试析中美外资并购国家安全审查制度的比较研究

试析中美外资并购国家安全审查制度的比较研究论文内容摘要2011年2月，发布了〔关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知〕〔下面简称〔通知〕〕，表示清楚我们国家在建立“外资并购安全审查〞工作上已迈出了主要的一步，但是我们国家外资并购国家安全审查制度的规范和完善还需要很长的一段路要走。本文在界定基本概念的基础上，结合〔通知〕的相关内容，将我们国家的安全审查制度与美国安全审查制度进行比较分析，总结出美国安全审查制度的优点以及我们国家此制度的不足之处，最后为我们国家安全审查制度的规范和完善提出建议。论文本文关键词语外资并购安全审查国家安全一、外资并购国家安全审查制度相关概念的界定要做到既有效发挥安全审查制度在维护国家安全方面的作用，又促进国内经济的发展，那我们首先应界定清楚两个关键概念——外资并购和国家安全。〔一〕外资并购的概念通过查阅2009年我们国家出台的〔关于外国投资者并购境内企业的规定〕〔下面简称〔规定〕〕、2011年的〔通知〕等相关法律规范以及相关的法律文献，笔者以为，外资并购是指外国投资者为了某种目的，在法律规定范围内，以购买境内企业的股权或者资产等方式，进而实现对境内企业的实际控制并获得相应权益的行为。〔二〕国家安全的概念国家安全是安全审查制度的核心，它的概念广泛，每个国家对它的界定都不一样，即便是在一个国家，其对国家安全的理解也是随着社会的发展以及国际环境的变化而不断改变的。笔者以为对国家安全的界定应站在保障国家主权安全的战略高度进行，国家安全是维护主权国家存在和保障其利益的各种要素的总称，它是国家生存和发展的基本前提。〔三〕外资并购对国家安全的影响市场开放为外国资本的大量流入翻开了大门，外资的流入给东道国注入了活力，但同时也给东道国带来了宏大的安全隐患。外资并购对国家安全的危害，在眼前利益的掩盖下老是很容易被人门所忽视，它极具隐蔽性和长期性。外资并购不仅会产生技术风险还会带来产业危险。因而，建立完善国家安全审查制度是非常需要的。二、我们国家与美国国家安全审查制度比较分析2011年〔通知〕的出台使外资并购国家安全审查制度真正在我们国家得以确立。而发达国家尤其是美国，早在二十七八十年代就开始建立外资并购国家安全审查制度了。因而，相比之下，我们国家在外资并购国家安全审查方面还处于刚刚起步阶段，还有许多不足之处亟待完善。因而下面内容，通过分析比较中美双方的安全审查制度，找出我们国家相关不足，并提出建议。〔一〕国家安全审查制度的产生背景比较1.美国安全审查制度的产生背景1988年美国国会通过了〔埃克森—fo罗里奥修正案〕，该修正案对1950年〔国防生产法〕进行了修改，进而成为保卫美国国家安全的基本法。这以后，美国又在1991年颁布了〔外国人合并、收买和接管规定〕从实体和程序两方面对国家安全审查制度作了具体规定，并分别于1994年和2003年对规定进行了修改。9.11事件后，美国对国家安全愈加关注，并于2007年通过了〔2007年外国投资和国家安全法〕〔FINSA法案〕，再次修订了1950年〔国防生产法〕，对美国的外资并购安全审查制度作进一步的完善。至此，美国较为完好的国家安全审查制度体系最终构成。2.我们国家国家安全审查制度的产生背景与美国不同，我们国家的外资并购安全审查制度，是随着经济的发展，从无到有的。二十世纪八十年代，我们国家刚刚实行改革开放，这一时期外资的流入并不多，所以我们国家就没有进行相关的立法。参加WTO以后，我们国家改革开放的步伐愈加迅猛了，在我们国家出现了新一轮的外资并购热潮。但由于相关立法的缺失，外资并购带来的国家安全隐患也日益明显化。在各界人士的等待中，2011年2月最终出台了〔通知〕，标记着我们国家在外资并购国家安全审查制度的建立上迈出了主要的一步。与美国的立法进程相比，我们国家的外资并购规制立法，起步晚而且不成体系，大多分散于法律法规中，缺乏相对统一性，进而使其可操作性大大降低，适用性也大大减弱。〔二〕审查机构的比较1.美国的安全审查机构美国安全审查的重要机构是外国投资委员会〔CFIUS〕，它由外交部、国防部、财务部、国家安全部、国家情报局等多个成员构成，其重要是对并购美国企业的外国投资企业进行监督与评估，在进行初审后，假如以为外资并购会对国家安全产生负面影响，便将相关材料提交总统，由总统决定能否采用一定办法。美国恰是由于这套独特的“审—监—决〞有机配合的完备机制，其国家安全审查制度才可得以有效的贯彻施行，进而切实维护了国家安全。2.我们国家的国家安全审查机构根据〔通知〕的有关内容，我们国家的审查机构为部际联席会议，并有相应联席会议的制度。同时，联席会议从属于。由发改委以及商务部两个部门来牵头，并根据所涉行业及领域的不同，与相关部门联合起来共同对并购行为进行审查。固然〔通知〕的规定改变了我们国家原有的多头、分散监管等多重缺陷，然而〔通知〕中有关审查机构的规定仍然比较原则和概括，同美国相比较，仍然很缺乏理论中的可操作性。〔三〕审查标准的比较能否要对某一外资并购行为进行安全审查，这取决于该行为能否齐备了安全审查的相关审查标准。1.美国的国家安全标准在美国的〔国防安全再受权法〕中，国家安全被规定为包含但不仅限于经济安全以及国家公众的健康或安全。除此之外，在美国的一系列法规中，国家安全的概念是在不断变化的，但不管如何，从未对国家安全进行详细的界定，国家安全一直被作为一个广泛的概念在使用，这有利于相关部门在审查外资并购案件时能够拥有广阔的自在裁量权。2.我们国家的国家安全标准2011年〔通知〕对国家安全的概念进行了规定，从相关内容的规定中不难发现，在我们国家，对国家安全的标准重要规定了下面四个方面：首先，并购交易对我们国家的国防安全的影响；其次，对国家经济的稳定运行的影响；再次，对社会群众基本的生活秩序产生的影响；最后，对牵涉国家安全的关键的技术研发能力产生的影响。与美国有关国家安全的规定相比，我们国家的相关规定显然存在很大的局限性，立法并不能穷尽所有的情况，那么，在国家安全审查标准的四要素条款项下制订一个兜底条款是很有需要的，这能够赋予审查机关在对外资并购案件进行审查时，享有足够的自在裁量权以及适当的解释权，以便克制立法的局限，确保审查机构在根据实际情况，对一些复杂的外资并购案进行处理时，能够坚持一定的弹性。〔四〕国家安全审查程序比较1.美国的安全审查程序美国外资并购安全审查重要分为四个阶段——申报/通报阶段、审查阶段、调查阶段与总统决定阶段，各个阶段的规定都不一样，每一阶段都有其本身的程序性要求和期限要求。美国的外资并购安全审查采用的是外资并购交易当事人的自愿申报而非强迫申报，而且对其申报的时间也未作任何的限制。同时，只要外国投资委员会委员在一定的事实基础上，以为某一外资并购交易行为有可能会对美国的国家安全造成威胁，其可以以向外国投资委员会进行通报。2.我们国家的安全审查程序根据〔通知〕以及〔审查规定〕等法律文件的规定，我们国家的安全审查共分为申请阶段、审查阶段以及决定三个阶段。和美国申报/通报程序比较类似的是，我们国家对安全审查的申请方式也规定了外国投资者自愿申请以及第三方申请两种。但是，虽然在我们国家的法律中，已经规定了自愿申报与第三方申报这两种方式，但理论中不难发现，自愿申报的意义不大，这重要是由于，在实际交易中，即便外商不自动申请外资并购的安全审查，其仍然会面临被第三方提起安全审查的风险。三、完善我们国家外资并购国家安全审查制度的几点建议〔一〕完善立法与美国完善的安全审查制度相关立法相比，我们国家在该领域的立法不仅起步晚，而且还未构成体系化。学者们以为专门立法能够对现行的牵涉外资并购的法律法规进行清理，对不协调，不一致以至互相矛盾的法律法规进行修改，对缺失的法律法规进行补充和完善，详细规定出国家安全审查的审查机构、审查标准、审查程序等内容。因而，尽快制订独立的，高位阶的“基本法〞或“龙头法〞是当前工作的燃眉之急，也是完善安全审查制度的前提。〔二〕完善审查机构借鉴美国由15个部门构成CFIUS的成熟做法，我们国家也应成立本能机能相对独立的部级联席委员会，作为安全审查的专门机关，可由商务部牵头，构成多部门统一协调的运作机制。〔三〕完善审查标准国家安全审查的审查标准重要是怎样定义“国家安全〞的问题。美国的立法中也并未对国家安全作出明确定义，虽然如此可能造成泛化运用的危险，但面对日益复杂的并购交易和国际形势，相对泛化的概念有助于维护国家的自在裁量权，在面对幻化莫测的经济形势时，能灵敏做出决定。〔四〕完善审查程序当前，我们国家的安全审查分为两级审查，也就是部分审查由地方负责，那么审查的经过难以遭到有效监督，这晦气于国家安全的保卫。因而，把权利收归，由专门机关统一负责是特别需要的。另外，还能够学习美国，规定每年向全国人大或常委会