秋风钉子户的法律困境

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史上最牛的“钉子户”假设最终能够保住自己的房子，那是他们家运气好；

假设自家的房子在法院批准的推土机下化为尘土，那只不过是他们家以及全体面对拆迁的家庭的必然命运而已。

人们每日谈论“拆迁”，留心想来，“拆迁”十足是中国特色的制度。只有在中国目前的土地制度下，只有在法律对土地全体权、政府对公共利益存在严重理解偏差的处境下，才会有拆迁这么一档子事。

为说明问题，不妨设想一下正常状态下的情形。此处所谓“正常”，即自家的房屋建筑在自家享有全体权的土地上。在这种处境下，假定政府要建某项必要的公共设施，政府也须请涉及到的人家举行交易。假定那家人就是不愿交易，政府只能上法庭请法官来判断，该工程所涉及的公共利益是否重要到足以让个人让步的程度。当然，即使让步，交易价款也绝不成低于市场交易价。

假定开发者是商业开发商，假定我不容许搬家，那根本就不需要讨价还价，也不用去法院。由于，拒绝交易的权利，本来就是产权的一项根本内容。进一步说，假定开发商在吴苹家四周建起商业楼，吴苹还可以回过头来要求开发商为其留出进出自己家门的通道，这种通行权看法必然会获得法院的支持。

在这种制度下，根本不成能有拆迁的事情。由于，任何房屋及其土地归根毕竟都属于某个人，该人为了确保自己便利、舒适，或为确保其资本价值，必然会随时翻建房屋。法律也会要求，土地与房屋全体者不得令房屋处于危害状态。因而，城市房屋始终处于自然更新进程中，而根本不成能成片破败到中国某些城市那样的地步——即使破败，政府也不成强制改造。

反之，在中国，城市土地在法律上被宣告为国有，因而，市民最多只享有房屋的全体权，及有期限的土地创办使用权。拆迁作为政府改造城市的一种根本形态，就是以此为依据的。政府在城市地面上所做的一切，都是在行使其作为全体者的权利，这种权利被城市政府认为是十足的。

正是由于这一点，中国的城市规划在性质上截然不同于其他国家。这种城市规划权源于政府作为土地全体者的身份，中国的城市规划不是公共性质的城市管理规划，而是政府作为土地全体者的商业规划。这样的规划具有十足强制力，譬如，北京一旦规定作为高科技区的中关村不得创办住宅，就切实可以做到这一点，由于政府在批地的时候只要不把土地转让给住宅开发商即可。

在这种土地制度下，城市改造的主体当然只能是政府。以前有相当长时间，拆迁都由政府直接组织。现在政府把拆迁活动交给开发商，其前提当然是，政府把该地块的创办使用权转让给开发商。而这一转让抉择，与现在居于该片土地上的居民没有任何关系，由于他们不过是这片土地上的临时居住者。

因而，按照目前的法律关系，拆迁户是政府与开发商的交易过程中多余的负担。拆迁户所获得的不是交易价款，而是“补偿”，由于拆迁户根本就不是土地交易的主体，开发商是向政府而不是向居民买地。由此不难理解，在拆迁的几乎全体环节，政府总是站在开发商一边，理由很简朴:政府已经拿了开发商的钱，就有义务向开发商交货——政府倒也知道遵守商业规律，而交货的重要内容就是把居民赶走清场。因此，钉子户在举行了抗争、付出了巨大代价后，通常怏怏然离去。即使获得较高补偿，也是政府让开发商掏的一笔社会稳定费，而非交易价款。

拆迁户之所以在城市改造过程中处于权利匮乏境地，根源有二:第一，近代中国法学无视中国传统法律聪慧，盲目继受欧洲民法传统，片面强调全体权的重要性，一向到目前的《物权法》，依旧围着全体权打转。依据这种法律理论，全体权持有人对次级土地权利持有人具有压倒优势，拆迁户作为房屋全体者，根本没有资格抗辩土地全体人的看法。其次，政府又错误地把城市土地国有这一政治性概念，理解为实实在在的民事法律权利，因而在涉及土地的事务中，政府是以土地全体者，而不是以公共管理者的身份行使权力。土地的全体权与政府的权力合二为一，其结果当然是把拆迁变成城市一大问题