公司法案例题

公司法：有关于公司章程某市工商银行诉某有色金属总公司的分公司偿还贷款纠纷案-----析论公司章程【案情介绍】某市某有色金属总公司的法人章程中规定是总公的最高权力机关，其下属分公司经理等高级经营管理人员的任免须经董事会讨论决定，由董事长签字才能生效年上月，该有色金属总公司总经理王某未经董事会讨论通过以总公司的名义，任命李某为其下属分公司的经理，该分公司是年月设立的，不具有独立法人地位了工商行政管理部门签发业执照1989年月12日某持某有色金属总公司分公司的营业执照和法人授权证明书，向该市工商银行申请流动资金贷款，经工商银行审查同意后，双方签订了借款合同，贷款总金额万元期限为个月。由于该分公司经营管理不善，年1月贷款到期时，只能偿还贷款万元，还10万元无力偿还，市工商银行找到某有色金属总公司，要求其承担下属分公司的贷款债务。总公司以其章程规定下属分公司的任免应由董事会决定，而该下属分公司经理李某的任免不符合章程的规定为由，拒绝了市工商银行的请求。市工商银行遂以某有色金属总公司及其分公司为共同被告，向人民法院提起诉讼。【法律问题】1．公司章程的性质内容。2．公司章程的法律力问题。【法理分析】公司章程的性质和内容公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。设立公司必须依法制定公司章程。公司章程首先是规范股东之间及公司内部关系的准绳，相当于公司发起人或股东间的合同，对股东和由股东利害关系所派生的股东会、董事会、监事会等公司机关及其成员均具有约束力。其次，公司章程是规范公司与第三人的关系和政府对公司进行监督管理的依据，为了维护第三人的利益和社会交易安全，公司的住所、法定代表人、注册资本、经营范围、股东或发起人的姓名等章程主要内容，应可供公众查阅。工商管理机关也根据依法登记的公司章程来对公司进行监督管理。1．公司章程的性质有的学者认为，公司章程在本质上属于公司股东或投资者签署的合同，但大多数人认为，公司章程是公司的“自律性”规范，其形式上虽然与合同有类似之处质上属于完全不同的两个概念。（1合同效力具有对性即合同仅对合同当事人具有约束力对合同或协议以外的其他人并无约束力。而公司章程却包含了①对未来公司的约束（签署公司章程时公司尚未成立，但成立后的公司行为若与公司章程所规定的内容不相符，就将被视为无效行为公司未来股东的约束公司章程不仅对签署章程的投资者具有约束力，而且对后来进入公司的新股东同样具有约束力公司交易的相对人也产生约束公司章程于公告后具有公示效力，经过公示的公司章程条款也构成对公司交易相对人的约束，如有限责任的公示等。（2）另外，签署合应当遵循“合同自主原则同当事人可以依法自由约定合同条款，也可以在法律规定范围内选择合同形式。但签署公司章程属于要式行为，这不仅要求公司章程必须采用书面形式，而且要求公司章程必须具备法定条款。2．公司章程的内容在学理上和一些大陆法系国家的法律上，公司章程的内容分为必要事项和任意事项，必要事项中又分为绝对必要事项和相对必要事项。绝对必要记载事项是指依法必须在章程中记载的条款，缺少其中任何一项章程即为无效公司登记机关不予登记公司的名称。住所、经营性质或业务范围、注册资本、股份公司的股份总数和每股金额、股东或发起人的姓名或名称、公司的法定代表人、股份公司的通知和公告方法等，是公司章程的绝对必要记载事项。英美法的公司章程大纲的条款，都是属于这种性质。相对必要记载事项是指在公司章程中未记载时不影响公司章程效力的条款，如果缺乏这种条款，仅该未记载的事项不发生效力，或者可以适用法律的具体规定；公司章程对此加以记载时，所记载的条款则发生法律效力。如我国《公司法》规定，关于有限责任公司是否设立董事会和监事会、董事的任期。董事会的议事方式和表决程序、监事会的组成等事项，即属于公司章程记载的相对必要事项。英美法的公司章程细则，属于相对必要记载事项。任意记载事项是指法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律和公共道德的前提下，在章程中记载某些事项的条款。如常年法律顾问的聘请、物资的采购和产品销售、公司债的发行、任意公积金的提取等条款。我国《公司法》第22和第79条别列举了有限责任公司和股份有限公司的章程应记载的事项，其中股东的权利义务、有限公司的股东转让出资的条件、股东（大）会和董事会的职权、监事会的职权。股份公司董事会的召集和决议方式。公司的解散事由和清算办法等事项，因为法律上已有较明确的规定，当事人在章程中如

无特约，可以适用法律的规定，故应属相对必要记载事项。（二）公司章程的法律效力问题1章程实质上是某一团体的自治法规我国公司法》第的规定设立公司必须依照公司法制定公司章程司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。也就是说，一般而言，公司章程只对公司内部人员具有约束力，而不能对抗善意第三人。由于公司行为可能会涉及到社会的许多行业和国家的重要经济命脉，政府对于公司的发展不再采取自由主义的态度，而是在某种程度上加强了干预，这体现为公司法上保护社会利益、国家利益和善意第三人合法权益的原则。2、善意第三人是指公司进行正常业务交往的个人和经济组织。保护善意第三人的合法权益就是对交易安全的保护，是对社会正常商业交往的维护。公司不能以其对经理人或者其他负责人的任命不符合章程规定的程序和条件为由对抗善意第三人，这是世界各地的普遍做法。如在英国，只要代表公司进行交易的人是实际上有权或者应该有权的公司机关或负责人任命的，而无论该职员的任命是否符合公司章程规定的条件和程序，善意第三人有权要求公司对该职员的行为负责。在大陆法系国家，公司法也规定公司不得以对经理人的任命不符合公司章程规定的程序和条件为由，来对抗善意第三人。法律之所以这样规定要是为了增进交易的速度如果不作这种规定，则意味着第三人在与公司进行交易时，必须调查公司代表或代理公司进行交易的人是否是经正常手续任命的，这种调查一方面很困难，另一方面也影响交易的速度，不利于交易的迅速进行，从而阻碍了社会生产力的发展。英美法系的越权原则权原则是指公司的活动不得超越其章程中的目的条款theobectcfause规定的范围，否则即使该行为是合法的，也因为其超越了目的条款的授权，传统上认为其无效，不具有法律上的强制执行力。公司不得经由股东大会或董事会追认该行为的效力，交易对方不得请求履行有关合同，也不得请求该公司赔偿损失，而只能追索其已交付的款物。具体表现为：第一，对公司目的作放宽的解释，只要公司董事认为某项业务有利于公司，且法律上并无明文禁止，从事该业务即不导致公司越权。第二，对善意的第三者进行保护，放弃推定与公司从事交易的人已注意到公司目的条款的理论。英国于（19年欧洲共同体法）生效后认为，一个善意的第三者与某公司从事由该公司董事决定进行的交易，即推定该交易是在公司目的的范围之内，该第三者可以要求公司履约或承担责任，除非公司可以证明该第三者了解公司的目的条款或者证明该交易是某董事在其他董事不知情的情况下擅自所为。从而使越权原则仅适用于与公司从事交易者为恶意的场合，善意的第三者不会因公司以越权原则为借口而逃避承担其法律责任。即便合同无效，公司的过错责任也较大，除非其能证明第三者是恶意。在本案中，虽然某有色金属总公司总经理王某未按照该公司章程的规定，未经董事会决定，擅自以总公司的名义任命李某为下属某分公司的经理，但李某持有下属该分公司的营业执照和法人授权证明书，足以使第三人确信他的身份的合法性和他的代理权具有公信力至于公司章程如何规定李某的身份如何取得，这只是某有色金属总公司的内部事务，第三人没有进行查证的义务，没有义务也就没有过失。某市工商银行出于善意且无过失所从事的民事法律行为理应受到保护，鉴于该分公司不具有独立的法人地位，没有自己的独立名称和章程，没有自己的独立财产，只是附属于总公司而存在的法人的分支机构，因此当分支机构无力偿还债务时，总公司应承担连带清偿责任，某有色金属总公司不能以其内部事务来对抗善意第三人，其应负责清偿银行贷款本息及超期罚息。二、有关于公司的权利能力李某等股东诉某房地产开发有限责任公司违反转投资纠纷案【案情介绍】1993年月，李某、赵某与某房管局等共同发起设立了某房地产开发有限责任公司注册资本元李某赵某分别出资100万元人民币。公司组建后，房地产业已不如前几年那么景气．公司经营了一段时间之后，没有取得预期的经济效益。本市另有一家电脑股份公司是上市公司，由于电脑的行情很好，所以有很多人把股票投资转向电脑公司，其股票价格不断上涨。房地产开发公司的董事长张某想，现在投资房地产效益不大，不如把公司的流动资金换成股票，这样做不用花力气去经营就能取得较好的效益。经董事会研究同意，公司拿出600万元通过证券经纪人买入某电脑公司的股票万股。在房地产公司买进股票后不久，因国家下达关于股票发行配额的规定，又有部分公司开始上市，原有部分上市公司也开始进行配股，股市价格开始回落。至1994年月，电脑公司的股票已跌至每股元。1994年月中旬，房地产公司召开本年度股东会，在股东会上，张某向与会的股东通报了购买电脑公司股票的情况，与会股东在如何处理股票买卖导致的损失问题上意见分歧和赵某认为，现在股价普遍呈下跌趋势是因为以前国家对股票发行的控制过

严，现在逐步放宽发行引起的。其实上市公司并不一定都取得了良好的经济效益，普通人对于股票价格的判断是基于供求关系，而不是基于公司经营状况，因此，股票价格的下跌趋势在一段时期内已不可避免，主张尽快抛出电脑公司的股票，损失由作出投资决定的董事会承担。张某等董事会成员认为，公司董事会作出购买股票的决定是为了公司的利益着想，购买行为属于公司经营权的范围，董事会有权作出决定；同时股票价格的升降是由许多因素决定的，暂时的股价下跌并不一定意味着决策的失误。张某等大部分董事会成员是由房管局等单位提名的，因此，房管局等大股东也倾向于认为购买电脑公司股票属于公司经营过程中发生的行为，此责任应由公司来承担，但是司法》第中对公司的转投资行为进行了限制，董事会作出的购买电脑公司股票的决定超过了《公司法》关于转投资额的限制，因此超出转投资限制的行为应被认定为无效。公司可向卖出股票的人要求返还投资款。在股东会上各方达不成一致的协议，李某等个人股东所占总股份的比例较小．其主张在股东会上没有获得通过。李某认为虽然从赂帐面上看公司资产并未减少还是万元但从实际来看作为长期投资购买电脑公司的600万元股票实际价值已大大下跌，如不做处理，公司会受到更大的损失。因此．李某等个人股东向人民法院提起诉讼，要求立即卖出电脑公司的股票，损失由董事会作出决定的董事们承担。董事会答辩称根据我《公司法第12条的规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限责任公司进行投资。董事会是公司的经营决策机构，有权作出转投资的决定。即使董事会负有责任，也只是对超过公司净资产额％的部分承担责任转投资超过％的部分因为违反《公司法第的规定因此此行为无效，这笔股票是从某证券公司购买的因此就超过公司净资产50的部分，其买卖股票行为无效。证券公司应把超过部分的股款退还房地产公司，房地产公司将超过部分的股票退还给证券公司。【法律问题】1．公司的权利能力2．董事会的责任。【法理分析】（一）公司的权利能力作为法人，公司同样具有权利能力和行为能力。国外公司法理论多从广义上解释公司能力的含义公司能力可分为权利能力、行为能力、侵权能力、刑事责任能力、国际法上的能力和公法能力等。但通常所指的公司能力是指狭义的公司能力，即仅包括公司权利能力和公司行为能力。l.性质上的限制。公司权利能力当然不包括自然人才能享有的生命权、健康权、婚姻自主权和亲属权等，也不同于国家机关、社会团体法人所享有的权利能力。2.律上的限制。法律上的限制。所谓法律上对公司权利能力的限制，主要指有关公司的法律所作的限制性规定。第一，关于经营范围的限制。所谓经营范围之限制，指公司不得经营核准登记的经营范围之外的业务。依公司法规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。这就是说，公司不得在其章程所定经营范围之外从事经营活动（公公司宗旨是设立公司的基本目的，有时也称经营范围。公司违反经营宗旨的行为显然有悖于投资者的投资目的。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。目前的司法实践中已对超越经营范围是否会导致合同无效的问题进行了比较宽松的解释，如果不违反国家强制性的法律规范，通常不认为合同无效。但是对于一些特殊行业或者需要许可证的产品的交易，如不具备相应的资质，通常会导致合同无效。另外，对于公司的经营范围需要考虑：法律规定公司的经营范围的作用和目的何在？究竟是为了限制公司的权利能力，还是为了制裁扰乱社会经济秩序的行为？或是为了其他目的？但现实是：如果将这些超越经营范围却未发生纠纷的经营行为或合同关系都认定为非法经营，那么，社会经济秩序将会产生一定的混乱；如果听任这些非法经济关系依旧运转下去，那么，现实中的经济关系相当部分都是由这些非法行为在支撑，而我们整个经济关系岂不成了非法经济关系，法律的限制性规定又怎样执行呢？根据《企业法人登记管理条例》第，针对企业经营范围问题法规作了如下具体规定1）企业的经营范围，是指政府批准企业从事经营的行业、商品（产品）类别或服务项目，是国家对企业进行宏观管理和指导的一项重要内容。每个企业应当有明确的经营范围在核定的经营范围内从事合法经营核定企的经营范围，应当有明确的行业界限，并且与企业的注册资金、场地、设备、从业人员和技术力量相适应，可以一业为主，兼营与主业相关的其他行业的产品或商品，但不得反向经营。尽管如此，但还是有许多学者建议在以后的工商登记中取消“经营范围”一项，而改为“经营宗旨”或“经营目的第二，公司转投资的限制。公司转投资仅限于有限责任公司和股份有限责任公司（公且，公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投

资额不得超过本公司净资产的50％在投资后接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内（公12表明，除以投资为专业的公司即投资公司，和以控股为目的的公司即控股公司，向其他公司的投资不受数额限制外，对其他公司均限定其投资数额，以防止公司因向其他公司投资，影响本公司存续所需的必要资金被投资公司的利润转增为投资公司资本的数额，因不影响投资公司的资金，所以不受限制。公司转投资行为的风险分成两类：一是公司投资后承担有限责任；二是公司投资后承担无限责任。为了避免公司转投资行为给股东带来损失，国外公司法往往明确禁止公司充当其他组织中的无限责任股东或合伙人，此类规范均为禁止性规范。我国《公司法》规定，公司可以向其他有限责任公司股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资的公司承担责任，这是对公司投资于其他公司的授权性规范。同时我《公司法对公司转投资数额也加以限制规定司可以向其他有限责任公司、股份有限责任公司投资，并以该出资额为限承担责任其他有限责任公司、股份有限公司投资，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的％，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本其增加额不包括在内处净资产是指公司资产减去公司债务之余额，又称所有者权益，包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润资”是指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另一法律实体的所有者或债权人投资额”是指公司股权投资的账面总值，不包括债权投资。第三，公司举债之限制。发行公司债券的公司，其累计债券总额不超过公司净资产额的40％公第四司贷放资金的限制。公司资金不得借贷给他公60这一限制，其目的在于保护公司、全体股东及债权人合法权益。第五，公司提供担保的限制。不得以公司资产为本公司的股东或者其他人债务提供担保（公60（二）董事会的责任根据我国《公司法》的规定，股东会和董事会各有不同的权限划分，董事会应当在法律规定或公司章程授权的范围内进行活动，如果董事会越权，就应当对自己的行为承担责任。股东会作为公司的最高权力机关，根据我国《公司法》行使下列职权：决定经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案和决算方案；有权修改公司章程等。董事会作为公司的经营管理机构，负责执行股东会的决议就公司在经营过程中的问题作出决定根公司法》行使下列职权：负责召集股东会并向股东会汇报工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等。从股东会和董事会的职权我们可以看出，有关公司的投资计划应当由股东会决定，董事会只有提出投资方案的权力，在投资方案未被批准前，董事会不得进行投资。本案中房地产公司的董事会在未经股东会同意、讨论通过的前提下就进行了违反《公司法》规定的转投资行为，显然构成了越权。对于此越权行为，外部责任由公司承担，与善意第三人无关，内部责任则应由董事会向受到损害的股东进行赔偿。虽然本案中房地产开发公司的董事会为逃避责任，提出因购买股票用款超过我国《公司法》关于转投资的限制，因此，转投资超出部分无效，证券公司应退回超出部分的股款，房地产公司把股票还给证券公司。但事实上，证券市场要遵循自由买卖的原则，只要证券公司在和房地产开发公司进行交易时没有违反证券交易的法律法规，其行为就应认定为有效。至于房地产开发公司用流动资金购买股票超过了《公司法》转投资的限制，是公司内部的责任问题，与股票交易的效力无关。鉴于房地产开发公司的董事会1994月未经股东会同意擅自购买股票的行为是错误的，属董事会的越权行为，房地产公司在购买股票时未遵守《公司法》关于转投资限制的规定，对于超过净资产50％的分，理应由董事会承担责任票的卖方在卖出股票时没有义务去了解买方的情况，只要双方商定好价格，股票和股款交割后买卖行为即已完成，因此证券公司没有任何法律上的责任。三、有关于公司设立发起人为何能够抽回投资？——安徽××食品有限公司诉浙江××饮料厂退回投资案【案例简介】1996年2徽××食品有限公司与浙江××饮料厂经过多次协商后决定在浙江省B共同发起设立凉心饮料有限责任公司。作为凉心饮料有限公司的发起人，××食品有限公司与××饮料厂签订了一份发起人协议，主要内容包括：一、凉心饮料有限公司的注册资本拟为100元人民币。其中××饮料厂以厂房和必要生产机器投资，作价60万元人民币；××食品有限公司投入货币资金40万，作为流动资金。二、出资各方按投资比例分享利润、分担风险。

三、公司设立股东会、董事会和监事会，董事会为公司决策和业务执行机构。四、公司筹备具体事宜及办理注册登记由××饮料厂负责。同年月及6月川日，××食品有限公司依协议约定分两次将40万元投资款汇入××饮料厂帐户后方制定了公司章程，选举确定了董事会，并且举行了三次董事会议，制定了生产经营计划。但是，上述程序完成后，凉心饮料有限公司迟迟没有开展业务活动，并且没有办理公司注册登记。尽管××食品有限公司自96年7月起多次向××饮料厂催促求尽快登记注册并开展生产经营活动一直未有结果种状态一直持续到8月时，安徽××食品有限公司因为自身经营情况需要，要求××饮料厂退回其投资款，而××饮料厂坚决不同意，为此，双方发生争执。××食品有限公司向法院起诉，要求××饮料厂退回其投资款万元。原告诉称××饮料厂负责办理登记事宜而一直没有办理，致使凉心饮料有限公司不能成立，因此所订协议无效，应退回其投资款40万元人民币。被告××饮料厂答辩称双方签订协议缴纳出资制定章程，成立了董事会，至今已逾一年半时间。即使未办理登记手续，只是形式方面有欠缺，事实上公司已经设立。而且，双方所订协议是合法有效的，协议中并未规定饮料厂“办理注册登记的期限，所以该协议至今仍为有效。××食品有限公司要求全部退还投资款，属违约行为。因此，主张双方应继续履行合同，由××饮料厂方面尽快办妥注册登记手续。法院审理认为：只有设立公司的行为符合法定的条件和方式并履行法定程序之后，公司才告成立，凉心饮料有限公司一直未履行登记注册手续，故未告成立。在公司成立之前，双方依法成立的发起人协议是有效的，但由于××饮料厂迟延办理登记手续，造成违约，××食品有限公司有权行使解除权而解约。故依照《公司法《民法通则同法》的有关规定，判决××食品有限公司抽回其投资。【法律问题】公司设立和公司成立的区别发起人协议的效力【案例分析】分析此案，关键在于明确下述问题：一、凉心饮料有限公司是否成立？从法理上看，公司设立和公司成立是两个不同的概念。公司设立是促成公司成立并取得法人资格的一系列法律行为的总称。设立行为包括联系符合法定人数的发起人，选择设立方式，筹集设立公司所必需的最低限额资本，制定公司章程，申请注册登记等。公司成立则是指公司依法获准设立，实际取得法律上的主体资格，可以自己的名义从事活动的事实。从事并完成公司设立行为，不等于公司已经成立或已依法设立，只有经公司登记机关核准登记，发给企业法人营业执照，公司始为成立。公司设立和核准登记是公司成立的前后两个联系的阶段。综上所述，公司设立和公司成立的区别主要有三点：第一，时间不同。设立行为发生在公司成立之前，但设立行为并不必然导致公司成立的后果。第二，性质不同。公司设立是一种行为，而公司成立则是设立行为产生的法律后果和事实状态。第三，效力不同。公司设立只构成公司成立的前提条件，在设立阶段并不产生新的权利主体，发起人不得以公司的名义对外从事经营业务和其他民事法律行为立公司所负债务由发起人负责偿还；公司成立则意味着法人主体的产生，成立后可以公司的名义从事民事活动，其合法权益受相应的法律保护。我国《公司法》对公司“设立”和“成立”的概念，原则上也作了区分。如该法第97条规定，股份公司的发起人在公司不能“成立”时应对“设立行为所产生的债务和费用负连带责任并“设立”过程中因其过失而致公司利益造成的损害负赔偿责任。《公司法对有限公司和股份公司的设立条件立方式及设立程序作了详细的规定第第4款和95条第2款规定，公司营业执照签发的日期，为公司成立的日期。由此可见，我国关于公司的成立与世界上大多数国家一样是采“先注册后成立”的原则，即只有履行了登记注册手续，公司才告成立。我国《公司法》对有限责任公司的设立条件、方式、程序都作了具体规定，其中，设立程序主要包括以下步骤：（一）订立公司章程。设立公司必须先订章程，将要设立的公司的基本情况通过章程反映出来，这样才便于有关部门审查、批准和登记。（二）审批。按照我国《公司法》的规定，并不是所有设立公司的都要经审批，只有国家法律、行政法规规定必须经有关部门审批的，才应当在公司登记前办理审批手续。（三）缴纳出资。缴纳出资是有限责任公司设立的前提和必须程序。为了保证交易的安全，有限责任公司资本总额应由各股东在设立时全部缴足，不得分期缴纳出资。德国、澳大利亚、意大利等国允许分期缴纳，但也有限制性的规定。我国《公司法》规定股东应当按照公司章程规定，足额缴纳所认缴的出资，否则，应当承担违约责任。而且，只有在股东全部缴纳出资后，才能向公司登记机

关申请设立登记。（四）法人登记。股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。申请设立登记时应提交公司登记申请书、公司章程、验资证明，需要审批的，还须提交有关部门的批准文件等。具体登记事项应按照《公司登记管理条例》的规定执行。公司经核准登记，领取公司营业执照后，方告成立，并取得法人资格。按《公司法第30条规定有限责任公司登记成立后应当向股东签发出资证明书出资证明书又称“股单明股东已缴纳出资额的文件。出资证明书必须由公司盖章。本案中，尽管凉心饮料有限公司符合有限责任公司设立的条件和方式，完成了一系列设立行为，直至成立了公司董事会，并召开数次董事会议等，但这并不等于公司事实上就已经成立，其在设立程序上是有问题的。表现在：①该设立中的凉心饮料公司没有在银行开设临时帐户发人之一的安徽××食品有限公司的40万元人民币出资，是汇入另一发起人浙江××饮料厂的帐户内，这在程序上是有暇疵的料厂的实物出资没有经过验资，因而存在虚假不实的可能；③发起人协议规定由××饮料厂办理设立登记而迟迟没有办理。因此，法院认定凉心饮料有限公司没有完成其设立程序，即没有依法注册登记，因而没有成立，是正确的。发起人协议是否有效？××食品有限公司要求退款，是否违约？我公司法34规定东在公司登记后得抽回出资。既然本案中凉心饮料有限公司没有登记注册，即没有成立，那么其发起人之一的××食品有限公司就存在着如抽出资的可能性。要明确××食品有限公司是否可以要求退款，首先必须确定发起人协议是否有效。合同或协议是当事人协商一致的产物。只要当事人对合同的主要条款达成一致意见，合同即可成立。合同或协议的成立，并不一定意味着协议的当然有效，只有那些依法成立且符合法律生效要件的协议才会产生法律拘束力换句话说协议虽然成立，可以有效，也可能无效。本案中，发起人协议是双方当事人一致的意思表示，且其约定的主体和内容均符合法律的规定，故应该是有效的。××食品有限公司主张，该协议规定由××饮料厂负责办理公司注册手续，而由于××饮料厂没有依法办理，导致公司没有成立，因而协议应属无效的观点是不正确的。既然发起人协议是有效的，××食品有限公司要求退回出资，是否违约呢？笔者认为，××食品有限公司有权要求退回出资，其行为不是违约。原因在于，根据发起人协议规定，由××饮料厂办理公司登记手续，而其没有按约定办理，其没有办理注册登记行为属于不履约的表现，尽管不能因为其违约而认为发起人协议无效，但可能导致协议的解除。因为按我国《经济合同法》的规定，由于一方违约，致使合同履行成为不必要的，另一方当事人有权要求解除合同。这种解除权是一种单方解除权，也就是说，在一方违约的情况下，是否继续履行合同，应根据未违约方的利益需要来决定。本案中，由于××饮料厂长时间不办理登记，致使××食品有限公司的投资不能产生效益，而且其自身的经营情况发生变化又急需资金，故有解除协议的必要，因此××食品有限公司有权解除协议，××饮料厂应该退回其出资款。××饮料厂辩称，发起人协议规定由饮料厂负责办理公司登记手续，然而对此并未规定期限，故其不存在违约，双方应继续原协议。此理由是否成立呢？查我国《公司法》的规定，对于股份有限公司的设立来讲董事会应在创立大会结束后30日公司登记机关申请设立登记；而有限责任公司发起人应于何时申请登记则无规定。从法理上讲，有限责任公司的设立，在制定了公司章程，出资人缴纳了出资之后，即应向登记机关申请登记。关于公司这种申请登记的期限国外公司法一般规定2或周不等。在本案中，××饮料厂在××食品有限公司缴纳出资后的一年多时间里迟迟未办理登记，尽管协议中无期限约定，也难以为不是违约。更为重要的是，依照我国《民法通则》的规定，合同中没有规定履约期限的，权利人可随时要求履行。而一旦权利人提出了要求，义务人仍不履行，则是属于违约无疑。本案中，××食品有限公司自1996年7月起多次催促××饮料厂办理登记手续事宜而×饮料厂一直到1997年8月仍未办理，履行其应尽义务，故其已构成违约。在发起人一方××饮料厂违约的情况下，另一方××食品有限公司有权解除原协议，要求退回其出资款，其行为不是违约，而是合法解约。【案例】赵X、X、X、X4人完全行为能力人4决定共同投资设立一有限责任公司，为明确权利义务关系，4人签订了一份发起人协议在公司设立过程中吴X去外地出差赵X钱X、孙X3人机拿共同出资的设立费用大吃大喝，花费了万多元人民币拟定的公司章程规定赵、钱3以货币出资，每人出资万元，吴X以其所有的专利技术出资，后来因关X知道赵、钱、孙3人的上述行为，一怒之下不缴纳认缴的出资，赵、钱、3人在足额缴纳货币后因吴X的行为，不能去工商部门申请公司登记。问题：1．赵、钱、孙、4人签订的发起人议性质是什么，发起人的

法律责任是什么？2赵孙3在吴X外出期间大吃大喝承担什么样的责任？3．X的法对吗？【分析】发起人协议在法律上被视为合伙协议，发起人在公司未成立时，应对他人承担连带的无限责任。2．赵。钱、孙3利用吴×外出之机，滥用设立费用，侵犯了X的合法权益一种侵权行为该依过错责任承担损害赔偿责任，赔偿吴×的损失。我国《公司法》规定东应当足额缴纳公司章程中现定的各自所认缴的出资额，股东人按期认缴出资或认购股份，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。吴X尽管因赵、钱。人的行为造成了自己的利益受损，他也应当通过侵权之诉来保护日己的合法权益，在赵、钱、孙3人按公司章程足额缴纳出资后，如采吴×不按章程规定以专利技术出资的活，应当承担违约责任，向已足额缴纳出资的股东承担责任。案例：L限责任公司章程为何无效？－－－H市百货公司与H纺织厂及H市科技服务中心三股东出资和转让出资纠纷案【案例简介】H市百货公司H市纺织厂和H市科技服务中心系H市三个国有企业，为了转换经营机制，三个国有企业决定共同出资设L限责任公司。L有限责任公司是以生产经营为主的公司，其注册资本为万元人民币。三个国有企业经过清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，最后确定各自的出资额如下：市纺织厂以其机器、厂房出资，作价280万；H百货公司以商业大厦出资，作价170万元H市科技服务中心以配置工人的劳务以及其服务中心挂靠市科学技术委员会的名誉入股出资价为50万元。三股东共同制定了公司章程，在公司章程中规定了股东在将其产权手续办完并经法定的验资机构验资出具证明之后，按照出资比例分取红利，并可以优先认缴公司新增资本。并约定如某一单位觉得该有限责任公司效益不好的话，可以抽回其出资或者可将其出资转让给其他的人。L有限责任公司经登记机关批准，领取营业执照以后，以其厂房作为抵押向银行申请贷款150万元作为动资金购买原料进行生产经营产品生产出来之后由于公司对市场估计不足导致产品积压，效益不是很好，于是三个股东之间出现分歧H市纺织厂认为H市科技服务中心的出资不符合法律规定，要求其补交货50万元H市百货公司想将其出资转让给一服装制衣有限公司，纺织厂和科技服务中心不同意，百货公司拿出公司章程与他们争论，并依据公司章程自行将其投资170万元转让给了服装制衣有限公司。为此，三股东在出资和转让出资上产生纠纷，并诉诸法院。法院经过审理认为H市纺织厂提出的H科技服务中心出资不符合法律规定的异议成立；H市百货公司依据公司章程擅自转让出资行为无效。根据（中华人民共和国公司法》之规定，作出了如下判决：市科技服务中心以配置工人的劳务以及其服务中心挂靠H市科学技术委员会的名誉入股出资行为无效，其应以其他合法出资方式补交出资50万元；市百货公司依据公司章程擅自转让其出资170万元行为无效。上市公司为何被中止公司股票上市？飞龙股份商限公司擅自发行新股被暂停股票上市案【案例简介】飞龙股份有限公司1月由原几家国有企业依法改建而设立的股份公司，其注册资本为9000万元人民币，发行股票90万股，经国务院证券管理部门批准，其发行的股票被允许上市交易。该公司至连续三年微利，可供分配的股息、红利总共只有100万元难以支付股东股利1997年起公司经营更不景气，前个月一直处于亏损状态，资金周转发生很大困难。为了解决公司资金短缺维护公司股票的信誉公司董事会于7月作出增资以发行新股的方案交股东大会讨论通过决定发行万股新股每股面值100股票以面值出售筹集1000元人民币。股东大会作出发行新股决议后，董事会研究认为，此时上报国务院证券管理部门申请发行新股，肯定难以获得批准。于是1997年10月报申批便擅自在报纸上刊登发行新股的公告开始向社会公开发行股票。此事很快被国务院证券管理部门发现，根据（公司法有关规定，作出以下决定：①飞龙股份有限公司股东大会通过的发行新股的决议无效；③责令停止发行，退还所募资金及其利息；③处以非法所募资金金额的罚款；④暂时停止飞龙股份有限公司股票的上市交易。【分析】飞龙股份有限公司自设立后连续三年微利，未能支付股东股利，且1997年度上半年亏损些不符股票发行与交易管理暂行条例》第10条的规定：公司增资扩股，除了必须符合公司设立时发行股票的各项条件外，

还应当符合下列条件：1前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书所述的用途相符，并且资金使用效益良好；2距前一次公开发行股票的时间不少于12个月；3．从前一次公开行股票到本次申请期间没有重大违法行为；4证券委规定的其他条件。也不符合《公司法》第条第2等规定的新股发行条件。但为了规避法律，飞龙股份公司在没有报国务院证券管理部门批准的情况下，擅自向社会公开发行股票、募集资金，违反了《公司法》的有关规定，属重大违法行为，因此国务院证券管理部门依据《公司法》第条第3项《公司法》第条的规定，决定暂停飞龙股份有限公司的股票上市交易并加以处罚是正确的。苏某诉XX印刷股份有限公司违法解除其监事职务案——析论监事的职权【案情介绍】苏某是XX印刷份有限公司的监事，自任监事职务以来，对工作认真负责，积极为公司利益着想，忠实地履行监事职责。1994年11，当苏某听说本公司经理王某要与其朋友合伙办一个实用技术彩印厂，并且正在积极地进行筹备时，苏某就向王某指出，根据我国《公司法》的规定，公司经理不得自营或为他人经营与本公司同类性质的营业活动，但王某置若罔闻。苏某便向董事会通报了这一情况，王某不得不承认错误，停止办厂。但此后，王某一直对苏某不满，经常向董事们说苏某滥用职权，对其工作进行干涉。1994年召开股东会时，一些董事及王某反映了苏某滥用职权。妨碍他人工作等问题，股东们听信了这些误导性陈述，作出决议罢免了苏某的监事职务并停止发放其津贴。苏某以自己是职工选出来的监事罢免也应由职工决定为由，向法院起诉，要求确认股东会罢免其监事职务的决定无效，并继续向其支付相应津贴。【法律问题】监事会的性质和职权【分析】本案中XX印股份公司的经理王某与他人合办彩印厂违反了我《公司法第61“董事经理不得自营或为他人经营与其所任职公司的同类的营业活动或者从事损害本公司利益的活动”的规定，苏某作为公司监事，要求王某纠正办彩印厂的违法行为是正确履行监事职责对工作的尽职应得到公司的肯定。并且苏某是职工监事，其监事的任免权在公司职工大会，因此股东会作出的免除苏某监事职务的决定无效，苏某可以继续担任监事并应当取得其应得的津贴。案例：【案情】新加坡一商人在新加坡注册兴鹏私人有限责任公司1995年月，兴鹏公司依法在北京设立了一个分公司，指定中国公民张某为该分公司代理人，其在中国登记的名称为“新加坡兴鹏公司北京分公司册的经营资金是70万元人民币。另外，该商人又在深圳设立了一外商独资公司。该外商独资公司的组织形式是有限责任公司，注册资本是万元人民币，名称是“兴达有限公司后由于兴鹏私人有限公司欲从中国购买一批体育保健制品，决定由南北两个机构处理。北京分公司和兴达有限公司分别与西安远状公司签订了体育保健品买卖合同。兴达有限公司收到货后按约给付了全部货款。而兴鹏公司北京分公司资金周转困难，只给付了1/3货款，还余90元货款。远壮公司多次索款未能如愿。于是98年1月状公司以张某为兴鹏公司代理人向法院起诉，要求兴鹏公司北京分公司偿还债务求兴达公司负连带责任。兴鹏公司北京分公司代理人张某认为：应该由新加坡兴鹏公司承担赔偿责任，分公司不须偿还货款；而且远壮公司也不应将自己列为公司代理人。问：是否应当支持远壮公司的要求？【分析】本案的关键时确定外国公司的法律地位及其与外资公司的不同。兴鹏公司北京分公司是在中国境内合法设立的外国公司分支机构。分公司业务活动所产生的民事法律后果，由其所属的外国公司及新加坡兴鹏公司承担。但作为新加坡兴鹏公司的分公司的兴鹏公司北京分公司应该先用分公司的财产偿还债务，当不足以偿还时，总公司新加坡兴鹏公司应当偿还。将张某认定为公司代理人说正确的。因为张某是接受总公司委派的分公司代理人，也是经过法定的注册登记的。远壮公司要求兴达公司负连带责任。这是不对的。因为新加坡兴鹏公司是一外国公司法人，而兴达公司是中国的外资独资公司，是中国法人。虽然股东相同，但是两个不同独立法人，不应承担连带责任。案例:【案情】1991年月，深圳市个体工商户梁某及其妻因购销买卖而欠下浙江某地个体户石某万元债务。年6，石某因多次要

求梁某履行债务未果而起诉至法院。法院经审理判决梁某夫妇归还欠款。梁某到期仍未归还，石某即申请法院强制执行。在执行过程中夫妇与另外六个股东人分别出资4万元共32万元成立了一家有限责任公司，该夫妇还亲自担任该公司董事。因该夫妇的其他财产不够执行又向法院诉请取消该有限责任公司的成立。理由是梁某出资设立有限责任公司的行为已构成诈骗行为，要求取消其出资行为，以清偿债务。【分析】公司法人人格否认原则的概念及其条件。但要注意公司法人人格否认原则不是对公司独立人格的全面的永久的剥夺，也不是对法人制度本身的否定，而是对公司法人人格本质的内涵的严格恪守。公司法人人格否认原则的效力范围限于特定法律关系中。适用公司法人人格否认原则的公司，实际上已是被人控制、失去自主性的，只具有公司形式的公司。由于其独立人格名存实亡又被利用侵害他人的合法权益，给社会造成危害，因此应当予以否认。公司法人人格否认原则的意义在于法律既应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一种原则，鼓励投资者大胆的投入资金；又不能容许利用公司从事不法活动。针对本案的处理争议较大，主要有以下几种观点：第一种观点：由于公司法规定，股东出资在公司成立后不可抽回，且非法定事由不得强制解散公司。所以在公司合法存在的前提下，不能执行梁某夫妇的出资以对梁某夫妇的出资受益予以执行。第二种观点：不受“股东出资在公司成立后不可抽回”的限制，取消公司的设立，抽回梁某夫妇的出资用于偿债。理由是：一是梁某夫妇有逃避债务的恶意。在债务执行期间，出资设立公司，试图通过设立有限责任公司来逃避债务。二是若梁某夫妇设立有限责任公司的8万元不能抽回，使石某地合法权益的得不到保护，有悖于公平原则和保护公司合法权益的原则。三是梁某夫妇逃避债务的手段就是滥用公司法人独立人格的原则。也违背了《民法》中设立法人人格的目的。因此应当撤销该有限责任公司。第三章观点：不能取消公司的设立，但可以强制执行梁某夫妇所拥有的有限责任公司的股权理是其一公司的股权具有可分性；其二执行公司股权不违反公司法的规定。执行公司股权，只会使公司股权的所有者发生变化，公司本身仍能维持资本不变。虽然法律要求遵循股权自愿转让的原则，但在股东恶意出资逃避债务的特定情形下，可以实行强制执行。其三，人们法院执行此股权依法征得全体股东过半数同意，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意大股东应当购买该转让的股份不购买的视为同意不影响执行。我们认为第三种观点是正确的。科华股份有限公司属于发起设立的股份公司，注册资本为人民币3000万元，公司章程规定每6月日召开股东大会年会。科华公司管理混乱，自年起，陷入亏损境地。1999年5月，部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝1999年股东大会年会召开，股东们发觉公司财务会计报表仍不向他们公开，理由是公司的商业秘密股东们无需知道经东们强烈要求公司才提供了一套会报表，包括资产负债表和利润分配表。股东大会年会闭会后，不少股东了解到公司提供给他们的财会报表与送交工商部门、税务部门的不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。问：根据你所学习的《公司法》知识，指出科华公司的错误，并说明理由。[分析]《公司法》规定，公司股东有权查阅公司的财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告（根据相关法规，最迟应在次年的30日前制作完成并提交有关主体份有限公司的财务会计报告应在召开股东大会年会的日以前，置备于本公司，供股东查阅。公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表1）资产负债表）损益表财产状况变动表）财务况说明书）利润分配表。公除法定的财务会计账册外，不得另立会计账册。本案中，科华股份有限公司所犯的错误有1）拒绝股东查阅公司财务会计报表，剥夺了股东的法定权利在公司召开股东大会年会的以前将财务会计报表置备于本公司，供股东查阅3）财务会计报表不完，缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书公司除法定的会计账册外，又另立会计账册。华声股份有限公司属于募集设立的股份有限公司，注册资本为人民币元在设立过程中经有关部门批准以超过股票票面金额1.2倍的发行价格发行实际所得民币6000万元溢款1000万元当年被股东作为股利分配。两年后，由于市场行情变化，华声公司开始亏损连续亏损两年共计亏损人民币万元股东大会罢免了原董事长，重新选举新的董事长。经过一年的改革，公司开始盈利人民币600万元，公司考虑到股东多年来经济利益一直受损故决定将该利润分配给股东自此以后公司业务蒸蒸日上，不仅弥补了公司多年的亏损，而且发展越来越快1999年，公司财务状况良好，法定公积金占公司注册资，法定公益金公司注册资本的公司决定，鉴于公司良好的财务状况，法定公积金可以不再提取了法公益金也无需再提取为了增大业规模，公司股东大会决定把全部法定公积金转为公司资本。

（1华声公司将股溢价发行款作为股利分配正确与否请说明理由。（2）华声公司在开始盈利时将盈利分配给各股东的作法对不对，正确的作法是什么？（3）1999年华声公司决定不再提取法定公积金与法定公益金的理由充分不充分，为什么？（4）公司股东会否决定将公司的法定公积金全部转为公司资本，为什么？[析]（1公积金是指依照法律公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金之为附加资本，可用于弥补亏损，扩大公司生产经营，增中资本。股份有限公司依法溢价发行的款项属于公司资本公积金，不能作为股利分配，华声公司将股票发行的溢价款作为股利分配是错误的。（2司向股东分配股利时应遵循非有盈余不得分配原则按法定顺序分配，具体讲，分配顺序为：①在税法允许的补亏期限内，以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度的亏损；②依法缴纳所得税；③弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损；④提取法定公积金和法定公益金；⑤提取任意公积金；⑥分配股利。华声公司在刚开始盈利时未弥补以往公司的亏损就分配股利，违反法律规定，必须将分配的利润退还给公司。（3司法》规定，公司的法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上可不再提取1999年华声公司法定公积金占公司注册资本的可以不再提取法定公积金。《公司法》规定，公司在分配当年税后利润时，应当提取利润的入公司法定公积金取利润的5%至10%列入公司的法定公益金，但没有规定上限。所以，只要公司有税后利润，就应提取一定比例法定公益金。据此，华声公司作出停止提取法定公益金的决定是错误的股份有限责任公司经股东大会决议可将法定公积金转为资本，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的本案中华声公司将全部法定公积金转为公司资本，显然违反了《公司法》的有关规定。1997年月，甲有限公司由于市场情况发生重大变化如继续经营将导致公司惨重损失3月20日，该公司召开了股东大会，以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司15日，股东大会选任公司名董事组成清算组。清算组成立后于5月日起正式启动清算工作，将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人，并于520日、月31日别在报纸上进行了公告，规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者，将不负清偿义务。（1）该公司关于清的决议是否合法？说明理由。（2）甲公司能否由东会委托董事组成清算组？（3）该公司在清算有关保护债权人的程序是否合法？[析]（1）该公司关于算的决议不合法。根据我国《公司法》的规定，股份有限公司决议解散公司，须经出席股东大会的股东所持表决权的以上的多数通过，但本案中，甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司，故该清算决议是不合法的。（2）按照我公司法的规定股份有限公司的清算组由股东会议确定其人选。因此，在本案中，甲公司由股东大会选任清算人是有法律依据的。而且，在公司法实务中，股份有限公司清算组的组成，按照一般惯例，也大多确定董事组成公司清长组。（3）该公司关于保债权人的程序不合法，根据我国《公司法》的规定，股东大会决议解散公司的，应当在15日成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次该司在3月20日通过了股东大会决议而至月15日才成立清算组，整整迟了天。另外，清算组成立后，应当立即着手公司清算工作，但迟至月日才正式启动清算工作过了自成立之日起10日内知债权人的期限只在报纸上公告了2次。这些都是不合法的。案例一A上市公司注册资本为万元2005年末经审计资产总额为50000元经审计负债总额为30000元，企2006年之前没有担保业务。A公召开东大会年会作出如下决议：（1换两名监事是由公司财务负责人赵某代替张某出任该公司的监事；二是由公司职工代表王某代替公司职工代表杨某。（2独通过了两笔对外担保业务是向无关联的企业提供担保担保金额为万元已知该企业资产总额为元负债总额为万元另外一笔提供担保额为元知该企业资产总额为元，负债总额为万元。（3定从公司法定盈余公积金4000万元中取18