建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法

第第-PAGE1-建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法第一部分分包一、概念分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。二、合法分包的条件必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。三、违法分包的情形78条和《房屋建筑和市政基础设施工程14①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；③专业工程分包人再次实施分包的；④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。《公路建设市场管理办30%30%的（招标文件规定的税费除外），再次分包也被认定为违法分包。（一）专业工程分包四、分包的类型（一）专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设（二）劳务分包劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。法的，是无效合同。13种企业资质砌水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。第二部分转包一、概念名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的二、非法转包承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；③承包人将主体结构工程转给他人承包的；⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。注意：承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。注意：承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。第三部分挂靠经营一、挂靠经营的特征“靠”缺乏承揽该工程项目的实际能力；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；“”，而该被挂靠取“管理费“管理”质量、经济责任等。以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。二、挂靠的法律禁止挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26程禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第四部分施工人与实际施工人一、概念1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。2、实际施工人是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。注意：实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。二、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：队，个体建筑队或个人合伙建筑队。无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。非法手段承包工程，因此这类主体不属于实际施工人范围。第五部分工程实践中如何鉴别洞，有效避免违法行为的发生。一、从文本资料上二、从程序上如果该工程经发包方批准可以分包，要查承包方是否按批准要求进行了招质等。如果分包给不具备资质条件的单位，就属于违法分包。三、从施工现场上第六部分法律后果附：参考法律依据一、《中华人民共和国合同法》二、《中华人民共和国建筑法》承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包三、《建设工程质量管理条例》78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将（二建设工程总承包合同中未有分包单位将其承包的建设工程再分包的。四、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》14进行组织管理的，视同转包行为。聘用合同编号：甲方：乙方：法律关系的基础上，根据《民法通则》和其他相关法律、法规，自愿签订及公司制定的各项规章制度，按照自愿、平等、诚实、信用的原则，双方经友好协商，自愿签订本合同：一、合同期限：自2018年0315日起至2019年0315日止。二、岗位职务及工作内容：1、乙方从事担任 施工员 （职务）2中规定的工作范围内容、公司制定的相关岗位工作内容、会议纪要等文件中安排的工作任务，按时保质保量完成。3、领导临时安排的其他工作任务。三、岗位职责：1、负责按设计图纸施工，认真执行施工技术措施，确保工程质量。2、负责工程施工中的各项测量放线及管理工作。3、配合生产经理做好工期管理工作，配合材料员做好材料管理工作，配合质量员做好质量检验工作，配合安全员做好安全防范工作。4、认真记好各项施工日记，做