保险合同内容控制

保险合同内容控制

一、问题之提出保险合同为格式合同，合同条款由保险人单方拟订，投保人并无参加其中表达自己意志的时机，从而为保险人排斥任意性标准、拟订不利于投保人条款的行为供应了合法的时机。现实中，往往会消失保险人在保险合同中事先拟订减免自己责任、加重对方责任、排解对方权利之条款的状况，也即人们常说的“霸王条款”。保险合同中的“霸王条款”如违反法律的强制性标准，原则上归于无效，已无疑义。

但排斥或变更任意性标准，会导致何种法律后果？对此，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）尚无明确规定。考察国外保险立法，对保险人这一行为都设有一特殊条款予以掌握。如《德国保险契约法》第一节之１５a条规定：“违反……条致不利于要保人的商定，保险人不行以主见。”《意大利民法典》第１９３２条规定：“第……条的规定，假如不是更有利于被保险人，则不得违反。”《澳门商法典》“保险合同编”第９６４条规定：“除法律另有规定外，本编之规定不得变更，但有利于被保险人者除外。”上述各国和地区保险法之规定，学理上称之为“保险法上特殊掌握条款”，其意旨在于“对保险合同中违反保险法上之任意性标准的约款予以内容掌握”。①那么，该特殊掌握条款的性质是什么？其合理存在的法源及法理根底是什么？功能又是什么？

各国和地区之立法规定是否完全妥当？我国保险立法应当持何种态度？凡此种种，不一而足。笔者拟对这些问题逐一予以探究，以期对我国目前正在进展的《保险法》的其次次修订有所裨益。

二、保险法上特殊掌握条款之标准性质：制止性的效力标准私法上的标准依其适用而言，可分为强行性标准和任意性标准。强行性标准依其内容又可分为强制性标准与制止性标准。所谓强制性标准，即法律要求行为人负担某种作为义务，而制止性标准乃法律要求行为人履行肯定的不作为义务。进而言之，依据制止性标准对于合同效力的影响，可将制止性标准区分为取缔标准与效力标准：违反前者，法律行为仍为有效；违反后者，法律行为无效。两者的区分标准，学者认为应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益，即非以该违法行为为无效，不能达其立法之目的者，为效力标准；而仅在防止该行为之事实上之行为者，为取缔标准。②其最大的区分在于，取缔标准往往从行政治理的目的动身，而效力标准往往从爱护合同一方利益动身，以实现双方利益之平衡。

考察前述各国和地区保险立法上的特殊掌握条款，即可发觉，其均规定保险人不得违反相关的规定作出不利于投保人或被保险人的商定，以对保险人课以肯定不作为的义务，从而限制保险人的契约行为。因此，保险法上所谓“特殊掌握条款”，在性质上属于制止性标准无疑。该特殊条款的存在，本为爱护身处弱势的投保人免受不公正合同条款的侵害，而享受公正合同条款的待遇，若不使违反该标准的合同条款无效，缺乏以爱护投保人。因而此一特殊条款应为效力性的制止性标准：一旦违反，归于无效。

由此产生的问题是，保险合同条款违反此效力性的制止性标准，是该条款无效还是保险合同无效？也就是说，保险人违反此一制止性规定，在保险合同中作出不利于投保人之商定时，其行为之法律效果如何？

是否无效？是该商定无效还是合同无效？对此问题，各国和地区的保险立法并未作出明确规定；而各国和地区的保险立法所采“不得”二字，本身并不能说明该行为的法律效果，由于行为违反制止性标准并不必定导致其无效。笔者以为，依民法的规定，行为违反制止性标准的，原则上应归于无效。这一无效往往是该行为完全无效，即合同本身的效力受到影响。但“假如某个协议所违反的制止性规定或强制性规定的目的在于爱护合同当事人一方免遭剥削、不公正或风险的侵害，则整个合同无效将会和这一爱护目的背道而驰，由于应受到爱护的合同一方的全部好处也会随着整个合同宣布无效而消逝殆尽”。③因而，“假如制止性的规定只在于对某方当事人的爱护，则规定法律行为完全无效就有可能事与愿违”。④由于受爱护的一方通常是期盼合同能够履行的。保险立法上的这一特殊掌握条款规定，保险人拟订的条款如违反法律的任意性规定时，不得不利于投保人，其目的在于爱护投保人的利益，使其得到保险的保障。而保险合同的有效与履行对投保人而言意义重大。将保险合同中违反此一特殊条款的约款归于无效，而保持保险合同的效力，符合此一特殊条款为爱护投保人的正值利益不受侵害的立法目的。概言之，各国和地区保险立法上的这一特殊条款，属于效力性的制止性标准，保险人不得违反；一旦保险合同中消失有相较于立法规定而不利于投保人的合同条款时，该条款无效，但保险合同仍旧有效。

三、保险法上特殊掌握条款之正值性分析：结合法源及法理根底之综合考察依私法之原理而言，自由打算合同内容是私法自治、契约自由的必定要求，这意味着对当事人意思自由予以干预应当具有正值性的理由。保险法属特殊私法，保险合同固然亦应遵循上述原则。问题是，保险法上之特殊掌握条款的存在，使得保险人违反保险法上任意性标准的行为受到规制，该条款既然是对保险人的契约行为予以规制，是否有干预契约自由之嫌呢？因此，保险法上所谓特殊掌握条款存在的正值性理由何在，殊值探讨。鉴于该特殊条款在我国保险立法上的缺失，笔者在此参酌德国的相关立法及学说，予以分析。

（一）保险法上特殊掌握条款的法源考察保险合同属于合同之一种，且具定型化特征。此外，保险合同的当事人，一方为强势之保险人，另一方多为弱势之保险消费者。保险合同的诸种特征使得保险合同既受保险法的规制，又受特殊合同法和消费者爱护法的规制。在立法上，特殊合同法及消费者爱护法的相关规定应成为保险法的法源，保险法的相关规定不得与两法的精神相违反。各国和地区的保险立法确立的特殊掌握条款，正是依以上两法的相关规定为依据。如１９７６年通过的《德国一般交易条款法》第９条规定：“（１）一般交易条款之约款若违反诚恳信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效。（２）有疑义时，约款若有以下情形之一，推定有不合理的利益：A.该约款与法律的根本原则不符合且躲避该根本原则……”

保险合同约款所偏离的法律规定，可能是一般合同法律规定、一般债法的规定或者是有关合同所属的特别合同的法律规定，如保险合同法的规定。这种偏离均应受到“法律的根本原则”或是“任意规定之立法意旨”的审查。至于何为“法律的根本原则”，判例及学说上有所分歧。德国法院在实务上将其区分为“具有根本正义内涵”的法律规定和“仅含便利目的内涵”的法律规定两者。定型化契约条款若排解前者的法律规定时，该约款即被推定为无效；如其排解的是后者的法律规定时，则不生约款推定为无效的问题。德国联邦最高法院也认为，它们与纯程序性的法律标准不同，是实质上具有公正正义内容的标准，其推断的标准“取决于整体的衡量标准是否通过转变该规章而产生明显的不利……假如所涉及的是特别的详细类型的合同，那么人们在理解法律标准的‘根本思想’时也应考虑到这种合同类型的‘精神’”。⑤保险立法的精神在于通过爱护处于弱势地位投保人的利益，以平衡合同双方当事人之利益。这一立法精神不但表现在强制性标准中，也通过诸多任意性标准表现出来。这意味着一旦保险人通过保单约款背离保险法的任意性标准，从而作出不利于投保人的商定时，即与保险法上任意性标准爱护保险消费者利益的立法意旨相违反，这一问题便可通过设立一特殊条款予以解决。即通过设立一特殊条款对保险合同中的那些代替或补充任意性标准的商定是否适宜进展审查，以爱护投保人的合法利益。

（二）保险法上特殊掌握条款的法理考察从私法原理而言，为敬重私法自治，当事人可自由打算是否采纳任意性标准作为契约条款，国家与他人均不得干预。而保险立法上的特殊掌握条款，却是利用任意性标准对保险合同的条款予以规制：保险合同中的条款不得违反保险法上任意性标准的规定，除非更有利于投保人，否则不发生保险人所期望的法律效果。由此而产生的问题是：为何要对当事人违反任意性标准的行为予以规制？或说此一特殊掌握条款存在的法理依据何在？笔者认为，此种依据有二：

其一为表达任意性标准本身的公正价值。任意性标准虽为当事人意思的补充，但并非与价值评价无涉。事实上，在现代民法之“公正”这一根本精神的指导下，任意性标准是对双方当事人利益大致公正的照看，表达为法律对其权利义务的一种原则性安排，这是合同中均衡与公正原则的必定要求。合同中的均衡与公正原则有两层意义：一是指狭义的等价有偿原则，即要求给付与对待给付至少必需具有相近的价值；二是指公正地安排与合同相关的负担和风险。“在这个意义上，合同中的均衡与公正原则广泛地支配着任意性的‘制定法’……假如说，这些规定不仅仅是立法者任意制定的原则，而是基于某些合理的考虑（毫无疑问，它们通常也确实如此），那么这些合理的考虑就是以合同中的均衡与公正的指导思想为依据的。”⑥因而我国有学者认为：“由于任意性标准不仅为妥当性的考虑而设，而且具有对正义要求的功能，对于任意性标准效力的排解要符合任意法本旨上所作的正义的要求，同时，应符合法律与公正始得为之。任意法的立法意旨不是使当事人恣意将立法者所指定的法律效力废弃，而是容许当事人以其他标准来代替原来的法律规定，代替原来法律规定的标准至少应与原来之法律一样对契约的公正正义加以维护，因此亦需要公正观念的严格审查。”⑦由此可见，所谓任意性标准，并非肯定“任意”，是否允许排解适用，仍有价值衡量的必要。保险立法上的该特殊条款存在的法理即在于，当保险合同条款与被变更的任意性标准之爱护投保人利益的根本思想不全都时，就意味着其给投保人造成了不适当的利益损害，因而应当是无效的。

其二为定型化契约的弊病所致。一般而言，法律行为违反强制性或制止性标准，不管是否基于自由意思而订立，原则上应归于无效。而法律行为虽排解任意性标准之适用，若系双方当事人之协商而成，依契约自由原则，亦应认为商定有效。法律准许当事人合意排解任意性标准，其前提为：当事人既经自由磋商，如打算以其商定替代法律的规定，则当事人自有其考量，且双方当事人既在公平的缔约地位及自由之意思打算下，合意排解任意性标准，法律即应敬重该合意，而认其为有效。⑧但于定型化契约，则不行一律认其排解任意性标准的约款有效。缘由在于，定型化合同的条款名为约款，实为拟订人的“自治立法”。由于拟订人在经济上、法律学问上的优势，相对人并无与其抗衡的力量；且通常情形下，由于同类型契约均使用一样或类似的定型化约款，相对人并无其他选择之可能性，而必需承受该项内容的定型化约款，故相对人同意使用该项约款，是否出于其真正的自由意思，明显可疑。实质上拟订人有可能将立法上的任意性标准加以变更、废止或补充，学者Mullereisert更称此种现象为“躲避法典者”。⑨若定型化契约使用人能立于公正正义的立场，兼顾对方利益，则对任意性标准的排解适用并非不行。但事实上，其之所以排解法律的任意性规定，目的多在追求自己的利益，则其是否同时兼顾相对人的利益，颇有可疑。这使得相对方“在这种情形下依据任意性法律规定本应享有的权利，在很大程度上已受到了优先于这些规定适用的一般交易条款限制了，甚至已经被排解了”。⑩这使得人们不得不重新熟悉任意性标准的作用。对于任意性标准的原有功能无须一概否认，然而至少在对定型化契约条款的规制上应当强化任意性标准的作用。因而，以契约条款排解任意性标准的适用，若欲生效力，必需使该种排解有正值理由。此一正值理由应理解为对于双方当事人均为公正合理，或不得不利于定型化条款承受方。“从现代各国的立法实践上看，对于定式合同排解适用任意性标准的现象进展强行性规制是合同法进展的根本方向，这些立法限制的主旨在于维护任意性标准的权威性和合理适用。”○１１因此，“一方当事人以定型化约款排解法律的任意规定者，即不宜固然认为业经他方同意，而剥夺他方于事后恳求法院审查该约款效力之时机”。○１２这使得某些任意性标准成为“半强制性标准”。○１３在保险合同中，保险人于排解保险法上的任意性标准之时，多另以于己有利的条款予以代替。可见，契约自由原则为保险人以商定的方式排解任意性标准的适用制造了客观条件。保险人正是以商定的方式排解任意性标准的适用来侵害投保人的利益，到达利己的目的，从而违反保险立法爱护投保人利益的意旨。因而，审查该约款的效力以维护投保人的正值利益，为各国和地区保险立法上这一特殊条款存在的必定理由。

四、保险法上特殊掌握条款之标准功能分析：私法自治之导正与裁量权之正值化一般民法上的强行性标准，其功能主要在于为维持国家根本秩序或爱护社会上的弱者，保险立法上的这一特殊条款作为强行性标准亦具有同样的功能。但作为对保险合同的内容予以规制的手段，还有其特殊的功能，即私法自治的导正功能与裁量权的正值化功能。

（一）私法自治之导正功能“私法自治之意义在于法律给个人供应一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人供应一种受法律爱护的自由，使个人获得自主打算的可能性。”○１４从古典契约理论看，契约自由与契约正义有内在的统一性，契约自由即契约正义，但这种内在的统一性是通过主体地位的公平性和互换性而表达出来的。定型化契约的消失破坏了这种统一性，因而产生了立法规制的必要，但这种规制并非意味着完全否认私法自治。定型化契约是交易上的一种需要，其内容本身也是意思表示的一种，仍遵循私法自治下延长出的契约自由原则。虽说定型化契约的进展最终背离了契约自由原则的原来意义，但其理论根底却是契约自由。因而，“具有特殊债法性质而被泛称‘商法’的……保险，虽不能说完全不具政策内涵，但归类于自治标准的确较无可争议”。○１５日本学者山本敬三认为，自治标准即任意性标准类型有二：一为明示的任意法规，即明确允许相反特约的情形，如规定“在无另外的意思表示时”、“当事人表示了相反的意思时不在此限”等字样；二为未明示为任意法规，但依据私法自治、契约自由的原则，只要没有应当是强行法规的理由存在，就应看做是任意法规。○１６这一点在保险立法上亦有相当的表现。如各国和地区保险法的条款中消失诸多“除当事人另有商定外”、“在无另外的意思表示时”等用语。此外，即使无此用语的条款，也并非不属任意性标准。各国和地区保险法上的这一特殊掌握条款都表述为“……之规定不得变更。但有利于被保险人者，不在此限”等类似用语。这一“但书”意味着“……之规定”并非完全不行变更，而可以在肯定的条件下予以变更，其标准的任意性非常明显。而此一“但有利于被保险人者，不在此限”的用语，无疑是该特殊掌握条款作为强行性标准“留给私法自治的一个气窗”。○１７立法如此规定，是由于保险人出于扩大业务的考虑，可能情愿提出比法律规定更为优待的条件以吸引投保人，此举并不损害投保人的利益，应予敬重，以凸显私法自治的精神。

同时，为防止保险人可能利用此种自由而损害投保人的利益，又设一前置性规定：即此一商定相较于法律上之规定不得不利于投保人，从而将该自由掌握在任意性标准这一最低要求之上。

可见，保险法上的这一特殊掌握条款的存在并非对契约自由的抛弃，而是以对契约自由原则的敬重为前提的。它通过规定法律行为的效力，以达致标准私法自治的目的，表达了对私法自治的导正功能。这种导正功能表达在两个层面上：对保险人而言，通过规定其不得利用契约排解某些任意性标准的适用，或者只能在某种程度上或在满意了某些条件的状况下，才可排解其适用，从而在肯定程度上使其契约自由的界限进一步明晰化；对投保人而言，因在契约中进展强制性特殊爱护，使其取得仅凭其交易地位所不能依谈判取得的交易条件，在肯定程度上恢复了他们的契约自由。这一特殊掌握条款的存在，可谓“使契约自由与契约正义两项原则，获得最大的调和及实现”。○１８（二）裁量权之正值化功能保险合同为最大诚信合同。依据这种最大诚信原则，各国和地区的保险立法建立了诸多相应制度，如投保人的告知义务、保险人的说明义务等，但这些制度均不涉及保险合同条款本身的正值化问题。而囿于诚信原则自身的抽象性，诚信原则本身又无法直接适用于保险合同的条款掌握。

诚恳信用是一个抽象的概念，缺少法治社会最起码的体系性、可预见性要求。“对于什么是诚信所要求的，人与人之间的看法各异；人与人之间的期盼不同，合理性的标准也有差异，各个法域对此的观点也有分歧；在不同的法域，在不同法域的不同历史阶段，合同的背景各不一样，所接受的观点也就相应不同。”因而，“给出一个关于诚恳信用的准确定义是不行能的。即使是诸如‘诚恳信用’这样的术语也不能说明什么”。○１９诚信原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状。私法自治、契约自由乃是私人活动的基石，不允许国家随便予以侵害。但对诚信原则这一“空白委任状”，没有准确内涵，外延又极其广泛，法官的作用有可能向一般条款逃逸，因而对诚信原则的裁判运用，极有可能构成对私法自治、契约自由的不当介入，会消失无视立法者制定法的拘束力的危急，即产生制定法被轻易修正的危急性和不依据制定法裁判的危急性。这使得“制定法以确立标准的方式介入到司法和行政的打算中。常常是，制定法甚至赐予这些打算以一个详细的方向”。○２０保险合同具有简单性与技术性的特征，这使得法官更难以推断哪些条款违反了诚恳信用原则，哪些条款属于保险在技术上的合理要求。为了不构成对私法自治、契约自由的不当介入，有必要在制定法上给法官一个详细的推断依据，使其裁量权受到法律的约束。因而，尽管保险立法上的这一特殊掌握条款授权法官对定型化契约条款的效力予以裁量，但这一权力受到了任意性标准的约束，是“受法律约束的裁量”。○２１法官推断保险合同条款是否公正，以立法上现有的任意性标准为标准。这一标准是一种客观的价值标准，而非像诚恳信用原则那样，需要法官去作主观评价。从这个角度而言，诚信原则之于保险立法，仅有建立更详细规章的意义，而不具有裁判的意义。该特殊掌握条款相对于诚信原则而言，应为一种特殊规章，保险法正是“通过这一特殊规章的适用在当事人之间建立一个适当的利益平衡”。○２２

五、保险法上特殊掌握条款之制度架构：规制对象及法律效果的比拟法分析除《保险法》外，世界各国和地区的保险立法均有一种特殊掌握条款对保险人违反任意性标准的行为予以规制。该条款在各国和地区立法上的表述各不一样。虽然其立法目的全都，但适用的结果却有差异。

这涉及如何理解各国和地区立法的不同规定以及该条款的制度架构问题。

（一）特殊掌握条款所指向的对象综观各国和地区的保险立法，确定特殊掌握条款所指向的对象有两种立法模式：一为德国、法国与意大利的分别规制模式，即采列举的立法方式将特殊掌握条款所要规制的任意性标准一一列明；一为韩国、我国澳门和台湾地区的总括规制模式，即立法仅规定当事人不得变更法律的规定，除非该商定有利于投保人。其中韩国法与我国澳门法将全部的法律规定列为不得变更的对象，而我国台湾地区所谓的“立法”仅将强制性标准列为不得变更的对象。由此产生的问题是，特殊掌握条款所涉及的应是何种标准？是全部的法律标准还是仅包括任意性标准？是全部任意性标准还是局部任意性标准？

１。特殊掌握条款不应涉及强制性标准我国台湾地区所谓的“保险法”第５４条第１款规定：“本法之强制规定，不得以契约变更之。但有利于被保险人者，不在此限。”但何为“强制规定”，其并未明示。学说上将其分为肯定强制规定与相对强制规定。肯定强制规定或在“维护保险制度之本质”，或在“维护公序良俗”、爱护要保人或被保险人，其中尤以“维护保险制度之本质”为其要旨，如保险利益、保险费之交付、犯罪行为除外不保、不当得利原则之规定等；而相对强制规定多为爱护弱势的投保人。肯定强制规定不得由当事人以契约变更，哪怕商定的结果更有利于投保人。“因保险制度具有分散风险与损失于众的特性，契约自由原则在与保险之本质相抵触时，也须对保险制度作退让，以达成保险原来的目的。”○２３因而，假如保险合同商定保险人放弃保险利益的要求，尽管对投保人有利，该商定也无效。可见，我国台湾地区所谓的“保险法”第５４条的“强制规定”应作限缩解释，即指相对强制规定，亦即任意性标准。《德国一般交易条款法》第９条第２款第１项之用语虽为“法律规定”，其法律规定是仅指任意性标准还是包含强制性标准并不能仅从其字面意义推定之。由于定型化契约条款违反强行性规定者，依法本属无效。民法已有此相关规定，无特殊立法的必要。且《德国一般交易条款法》的产生，主要是由于定型化契约不合理躲避任意性标准的现象的普遍化，因而该法第９条所言之“法律规定”应作限缩解释，即指制定法上的任意性规定。

２。特殊掌握条款不应涉及全部任意性标准在经济上，保险系指为处理可能发生的特定偶然大事，透过多数经济单位的集合方式，并以合理的计算为根底，聚拢资金，公正负担，将个人的损失分散于社会群众，以确保经济生活安定为目的的一种持续性经济制度。保险的这种技术性特征使得保险合同的条款亦有掌握风险的必定要求。保险法上的这一特殊掌握条款虽为爱护投保人的利益，但也应同时考量保险人的利益，以资利益平衡。申言之，特殊掌握条款的存在，并非为掌握一切违反任意性标准的契约条款，唯有在该任意性标准纯为爱护保险消费者的利益而存在时，方有关注的必要。如为保险掌握风险的技术性要求，尽管阻碍了投保人的利益，但却因此维护了较高的保险人利益，该约款即非不公正，则应充分敬重契约自由原则，允许当事人予以变更，而不受特殊掌握条款的限制。《德国保险契约法》第３２条即规定：“为削减或避开危急增加而规定要保人肯定义务的商定，不因本节的规定而受影响。”

比拟各国和地区的立法例，德国、法国与意大利的保险立法对不得随便违反的标准采列举主义，而韩国、我国澳门和台湾地区采概括主义。前者的立法有明显的积极意义：对何种标准不得随便违反，当事人及法官皆有明确的指导；而后者的立法易产生诸多弊端，首先未明确排解强制性标准，不符合该特殊条款应为任意性标准而存在的法理，其次未明确规定何种任意性标准应为其关注的对象，甚至连何为任意性标准也无明确区分。尽管很多传统民法学者曾武断地认为：“强行法与任意法的区分在民法中已经得到解决。民法的大局部规章为任意性标准……而强行性标准仅为个别或例外，因此两者的界限仅依据法条文义即可得到识别。凡法律标准中有‘应当’、‘须’、‘不得’等用语者为强行性标准，而法律标准中有‘如无相反商定’、‘当事人虽有商定者除外’以及多数未加制止内容者则皆为任意性标准。”○２４但另有学者却认为，传统民法远没有解决强行性标准与任意性标准的界限问题，而旧有的民法标准体系也远不适应现代经济生活的要求，这正是实践中“不公正合同条款”层出不穷的真正根源。因此，对于民法规章中“何者为强行规定，何者为非强行规定……不能全依法文方式以为打算，而应依法文之体裁及法律规定本身之目的以定之”。○２５这意味着很多时候我们并不能直接从法律用语中推断出何者为任意性标准，这无疑为该条款的适用带来了困难。如在操作上，“推断定型化约款之效力时，首先应检讨约款所排解不予适用者，系何项任意性规定，并探究该任意性规定之标准目的，并特殊留意该任意性规定是否以爱护相对人正值利益为其目的，再依详细情形，于个别案例中，打算该定型化约款有显失公正之情形”。○２６如此，则法官的裁量权又被放大，对于正确处理保险纠纷颇为不利。

保险法上的这一特殊条款以牺牲保险人的局部利益来维护投保人的利益，以实现双方利益平衡，达致法的正义目标，则其所关注的任意性标准应当明确、详细，由于，“正义要求尽可能地‘详细化’”。○２７（二）特殊掌握条款的法律后果定型化契约之所以受诟病是由于当事人一方预定不公正的契约条款，由需要订约的他方，依照该项预定条款签订，致他方患病重大的不利益，故为爱护经济上的弱者，对于此种不公正的条款，有必要在立法上使其无效。就定型化契约而言，若某项条款无效而导致全部契约无效时，相对人所期望的交易目的难以达成，明显缺乏以爱护其利益。因而其无效的后果并不影响契约本身的效力，而仅为该条款不生效力而不能适用，其结果是形成“契约漏洞”。保险合同的条款因受特殊掌握条款的规制而无效时，保险合同因此也可能消失“契约漏洞”而发生如何填补“契约漏洞”的问题。

填补“契约漏洞”的方法有二，即任意性标准与补充的合同解释。○２８在这里，涉及毕竟是依任意性标准还是依据补充的合同解释填补“契约漏洞”的问题。学者皆认为，定型化契约条款全部或一部无效，而契约仍属有效时，其因此所发生的“契约漏洞”，应先适用任意性标准，无任意性标准时，则依契约解释原则加以补充。○２９“契约漏洞”首先应由任意性标准加以补充，其理由在于：（１）任意性标准系立法者斟酌某类型契约的典型利益状态而设，一般而言，多符合当事人的利益，当事人对于契约未详订其内容，也多期盼法律设有合理的规定，故有任意性标准时，原则上应优先适用。而法律设任意性标准的目的，实际上亦着眼于“契约漏洞”的填补。（２）在私法自治原则下，任意性标准是立法者为了实现公正而设立的一般妥当的规章，而当事人之间的契约是当事人在详细情形下认为妥当的规章，两者犹如一般法与特殊法的关系，依特殊法优先于一般法的原理，任意性标准可由当事人通过契约排解其适用。但定型化契约有别于一般契约，这是由于，定型化契约条款并非基于双方当事人合意的产物，而