的一方来讲，这大大的削减了其职能的体现。对于工商行政管理部门，国家对于该部门的监督检查权力赋予的较少。我们都知道，当事人的证言证词对于商业秘密侵权的案例非常有帮助，但往往这种有用处的信息证据传达到工商行政管理部门的时候，总是束手无策。就上海市工商行政管理机构受理的侵犯商业秘密案件，自1993年至今仅有20余例。从这个数据可以看出一直以来对于行政法规处理此类案件数量微乎其微，因此在行政法规中对于这方面的司法解释还是太少，有时候一旦面临这类案件的时候，真的是无从下手，甚至会漏判或错判杜开林.杜开林.商业秘密司法保护若干实务问题判解研究.苏州大学硕士学位论文.2006-92.3.2执法人的专业知识储备不足解决商业秘密侵权的相关行政机构的执法人员都仅限于学习过相关的部门法，大多数人对于其他学科的专业知识都是一窍不通。因此对于处理商业秘密侵权这种特别复杂的问题的时候，由于知识储备不足，往往会考虑的不够周全，这对商业秘密的保护是极其不利的。2.3.3行政执法过程中的地方保护主义重很多地方政府由于对本地区的经济的考虑，很多国家规定的政策都不能得到很有效的应用。对于商业秘密侵权案件来讲，一旦该企业对地方经济存在负面的影响，有很多地方政府为了维护地方经济的长足发展，都会把该企业借着此机会把排挤到外省市。还有夸省市的商业秘密侵权的问题，很多地方政府会阻止外地的执法部门介入调查，以保护地方企业。2.3.4行政法规不够完善现今的处罚行政法规大多都处于十年甚至二十年前的样子，由于时代的不断交替，很多法律法规仅限于当时比较试用。但是几十年过去的今天，很多法律法规已经不适于现在的时代了。比如说可能早在20年前2万块钱的赔偿是一个很高昂的赔偿，对于当时可能也会起到震慑的作用。但对于现在，2万块钱可能就是有些人一个月甚至是一个星期赚的钱，它已经不能足以抚平当下的损害价值，也无法对社会起到威慑作用。2.4刑事法律保护存在的问题2.4.1对商业秘密侵害案的界定模糊在刑法中，对于侵犯商业秘密罪与一般性商业侵权的司法定义的完全一样的，因此在量刑的时候会存在界定不清的情况，导致很多侥幸的问题发生。而且在我国的法律适用性也是存在很多问题的，比如说，在侵犯商业秘密罪的主观恶性、行为方式和侵犯对象一致的前提下，只是因为涉案金额一个是49万，一个是50万，就需要走两个不同的法律程序。前者走民事赔偿，后者则需要追究其刑事责任。这两种截然不同的结果必将有损于法律的公平正义。2.4.2商业秘密侵犯的主观方面规定不明确刑法对于商业秘密罪的界定是，主观故意才构成此罪，如果属于过失，则不构成商业秘密罪。刑法条文上明确写出，明知和应知两种字眼的量刑规定。明知就是故意，而应知则指过失，很多商业秘密罪都钻了这个空子，而损害方则受到了很大的损失，这不足以体现刑法对商业秘密的保护。就某小说著作权侵权纠纷案来说，原告是某小说的作者，此小说已经发表，但被告某某作者的某小说当中引用了其故事内容和写作方式，并通过某出版社发表。从而原告把被告告上法庭，经庭审判处某某作者赔偿原告20万。从这个侵权案件看，其实对于文学作品的创作，本身其创作手法就那么几种，一定会存在相同或相似的时候。就好比我们看电视剧一样，我们经常会把两个不同作者创作出来的电视剧结合起来，说他们很像，这可能未必是作者的主观故意造成的。从刑法的角度来讲，触犯法律分为主观故意和过失，对于此类案件只有在主观故意的情况下才构成侵犯，过失并不构成，但最终给损害方的代价却是惨痛的。上述我举了一个反例，只是想说明在判罚时，庭审应当考虑周全些再进行判罚，否则无论是被害方还是被告方都会造成严重的损失，无法从真正的意义上得到保护。2.4.3侵犯商业秘密罪的主体区分不明确我国刑法对于商业秘密侵犯罪的犯罪主体统称为一般主体，并没有做出更为细致的分类，也就是说所有一般主体一旦触犯到商业秘密罪的时候都会判处一样的刑法。但这样做是有一定弊端的，我认为现今有很多签署保密协议的企业内部人员，他们这些人触及商业秘密罪的人数居多，但刑法对于他们的判处都过于轻，不足以威慑后人，这对于商业秘密的保护还是起不到根本作用。

第三章秘密性的认定3.1秘密性的相对性所谓商业秘密的秘密性的相对性就是说，不为大众所知悉的商业秘密相对于群体、区域及性质的不同，所体现出的秘密性的不同情形。其相对性主要分为如下五种情形：商业秘密新颖性的相对性、“不为公众所知悉”在地域上的相对性、商业秘密权力主体的相对性、“公众”即相关人群的相对性以及商业秘密被“知悉”的相对性李鑫.李鑫.论商业秘密的司法认定.黑龙江大学硕士学位论文.2014-43.1.1商业秘密新颖性的相对性在商业秘密中存在经营和技术两大客体，这两者的新颖性就不尽同。对于经营信息而言，其新颖性体现在，凡不属于行业内的知悉性强的信息或存在微小不同的信息，都会构成商业秘密，其相对性极其敏感。而对于技术信息而言，其新颖性体现在，当应该和单一的公知信息存在同时，有某一项技术信息方案可以解决组合起来的公知信息且不能否定其技术信息的新颖性，这就是其所体现出来的相对性。3.1.2“不为公众所知悉”在地域上的相对性就是说不同的地域上对同一商业秘密具有不同程度的认识，而体现其秘密性的相对性。就好比，国外在某些领域上的核心技术秘密已经总所周知，但是可能其在国内还是一个全新的技术，那么其技术在国内就被认定为是一种商业秘密。在举例说，在同一个国家当中，有些信息在甲地总所周知，但是在乙地却不为公众所知，那么就可认定其为商业秘密。这就体现了秘密性在不同地域上所体现出来的相对性，不能因为有些商业秘密在某些地域上是知悉的，就把它认定为一种公众知悉的商业秘密。3.1.3商业秘密的权利主体的相对性商业秘密的权利主体的相对性分为两种，第一、在同一范围内或同一行业内，商业秘密的权利主体可能不会存在唯一性，可能会被多人持有，这并不代表其就是众悉的商业秘密。第二、商业秘密的合法持有人就可以认定为商业秘密的权利主体，无论是通过研发、受让还是反向工程方式获得商业秘密，都应当履行作为一个商业秘密权力主体的职责。其相对性主要表现在，针对不同主体，不同群体或不同的角度而对商业秘密进行其秘密性的保护。3.1.4“公众”即相关人群的相对性能够掌握商业秘密的群体一定是在一定的范围内或一定的区域空间内的特定主体，因此其具有一定的相对性。第一、商业秘密的价值性需要这种特定的群体来实现，但要想做到完全的保密是不现实的，因此这种人群内不应该有被要求承担保密义务的特定人。第二、在一定领域内有些信息被保密群体所知悉，但对于其他的行业或领域内不知悉，因此相对于其他行业内应当保守商业秘密。第三、在一定的行业区域内，有些特定的产品对于内部不属于商业秘密，但对于行业外的群体来说仍需要保守秘密张超.张超.商业秘密之秘密性的认定.吉林大学硕士学位论文.2015-33.1.5商业秘密被“知悉”的相对性有些商业秘密在一定的法律法规的限定下具有被大众“知悉”的情形，比如：公开发表的刊物、商业秘密的信息载体已经被公开使用的情况下或通过电视媒体所传播出去的商业信息等等。这些商业秘密在这种情形下被认定为大众“知悉”的商业秘密，相对于商业秘密的秘密性而言，其属“知悉”的商业秘密。3.2秘密性丧失的两种具体情形所谓商业秘密的秘密性是指，该商业秘密信息不为公众所知悉，并且其具有其本身的价值和意义。秘密性属于商业秘密信息本身的一种属性，但这种属性会随着某种变化而丧失，秘密性的丧失主要分为两种情形。3.2.1秘密信息被公布丧失秘密性随着时代的发展，对于有些商业秘密信息本身而言已经不属于什么所谓的保密信息了，或者对于社会而言，有些真正需要保密的信息对于社会发展有推动作用，因此有些保密信息也成为了众所周知的东西了。类似于这种情况还有很多很多，因此对于这些商业秘密信息而言，其秘密性的属性就潜移默化的丧失了廖朝平.廖朝平.对当前商业秘密司法保护的思考.法学学刊,2002,12:34-36其秘密性的丧失的途径主要通过新闻媒体、电视广播及交流会议等等方式被大家所知晓，从而使其丧失了秘密性，但是在一般情况下，其表现出很多积极的作用，对社会的进步，经济的发展提供了技术条件。3.2.2秘密信息被侵犯丧失秘密性第二种使得商业秘密信息丧失秘密性的可能就是，商业秘密信息被侵犯，从而使信息外流，其秘密性也就不复存在了。随着社会的发展，人类的进步，人们对利益的追求欲望越来越强，有些时候为了一时之利可不择手段，甚至做出违法乱纪的事情来。对于商业秘密信息盗取的问题而言，有的是商业来往的同行，由于过分信任对方让合作伙伴了解自己企业的秘密信息，最终导致信息泄露，丧失秘密性。还有的时候是公司内部员工能够接触到核心信息，员工为了谋取一时的私利，盗取信息，使得信息外流，导致丧失其秘密性。还有很多类似例子，中规中矩这种情况丧失商业秘密信息的秘密性都是因为自己的一些经济利益。商业秘密一旦丧失其本身的秘密性，将不会再从新恢复其属于商业秘密的属性。因此这种丧失秘密性的情况，最好还是尽量杜绝，要想尽量杜绝此事，我们还是首先先从自身做起，提高保密意识；再从外部做起，加强硬件的保密措施加以防范。就某网络软件泄露纠纷案而言，原告是某软件的研发人，被告是某某教育局。某某输入软件在某教育局的官方网站上存在下载的客户端，当原告发现后把被告告上法庭。声称其软件只有在自己的官方网站上才能下载使用，并且用户在下载前必须属于我网站的会员。最终庭审判处被告赔偿原告经济损失50万元。从这个案例我们可以推断出，此类输入软件在今后将不再具有其秘密性了，其会流入愿意使用此软件的每一个人的电脑中。这说明一旦某种保密信息被泄露或者被侵权，那么其秘密性就会丧失掉张炳生.张炳生.论商业秘密的司法鉴定.宁波大学学报,2012,11:1-73.3“不为公众所知悉”的举证责任商业秘密的秘密性是一种在实践中统一的认识，但其承担的举证责任的主体究竟在哪方有着较大的争议。“不为公众所知悉”的举证责任，到底是商业秘密所有权人来举证，还是侵权人来举证，现今还存在很多的争议，目前分为三种情况：商业秘密权利人举证、商业秘密侵权人举证、商业秘密特殊举证。3.3.1商业秘密权利人举证《反不正当竞争法》中有明文规定，在审理商业秘密侵权案中，如果原告人申请其被侵权的商业秘密符合商业秘密法的要求，那么就由原告，也就是商业秘密权利人进行举证。再根据民法中所说的“谁主张，谁举证”的原则，这个时候如果原告有合理的诉求，并能证明其属于构成侵犯秘密性的行为，那么就由商业秘密权利人进行举证，承担举证责任。3.3.2商业秘密侵权人举证如果对于商业秘密侵权案件，其侵犯的秘密对于权利人是一件消极的事儿，并且其举证非常困难，因此就由对方，也就是侵权人进行举证。亦或者，当侵权人提出其所侵犯的商业秘密为国家规定的“知悉”的商业秘密的时候，已经丧失其秘密性的时候，那么就由侵犯人进行举证，承担举证责任。要求举证人证明何时何处该信息被公开发表，或在其成为商业秘密之前就已经让人知晓的一种公知技术。3.3.3商业秘密特殊举证在所有前提条件都没有特殊性的前提下，如果举证对于商业秘密权利人特别难时，那么审判机关也会对权力人降低举证责任，会通过一些具有技术性的司法手段、专家证言降低其举证责任。或者争取侵权人的举证内容，看看是否其商业秘密信息早已经被公开发表。从而来断定此类商业秘密案件的性质杨力.杨力.商业秘密构成要件的具体认定问题探讨.北京政法职业学院学报,2015,1:64-69

第四章保密措施的“合理性”认定4.1主观意识商业秘密的保密性是指为了防止商业秘密和其商业价值等信息被泄露，商业秘密权利人所采取的相应的保护措施。而商业秘密的保密性的主观意识是指，商业秘密的权利人具有主观的保密意识，从而与义务人签下的一种契约式的保密协议，这是一种义务人主观的保密意愿。我们都知道，人在主观上意识到其真正的意义，并且愿意去做，这样才能把一件事情做好，对于商业秘密的保密也不例外。只有保密人从主观上去意识到其中的重要性，并且形成其保密意识，这样才能从根本上做好对商业秘密的保密。想提高保密人对商业秘密保密的主观意识，我认为主要可以利用以下几点措施。就辽宁省某工厂来说，该工厂属于国家保密型工厂，里面的核心技术不能向外面透露。掌握该技术的工人孙某在一次跟他人吃饭的机会把其技术核心内容泄露出去，最终导致某私人企业利用同样的技术生产该产品，最终给予该员工开除的处理。就此实例，我们可以看出对于了解核心信息的员工的主观保密是有多么的重要，一旦发生泄露，后果真的不堪设想，甚至可能会使国家的保密信息都泄露出去。如果流入国外，那么对于我国将来的经济发展都是有着极其恶劣的负面影响的。4.1.1定期安排相关的保密课程无论做哪一行的人，如果对本行业没有足够的认识，那么是不会做好这个行业的。只有把行业知识都学进去并且深知其中的深刻意义，这样才能把所做的行业做好，做精。对于商业秘密权利人来说也不例外，这样才能把商业秘密加以保密，那么如何才能做好这一切呢。无论是商业秘密的权利人还是义务人，都应当对其进行保密，这是行业的需要。说着容易，但是真正做起来真的不见的是件容易事儿。因为行业的敏感性并不是谁都天生具备的，如果没有这种敏感性，那么很容易就会把信息泄露出去。那么如何培养这种行业的敏感性呢，我认为，我们应当定期的安排相关的保密课程，并且最终以考试的形式来看看有多少人真正的理解了其中的真正意义。这样定期不断的加强专业知识，也能时刻的督促权利义务人的职责和行业敏感性，从而达到一种从主观意识上的保密商业秘密信息。4.1.2实行奖惩制度自古以来对于工作成果和工作态度都有奖励和惩罚的做法，对于工作好的员工，我们要以奖励的方式来鼓励他们再接再厉，对于工作状态懈怠，好逸恶劳之徒或者在工作中出现重大错误的人，我们会以惩罚的方式来警告或者开除他们。对于商业秘密信息的义务人来讲，我们也必须采取这种方式来对待。商业秘密本身就具有其复杂性和不可挽回性，因此其重要性可想而知。所以我们要利用奖励和惩罚的方式来警醒保守秘密的义务人，从而让其从主观意识上真正的认识到其中的代价陈骏、彭林.陈骏、彭林.商业秘密司法保护的若干问题研究.学习与实践,2013,4:73-78具体操作如何呢。作为奖励来说，如果义务人长期以来做的都非常出色，那么我们可以用现金奖励、假期奖励或荣誉奖励等物质和精神并存的奖励方式来鼓励他们。相反，作为惩罚来说，如果义务人做的不够认真，长期懈怠，只求好逸恶劳或者犯下了泄密的原则性错误，那么我们可以用物质惩罚和精神惩罚的方式来警醒他们，如果事态严重我们将给予开除的处理，甚至是利用法律的审判来惩罚他们。4.1.3转变保密人的思想意识课题上我们不难看出，这种从主观上来提高保密意识的方法就是通过思想教育，从而根深蒂固的彻底转变其对事物的认知态度。上文我们说过通过对专业知识的培训来提高主观意识，本课题则不然，它是从根本上来提高义务人对商业秘密的保密的意识。那么具体我们该如何操作。首先我们可以利用跟上文一样的方式来提高义务人的主观意识，主要通过定期开展思想教育课程来提高认识。其次我们还可以通过老带新的方式来对刚刚进入本行业的新手来传递思想。最后我们也可以通过编辑书籍和材料，让权利义务人来自学，定期再进行考试验收的方式来提高其主观意识。总之只要能从根本上让其转变思想认知，使其能从根儿上顿悟问题，那就是一种合理性的方法。4.1.4其他提高保密人主观意识的方法上文论述了一些主要的方法来提高权利义务人的主观意识，肯定没有那么的具体那么的全面。但是我认为，只要能从主观上向正确的方向上去转变，那就是一种合理的方法。比如说，通过实习转正的方式来逐渐转变意识或者通过行业制度准则的方式来约束，从而规范他们，渐渐的来转变其意识等等。只要其行之有效，那就可以合理的采纳。最后我认为，主观意识对于商业秘密的保密而言，是最为根本的。如果连自己门都关不上，那还何谈发展。因此我们需要合理的利用有效的保密措施来转变思想，这样才能体现商业秘密的保密性的真正意义。4.2客观措施商业秘密的保密性不但需要从权利人和义务人从主观的意识方面进行保护，而且还需要通过一些物理性的客观性的保密措施夹杂其中，才能最大限度的去保护商业秘密，体现其保密性。只有通过主观意识和客观措施的相辅相成才能最终达到一个比较合适的保密体系，这样的保密措施才能体现一个企业或一个部门的商业秘密保密的“合理性“。4.2.1设定商业秘密信息的知悉范围俗话说“知道的人越多，它就不是秘密了”，对于商业秘密而言，本身其就具备其本身的保密性质，因此在不影响利益或发展的前提下，知道了解商业秘密信息的人越少越好，越能体现其保密性。因此，为了实现这个目标，我们应该设定商业秘密的知悉范围。首先权利人应当严格的选择好履行保密协议的义务人，在选人的时候应当选择真正能严格履行协议的义务人。其次要设定制度，对所有签订保密协议的人，一旦泄露秘密给其他人或群体，必须给予开除或降职的严格处理，严重者甚至要接受法律制裁。最后要对信息保密人设置工作内容和工作外的要求，比如工作之余不准过度饮酒，防止把信息透露出去等等江岳.江岳.我国商业秘密司法救济制度初探.绵阳师范学院学报,2006,8:26-29权利人只有把这些知道重要信息的人的范围及其行为严格控制住，才能从根儿上对商业秘密进行保护。4.2.2对商业秘密信息载体加锁或标注保密标所有的秘密信息的存在都需要其载体，比如把秘密信息存入电脑或存在U盘里。一旦这些硬件设施被其他人所使用时，就会导致其信息丢失，因此我们要对商业秘密信息的载体加锁或标注保密标。比如对存载信息的电脑设置密码、对装有保密文件的箱子加上保险锁、对涉密的区域贴上保密标志等等。这样一方面可以防止其他人对其进行盗取，另一方面还可以警示他人禁止进入保密区域。4.2.3对商业秘密信息设置保密码前文说过保密码的问题，主要是说承载信息的载体的保密码的问题。这里要谈的是对保密信息设置保密码。现如今网络黑客越来越多，何况是一个电脑的密码了，就连程序都能被盗取，所以单纯的设置载体保密码还是不够保险的。因此我们再给保密信息穿一层衣服是及其有必要的。一旦载体密码被破译以后，在其直击心脏之前，我们可以对我们的保密信息再设置其保密码。这里的保密码可以是一种密码，也可以是指纹、虹膜、面部或血流图等等对特殊人特定人的身体特点的识别功能来对保密信息更进一步的加以保护。4.2.4对涉及商业秘密信息的场所严格把控商业秘密信息的存留方式有很多种，如果一旦遇到需要某个特定场所留存的情况，那么对于这个特定的场所，我们就必须设置严格的把控措施。比如在特定的场所安排特定的人加以保护、对特定的场所加保密锁或保密门或在保密场所安装监控设施等等，这样才能在外围对商业秘密信息起到保密的作用。这种保密措施我们不容小视，就算局部保密再先进，再超前，那都是人为制造出来的。既然是人为制造出来的，那一定就会存在人为破译的方法，因此我们就势必需要同样利用人为的方式来避免其势态的发生。4.2.5确保商业秘密信息的安全设置其他措施以上都是我们必须的采取的对商业秘密进行保护的客观措施，可能有其他的一些企业和部门还会有其他的有效的保密措施加以实际应用，从而起到积极的保密作用。只要是能对秘密信息起到保密性的作用，那么它就是可行的保密措施。商业秘密的保密不但需要对其有主