第七章合同法律制度

1第七章合同法第一节合同法概述2

一、合同的概念和特征

（一）合同的概念合同亦称契约，是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）合同的特征（1）合同当事人之间具有平等的法律地位；（2）合同是多方当事人的法律行为；（3）合同是明确当事人权利义务关系的文件；（4）合同是具有法律效力的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用《合同法》的规定。3二、合同的分类1、根据法律是否设有一个特定名称为标准有名合同与无名合同2、根据当事人是否互负对待给付义务的不同分为单务合同：只有一方承担给付义务，如赠与合同，借用合同双务合同：当事人双方相互承担对待给付义务3、当事人取得利益是否支付对价的不同分为有偿合同与无偿合同4、根据合同的成立是否交付标的物的不同诺成合同与实践合同5、合同的成立是否要具备法律规定特定要件的不同要式合同与不要式合同6、合同之间存在主从关系的不同分为主合同与从合同4三、合同法的概念和适用范围（一）合同法的概念合同法是调整平等主体之间合同关系的法律规范的总称。包括合同的订立、效力、履行、变更、终止、违约责任等关系。（二）合同法的特征（1）强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则；（2）通过非强制性规范调整合同关系，贯彻契约自由原则；（3）调整动态的财产关系，保护当事人的合法权益。5四、合同法的基本原则

1、平等原则

2、自愿原则

3、公平原则

4、诚实信用原则

5、合法原则

6、公序良俗原则。6习题甲乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列说法正确的是（）A属于无名合同B属于实践合同C应适用合同法总则的规定D可以参照适用合同法关于租赁合同的规定7某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全长职工阿可以加两级工资，该合同属于什么性质的行为？A双方民事法律行为B无效民事法律行为C附条件民事法律行为D不属于民事法律行为8第二节合同的成立一、合同的成立（一）合同成立的概念是指两个或两个以上的当事人，依法就合同的主要条款经过协商一致，达成协议的法律行为。9（二）合同的内容1、一般条款（1）当事人名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。主要条款102、格式条款格式条款的概念又称格式合同、定式合同，是当事人为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。对格式条款的法律规制（1）规定格式条款提供一方的一般的义务（2）规定格式条款无效的情形格式条款中无效的免责事由造成对方人身伤害；因故意或重大过失造成对方财产损失的，免除提供格式条款一方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的。（3）确立了格式条款的解释规制对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当遵循不利于条款提供人的原则进行解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。11（三）合同的形式合同内容的外部表现

1、书面形式是指合同书、信件、数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。2、口头形式当事人只用语言不用文字为意思表示订立合同。3、其他形式12订立合同的方式要约承诺13（一）要约1、概念是当事人一方向对方发出的希望和他人订立合同的意思表示。2、构成要件⑴要约是由特定人作出的意思表示⑵要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出（3）要约必须具有订立合同的意图（4）内容具体明确二、订立合同的程序14要约邀请1、定义也称要约引诱或要约劝诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。如：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。

2、性质是当事人订立合同的准备阶段，其本身不具有法律效力，不能因相对人“承诺”而订立合同。15*要约与要约邀请的区别（1）要约具有法律约束力，一经承诺，合同即成立；要约邀请不具有法律约束力。（2）要约是希望别人向其发出承诺，因而其必须包含合同成立的主要条款；而要约邀请不必包含合同成立主要条款（3）要约的相对人一般是特定的人；而要约邀请一般是不特定的人163、要约生效时间要约到达受要约人时要约生效。（到达主义）（1）口头形式发出的要约：从相对人了解要约时开始（2）书面形式发出的要约：要约到达受要约人时（3）数据电文形式发出的要约：指定特定系统的，数据电文进入该特定系统时间为到达时间；未指定特定系统，进入收件人的任何系统的首次时间为到达时间。（电报、传真、电子邮件等）174、要约的存续期间

由要约人约定，如果要约人没有明确，则只能以要约的具体情况来确定合理期限（1）口头要约①以规定的承诺期限为准②无规定的，应立即做出承诺，否则口头要约失去法律效力（2）书面要约①以规定的承诺期限为准②无规定的，应以合理期限作为要约的存续期间185、要约的拘束力（1）在要约的有效期内，要约人受自己发出要约的拘束（2）要约发出后，非依法律规定或受要约人同意，不得变更和撤销要约的内容196、要约的撤回

指在要约发出后，尚未到达受要约人之前，也就是要约发生法律效力前，要约人使其失去法律效力的意思表示。要求：撤回要约的通知必须先于或同时与要约到达受要约人7、要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并发生法律效力后，将其取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。*撤销的时间限制：只能在要约生效后，承诺发出前（合同成立前）做出。*要求：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。*不可撤销要约：（1）要约确定了承诺期限，或以其他形式明示要约不可撤销（2）受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作208、要约的失效指要约失去了法律上的拘束力，因而不再对要约人和受要约人具有拘束作用。

（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同，则拒绝了要约，在拒绝要约的通知到达要约人时，该要约失去法律效力。

（2）要约人依法撤销要约。

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，超过这个期限不承诺，则要约失效;要约中没有规定承诺期限的，在通常情况下，要约发出后一段合理时间内不承诺的，要约失效。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。21要约承诺撤回、撤销撤回新要约承诺22（二）承诺

1、概念是指受要约人同意要约的意思表示。2、构成要件（1）承诺必须由受要约人做出①承诺必须由受要约人做出或者由其授权的代理人做出②承诺须向要约人发出（2）承诺必须在合理的期限内做出（要约的有效存须期间）①承诺期限通常是要约的有效存续期间②要约中未规定有效期间的，口头要约应立即承诺，书面等要约在合理期内承诺。23注意以下两个情形要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:1、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

承诺的延迟（1）通常的延迟：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（2）特殊的延迟：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。24（3）承诺的内容应当和要约的实质内容一致

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约人表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（4）承诺的方式应当符合要约的要求一般承诺应当以通知的方式作出。253、承诺的生效

承诺通知到达要约人时生效。（1）生效时间：承诺到达受要约人时生效（2）生效的效力：承诺生效合同成立4、承诺的撤回指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。

要求：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺的通知同时到达要约人。26案例一:某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理27因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。28案例分析某市建筑公司因建造一栋大楼急需钢材，遂向甲、乙钢材厂发出函电。函电中称：“我公司急需直径为15毫米的螺纹钢50吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”两家钢材厂在收到函电后，都先后向该建筑公司回复了函电，在函电中告知备有现货，注明了钢材的价格，而甲厂在发出函电的同时，派车给该建筑公司送去了25吨。在该批钢材送达之前，建筑公司得知乙厂所产的钢材质量较好，且价格合理，于是向乙厂发去函电：“我公司愿购买贵厂50吨直径为15毫米的螺纹钢，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后的第二天上午，乙厂发函称已准备29发货；下午，甲厂将25吨钢材送到。建筑公司告知甲厂他们已决定购买乙厂的钢材，因此不能接收甲厂送来的水泥。甲厂认为建筑公司拒收货物构成违约，遂向法院起诉。问题：1、建筑公司向甲、乙厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？甲、乙厂回函的行为是什么行为？建筑公司第二次向乙厂发函的行为是什么行为？建筑公司与乙厂之间的买卖合同是否成立？为什么？2、甲厂与建筑公司之间的买卖合同是否成立？建筑公司有无义务接受甲厂发来的货物？本案中甲厂的损失应由谁承担？30三、合同的成立

（一）成立的时间（即承诺的实际生效时间）情形：1、采用合同书形式订立合同的（1）自双方当事人签字或盖章时合同成立；（2）双方签字盖章不在同一地点，则一方当事人最后在合同上签字盖章为合同成立；2、采用信件、数据电文形式订立合同的可以在合同成立前签订确认书（1）签订确认书时合同成立；（2）未签订的，则以承诺的数据电文到达要约人的时刻为合同成立的时间（二）合同成立的地点（即承诺生效的地点）1、当事人采用口头形式订立合同的，要约人接受承诺的地点为合同成立的地点31（1）面对面口头形式：订立合同的地点为合同成立的地点（2）电话口头形式：要约人接收电话承诺的地点2、当事人采用合同书形式订立合同的：（1）双方签字或盖章的地点为合同成立的地点（2）签字盖章不在一地的，最后签字盖章的地点是合同成立的地点3、采用数据电文形式订立合同的（1）收件人的主营业的为合同成立地点（2）无主营业的，以经常居住地为合同成立地点（三）合同成立的特殊情形1、“法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”（36条）2、采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。32四、缔约过失责任（一）概念在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。（二）构成要件：

1、缔约上的过失发生在合同订立过程中2、缔约一方违反依诚信原则所应付的先合同义务（协力、保护、告之、保密）

2、造成他人信赖利益的损失

3、违反先合同义务的一方有过错

（三）适用范围1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或不正当使用商业秘密4、有其他违背诚实信用原则的行为

33（四）承担

1、主体

原则上是“合同”当事人。一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人

2、赔偿范围

合同法无明确规定。一般仅限于信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。具体：（1）订立合同所支出的费用（交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等）；（2）准备履行或履行合同所支出的费用（仓储费、运费、保险费等）；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失。

34习题甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为了排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？A欺诈B以合法形式掩盖非法目的C恶意磋商D正常的商业竞争35案例：２００２年５月３日，被告——某村委会在村里面贴出公告，其内容是本村集体所有的５个采石场对外承包，凡有能力承包者均可向本村委会投标，投标时间定于７月１８日，每一投标者应向村委会交纳定金１万元。原告——王某等２０余人均按招标公告的规定，向村委会交纳了定金（但村委会未开具收据）。然而，原告于７月１８日到投标现场后等了整整一天也未见到村委会人员的影子，原来被告在此之前已将采石场承包给了他人。于是原告将村委会诉至法院，诉请村委会返还定金，并依法承担缔约过失责任，赔偿给原告造成的各种经济损失。36第三节合同的效力一、合同生效的概念合同效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。二、合同的生效（一）合同的一般生效要件（法律规定）当事人的主体资格（行为人具有相应的民事行为能力）意思表示真实

不违反法律、社会公共利益

﹡合同订立、成立与生效的区别条件37（二）特别生效要件（当事人约定）

1、当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同：是合同的当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或解除的依据的合同。＊条件的概念和要求（1）概念：指当事人所约定的，未来可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。（2）要求：①必须是将来的事实②必须是不确定的事实③必须是当事人约定的事实④必须是合法的事实，违法的事实是不能作为条件的38＊附条件合同的类型（1）生效条件又称为停止条件、延缓条件，是指限制合同效力发生的条件。附生效条件的合同：是指合同中的权利义务内容虽已确定，但尚未发生效力，待条件成就时该合同发生效力。（2）解除条件又称为消灭条件，是导致合同效力消灭的条件。附解除条件的合同：指已经发生效力的合同在条件成就时其效力消灭。39积极条件是指以某种事实的发生为内容的条件。在附积极条件的合同中，作为条件的事实未发生，视为条件未成就；作为条件的事实已经发生，则视为条件已成就，合同生效。消极条件是指以某种事实的不发生为内容的条件。在附消极条件的合同中，作为条件的事实不发生，视为条件成就，合同生效；作为条件的事实发生，则视为条件未成就，合同不生效。注意：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。402、当事人对合同效力可以约定附期限

附期限的合同：指将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同效力发生或终止的合同。＊要求：（1）期限是当事人约定而非法律直接规定的（2）期限是将来确定要到来的事实（3）作为期限的将来发生的事实必须是合法的＊种类：（1）附生效期限的合同：指合同虽已成立，但在期限到来之前暂不发生效力，待期限到来时发生法律效力。（2）附终止期限的合同：指已发生法律效力的合同，在期限到来时，合同效力消灭，合同解除。41（三）合同生效的时间（1）依法成立的合同，自合同签字成立时生效。（2）法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，在依法办理批准、登记手续后生效。（3）附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。（4）附生效期限的合同，自期限届至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。42（一）无效合同的概念指合同已经具备一定成立要件，但欠缺一定的生效要件，且没有办法补救，因而自始、确定、当然不发生法律效力。（二）无效合同的情形1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益2、当事人恶意串通，损害国家、集体或第三者利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、法规强制性命令*下列免责条款无效1、造成对方人身伤害的2、故意或重大过失造成对方财产损失的三.无效合同43四、可撤销合同（一）概念合同成立后因法定事由，人民法院或者仲裁机构根据一方当事人的申请，变更合同的有关内容或者将合同予以撤销。（二）可撤销的原因必须具有法定事由因重大误解而订立的合同显失公平的合同因欺诈、胁迫而订立的损害集体或第三人利益的合同乘人之危的合同（三）撤销权的行使1、主体：因意思表示不真实而受到损害的一方当事人享有。2、行使方式：诉讼3、期限：1年44重大误解：是指一方因自己的过错而对合同的主要内容等发生误解。对合同性质、当事人、标的物的品种、标的品质量、规格和数量等发生误解45显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。特点：（1）这种合同在订立时对双方当事人明显不公平（2）一方获得的利益超出了法律所允许的限度（3）受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫46乘人之危是指行为人利用他人的危难出境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。特点：1）一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方2）受害人出于危难或急迫而订立了合同3）不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度47

（三）可撤销合同与无效合同的异同

同：可撤销变更的合同撤销后的效力与无效合同的效力相同，即合同从成立时起就无法律效力。异：1、两者瑕疵不同可：主要涉及当事人意思表示不真实问题无：合同在内容上违反法律的禁止性规定和社会公共利益

2、效力不同可：撤销前成立且有效，撤销后无效无：自始无效

3、可：只有当事人可以主张撤销而无效无：任何人可以主张无效

4、可：当事人撤销合同的权限行使有一定期限限制，超过此期限，合同有效无：是当然无效，不存在期限限制48自始无效，但争议解决方法条款独立存在，不因合同无效而无效。1、返回财产或折价补偿2、按照责任赔偿损失3、收归国有或返还集体、第三人—当事人恶意串通，损害国家利益、集体、第三人利益的

五、合同无效和可撤销合同的法律后果损害事实的存在过错与损失之间有因果关系赔偿义务人有过错49六、效力待定合同（一）概念指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人做出承认或拒绝的意思表示才能确定其效力的合同。（二）种类1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。2、无权代理人订立的合同（表见代理除外）3、法定代表人越权订立的合同（不同于无权代理）4、无处分权的人订立的合同50法律连接：《合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。51（三）相对人的撤销权和催告权相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。52案例:甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错。甲公司按照合同约定提货并支付了货款。

[问题]1．丁某的行为属于合同法上的什么行为？其效力如何？

2．甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权？53

分析：1、丁某的行为属于重大误解的行为。重大误解行为是可撤销、可变更的合同行为。依据《合同法》第54条的有关规定，因重大误解而订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为后果与自己的思想相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案中，丁某对购买标的发生了误解，并且价值巨大，应认定为重大误解，属于可撤销、可变更的合同行为。2、甲公司不能再行使撤销权。根据《合同法》第55条的有关规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。本案中，甲公司在明知车型有错的情况下，仍按合同约定提货，并支付货款，应视为以自己的行为放弃了撤销权。54案例2：丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员。1999年8月24日，丁某辞职干个体，经营服装生意。但服装贸易公司未将有关代理权解除的事项告知其客户。该年9月，丁某事先未征得其原工作单位同意，以服装贸易公司名义与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一份服装买卖合同。合同规定，香港公司向服装贸易公司提供男女毛涤等面料及各种样式和规格的男女服装100打，货款总额人民币12万元；交货期为同年9月至10月；货款于货到后10日内付清；违约金为货款总额的15%。合同签订后，丁某并未向原单位讲明此事，服装贸易公司对其所为也一直不知。9月27日，服装贸易公司收到卖方已将货物运至某市的提货单，服装贸易公司得知事件真相，既不提货也不付款。香港公司多次与服装贸易公司协商不成，无奈于2000年1月以违约向法院起诉。55案例3：某个体户（被告）因向某商场（原告）购买彩电、冰箱、空调机等，欠原告债务10万元，双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出其朋友王某欠他15万元借款，应于2000年4月底以前向被告支付，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于2000年4月底以前王某还款以后还清余款”。至2000年4月底，被告仍未还款。原告要求被告立即还款，被告提出，依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款，现王某因生意亏损无力按期还款，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求被告立即支付货款。56案例4：甲公司（被告）是一资金十分雄厚的大公司。经乙公司（原告）请求，被告与原告共同签订了一份联合开新产品的协议。协议越定：由被告出资500万元人民币，原告出资200万元人民币和价值200万元人民币的土地使用权。签订协议时，双方对该产品的市场效益均看好。协议签订后，原告平整了土地，兴建了厂房。当他们去函催被告将其应出资的500万人民币到位时，被告的法定代表人更换了。新上任的公司董事长认为该项目不能进行，理由是：被告与原告合作开发新产品一事没有经过公司股东会同意，按被告的章程规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，所以，前任公司法定代表人与原告签订的合同是“越权行为”，不具有法律效力。后原告派人查阅了被告章程，的确有此规定。为此原告想不通，因为它们认为被告是一实力十分雄厚的大公司，区区500万还要股东会批准是他们没有想到的。如果该合同无效，该公司将承担巨大损失。遂向法院提起诉讼，要求被告履行双方签订的合同。57案例1：甲厂清查仓库时发现几箱多余的优质合金焊条，于是通知乙厂表示愿意转让。甲乙两厂签订合同后，乙厂按时将货取回，开箱后发现所装仅是普通焊条，只是用了优质合金焊条的包装箱。乙厂向甲厂提出索赔要求，甲厂认为转让的是清库商品，愿退还部分款项。乙厂以甲厂使用欺诈方法，坑害他人为由诉至法院。请问：

(1)甲乙双方签订的合同属于什么性质?应如何处理?(2)甲乙双方中谁应承担责任?承担什么样的责任?58案例：

2004年7月，某灯具有限公司依法成立，其登记核准的经营范围为：生产、销售特种灯泡，广告、装潢装饰灯、舞台艺术灯。同年10月上旬，该公司得知某物资公司有一批三合板待销，同时又得知某装潢公司急需三合板。于是灯具公司于10月20日与物资公司签订了一份购进三合板2万张，每张45元的买卖合同。合同约定：灯具公司向物资公司预付货款20%，即18万元作为定金。10月22日灯具公司又与装潢公司签订了一份购销合同。内容：灯具公司供给装潢公司三合板2万张，单价50元/张；在预付定金到帐后30天内交货；交货地点为装潢公司；付款方式为汇票；装潢公司预付定金18万元，货到付余款。10月23日灯具公司到装潢公司将18万元汇票取回并转入本公司的帐户。10月29日灯具公司去物资公司看货，发现其根本没三合板。灯具公司遂于当日通知装潢公司无货并要求退还其预付的定金18万元。装潢公司拒绝，坚持要货。同年11月29日，装潢公司以灯具公司违约为由向法院提起诉讼，要求灯具公司双倍返还定金并赔偿装潢公司因此而遭受的经济损失。59案例A公司与B公司签订协议，协议约定：B公司与C公司正在进行的合作结束后，就与A公司合作，基于此项协议，A公司与D公司签订协议，约定：一旦A公司开始与B公司合作，那么A公司从D公司处购买生产所需原材料。D公司基于这一协议，购置了一些器材。3个月后，B公司与C公司的合作结束，但是B公司发生了管理层变更，新管理层认为与C公司合作已经很久了，不愿意更换新的合作伙伴，于是告知A公司解除协议。请分析：1、A公司与B公司所签订协议为附条件还是附期限的协议2、A公司与D公司所签订的协议呢？3、D公司的损失应当由谁承担？60一、合同履行概念合同的履行是指合同依法成立后，当事人双方按照合同约定的标的、质量、数量、价款或者报酬、履行期限。履行地点、履行方式等内容，全面地完成各自应承担的义务，从而使订立合同的目的得到全部实现的整个行为过程。二、合同履行的原则1、全面履行原则（又称正确履行/适当履行）①履行主体正确②履行标的正确③履行时间正确；④履行地点正确；⑤履行方式正确⑥亲自履行第四节合同的履行612、诚实信用原则

除了诚信的履行合同约定的义务外，还应当承担一定的附随义务。附随义务：是指法定合同义务，即当事人即使在合同中没有约定，依据法律规定也应承担的义务。包括：①通知义务：即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知另一方当事人。②协助义务：指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义务。③方便义务：指为对方履行合同义务提供方便的义务。④减损义务：即合同法中的防止损失扩大，是指由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。⑤保密义务：指合同当事人负有将通过确立合同关系而了解到的对方的秘密予以保守的义务。3、情势变更原则是指合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。（实际上是诚实信用原则在合同履行中的具体运用）62（三）合同的履行规则1、合同条款存在缺陷时协议补缺规则补缺质量要求不明确的价款或报酬不明确的履行地点不明确的履行期限不明确的履行方式不明确的履行费用的负担不明确的632、合同履行过程中价格发生变动时在合同约定的交付期限内按照交付的价格计价法定情况价格上涨时价格下降时逾期交付标的物的按原价格执行按新价格执行逾期提取标的物的或逾期付款的按新价格执行按原价格执行643、双务合同的其他履行规则（1）同时履行规则互相负有债务、合同未约定（2）顺序履行规则互相负有债务、存在履行顺序（3）债权人发生变化继续履行；中止履行（4）债务人提前履行债务可以拒绝；不得拒绝（5）债务人部分履行可以拒绝；不得拒绝（6）当事人不因某些变动而影响合同履行65三、合同履行中的抗辩权

指双务合同中,履行一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时,依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同义务的权利。（一）同时履行抗辩权在双务合同中,应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或不能适当履行，其享有的拒绝履行自己义务的权利。条件：同一双务合或同；无先后顺序；债务已届清偿期；对方未或未正确履行债务；对方的对待给付是可能履行

效力：暂时中止合同履行

66（二）后履行抗辩权

概念：在双务合同中，应当先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行自己义务的权利。构成条件：

1、同一双务合同，当事人互负债务。2、须双方互付的债务均已届清偿期.3、债务履行有先后履行顺序4、先履行方的债务到期未履行或未适当履行5、应该先履行的债务有履行的可能效力：暂时阻却对方请求权，暂时中止合同履行67（三）不安抗辩权：概念：双务合同中，应当先履行义务当事人有证据证明后履行义务当事人有丧失或可能丧失履行义务能力的情况时，可中止履行其义务；后履行方接到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保，先履行义务方可以解除合同。构成要件：

1.双方因双务合同而互负债务

2.先履行一方债务履行期限届满

3.后履行一方存在着不能履行债务的危险（经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形）4、后履行义务方在接到中止履行通知后，在合理的期限内未对待给付或未提供适当担保。效力：中止合同、解除合同﹡在履行抗辩权时，没有确切证据，承担违约责任；68案例：一个空调经销商与一宾馆签订了60台空调的购销合同。合同规定：空调经销商先安装空调，然后宾馆支付50%的货款，一个月后再结清余款；经销商必须在20天内将空调安装完毕。合同签订后第五天，经销商偶然在报纸上看到法院强制执行该宾馆财产的通告，经调查发现该宾馆已拖欠外债300多万。经销商马上通知该宾馆,要求解除合同，遭到拒绝。69zhaiwu案例：王某有房屋五间出卖给陈某，总价款16.8万元。双方约定：陈某在该合同经有关房管机关批准之日先付4万元给王某，其余12.8万元在王某将房屋腾空出交给陈某，搬进入住后付清。该合同经有关房管机关批准后，陈某交付房款4万元给王某，王某后来得知陈某有吸毒行为，而且不务正业，担心陈某无力付款，即使能付款，仍担心其钱款来路不正，会遭麻烦，于是就以房价过低为由，要求解除合同，不准备卖房。陈某当即反对，要求王某继续履行合同，称该合同已经有关机关批准，属合法有效。其后，王某要求陈某找一个担保人，以保证资金不出问题，陈某拒绝找担保人，并认为王某的做法违反合同约定，侵害了其权利，诉至法院，要求法院判令王某立即腾房，否则承担违约责任。法院否定了陈某的诉讼请求，支持了王某终止合同的行为。70四、合同债权的保全

当债务人财产非法减少而给债权人的受偿带来危险时，债权人对合同关系之外的第三人采取的保护债权的措施。

（一）代位权

1、概念因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，债权人依法享有向法院请求以自己名义代替债务人行使债务人权利的权利。—范围以债权为限，费用由债务人承担。2、法律特征（1）债权人以自己的名义行使债务人的权利（2）行使代位权是为了保全债权的实现（3）代位权是债权的法定权能713、成立条件（1）债务人与债权人之间须有合同关系存在（2）债务人须享有对于第三人的权利；但专属于债务人自身的除外（3）债务人怠于行使权利；（4）须有债权保全的必要；（5）债务人已陷入延迟履行。

基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身保险、人身伤害赔偿请求权724、代位权的行使行使代位权要向法院起诉，通过诉讼来实现。代位权的行使是为了保证全体债权人的利益，对全体债权人都有效，全体债权人都有权利进行分享，即代位权人不享有优先受偿权，代位权人以自己享有的权利为限。

73（二）撤销权1、概念当债务人实施了损害债权人债权实现的行为(放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产),债权人享有的请求法院撤销其行为的权利。

—对无偿行为债务人须主观上有恶意，第三人不需有恶意；对有偿行为则须债务人、第三人均有恶意；范围以债权为限；费用由债务人承担。742、行使撤销权具备的条件①债务人放弃到期债权（无条件）；②无偿转让财产（无条件）；③债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形（善意第三人的利益要得到保护）。3、行使撤销权的时间

①必须发生在债权产生之后，债权产生之前发生的害及债权人利益的，不能行使撤销权；②诉讼过程中债务人又重新拥有偿付能力的，不需要对其行为进行撤销，法院应做出不予撤销的判决。③非财产性行为不属于撤销范围。754、期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这个期限不属于诉讼时效，而是除斥期间，不能中止、中断或延长。5、费用承担——由债务人承担。6、效力①对于债务人，行为自始无效；②对于第三人，返还财产或拆价赔偿；③对于债权人，加入到一般债权，没有优先受偿权76第五节合同的变更、转让及终止一、合同的变更概念合同成立后、尚未履行或尚未履行完毕之前，当事人依法对合同内容所作的修改形式协议变更依法变更当事人双方协商、合同内容的变化、须遵守法定的形式请求法院或仲裁机构合同变更的内容不明确推定为合同未作变更77二、合同的转让合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的法律行为。（一）合同债权的转让三种情况不得转让1、概念债权人通过与第三人订立合同将其全部或部分转让给第三人的行为。2、有效要件（1）须有有效存在的债权（2）双方达成合意（3）债权应具有可让与性（4）债权转让须通知债务人根据合同性质不得转让根据当事人约定不得转让

依照法律规定不得转让78（二）债务承担1、概念债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的行为。2、有效要件（1）须存在有效债务（2）被转移的债务具有可转移性（3）须有债务转让的合意（4）债务承担须经债权人同意3、效力（1）受让人取得债务人的低位（2）抗辩权及从债务一并转移（三）债权债务的概括转移79（一）概念合同解除是指合同有效成立后;当具备法律规定的合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。（二）合同解除的种类1、协议解除2、约定解除3、法定解除（1）不可抗力致使合同目的不能实现；（2）履行期满前一方表明不履行主要义务；（3）一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行；（4）一方违约致使合同目的不能实现；（5）法定的其他情形；二、合同的解除80解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。81四、合同的权利义务的终止

（一）合同的终止的概念

合同的终止是指依法生效的合同，因具备法定情形和当事人约定的情形，合同债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务，合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务关系随之消灭。

82二、终止的原因1、债务已经按照约定履行2、合同解除3、债务相互抵销4、债务人依法将标的物提存5、债权人免除债务6、债权债务同归一人7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形

83第六节违约责任一、违约责任的概念和特征概念合同当事人违反合同义务应向对方当事人承担的责任。前提——有效合同产生原因——存在违约行为84二、违约责任的归责原则严格责任原则

——不论违约方有无故意或者过失，只要有违约行为，除了法定或约定的免责事由之外都必须承担违约责任（二）特征1、违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件2、违约责任的相对性3、违约责任主要具有补偿性4、违约责任可由当事人约定5、违约责任是民事责任的一种形式85三、违约责任的构成要件

（一）违约行为1、不履行合同义务——包括不能履行、拒绝履行2、履行合同义务不符合约定（二）不存在法定和约定的免责事由1、法定事由——不可抗力2、免责条款3、因法律的特别规定第311条承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。86四、违约责任的承担方式继续履行采取补救措施赔偿损失支付违约金支付定金当事人一方违约，另一方当事人可要求违约方在合同履行期限届满后，继续按照原合同约定的主要条件完成合同义务的行为违约方所采取的旨在消除违约后果的除了继续履行、支付赔偿金、违约金、定金等方式以外的其他措施。（修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）构成要件：违约；损害事实；存在因果关系赔偿范围：直接损失；间接损失——可以预期获得的利益；为防止损失扩大的合理支出；未采取措施使损失扩大的不赔当事人在合同中约定的或者由法律规定的，一方违约时应当向对方支付一定数量的货币约定；以补偿违约造成的损失为主；过高或过低可请求法院或仲裁机构调整；不影响债务履行合同当事人为了确保合同的履行，依据约定当事人一方在合同订立时或履行前，按合同金额的一定比例（20%），预先给付对方当事人的金钱不履行合同的处理：不能收回；双倍返还87（一）支付违约金

指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。定金和违约金不可以在一个合同中并用。法律规定：1、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。(二)赔偿损失是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方向对方当事人所作的经济补偿。范围：包括直接损失和间接损失，但不包括非财产损失，即精神损害。881、法律规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2、限制规则：合同预见规则、减轻损害规则、损益同销规则。(三)继续履行是指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。法律规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。]89(四)定金定金与预付款的区别

1、定金是一种担保手段，给付定金在于担保债务的履行，本身并不是履行债务的行为，因而债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；而预付款只是一种支付手段，预付款的交付只是一种履行债务的行为，不具有担保的作用。

2、定金具有证明合同成立的作用；而预付款则不具有此功能。

3、给付定金一方违约时，无权要求对方返还定金，接受定金一方违约时应双倍返还定金，这就使定金起着制裁违约方并补偿受害方所受损失的作用，定金相当于预先交付的违约金；而对于预付款，无论哪一方违约，都不存在上述罚则，要么返还，要么折抵违约金或损害赔偿金。90案例三甲公司是某商贸集团公司下属子公司，是在北京注册的有限责任公司，经营服装批发；乙是某百货商场丙在北京的一个分支机构，有专门的营业员和固定的场所，有一定的经营自主权。甲和乙有长期的业务关系，合作良好。1998年1月8日，甲与某有限责任公司丁签订了服装购销合同，由甲在1998年4月20日前向丁提供价值60万元的服装。直至1998年4月10日，甲公司尚未筹足货物，但却得知乙有符合要求的服装，遂与乙、丁协商，三方重新签订了合同，约定由甲提供40万元货物，乙提供20万元货物，丁预付50%定金。丁认为乙是分支机构，要求丙在合同上签字盖章，乙同意但未如此履行。4月20日，甲如约向丁提供了服装，而乙却违约未交货，经丁多次催促，仍未履约。后来，丁发现甲提供的货物型号、质量均不符合要求，无法销售，给丁造成了重大经济损失。丁认为甲乙均违约，要求甲和乙双倍偿还定金，而其时，甲资不抵债，根本无力偿还定金；而乙作为分支机构，没有独立的资金，根本无力偿还定金。91分析要点：

①丁在缔约过程中是否有过错？

②丁的损失如何补偿？

③甲怎样对自己的违约行为承担责任？丁公司可否要求商贸集团偿还债务？

④乙怎样对自己的违约行为承担责任？丁公司可否要求丙公司偿还债务？

92(五)其它补救措施法律规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。93

原甲公司业务员张某在火车上遇到与甲公司有长期业务关系的乙公司经理陈某，闲聊中张某得知乙公司正准备进行技术改造，需购置一台精密仪表。张某表示甲公司有这方面的业务关系，可以代为采购。双方达成协议。乙公司按规定时间向甲公司寄去预付款lO万元人民币。但到合同约定的交货日期，甲公司却以张某在与乙公司签订合同时已是下岗人员，没有该公司业务代理权为由，拒绝履行合同；乙公司却认为甲公司并没有把解除张某业务代理权的情况通知自己，且张某仍具有盖有甲公司合同专用章的空白合同书，自己没有过错。双方为此发生纠纷。经协商，甲公司案例分析一94同意在15日内履行合同，乙公司同意追加1％的代理费。但15日后，甲公司仍未能购到乙公司需要的仪表。乙公司催告甲公司因时间紧迫，只能给10日的宽限期，届时仍不履行合同，将解除合同并追究责任。但期限过后，甲公司仍未购到乙公司急需精密仪表。乙公司为此损失15万元人民币。于是乙公司提出解除该合同，要求甲公司退还预付款，并赔偿损失。问题：1、张某代表甲公司与乙公司签定的合同是否有效？2、甲公司与乙公司达成的协议是否有效？3、乙公司是否有权单方解除合同？可以请求甲公司承担哪些法律责任？95案例二某村民甲与乙签订了一买卖合同。合同约定，甲卖给乙4头牛，款项为8000元。先支付3000元货款，其余款项在半年内付清。在付清剩余款项之前，甲保留对牛的所有权。签订合同的第二天，乙将牛牵走。根据合同法及相关法律讨论下列问题：1．假如在牛款付清之前牛1被水淹死，损失由谁负责？为什么？2．假如在牛款付清之前，牛2生下一头下牛，该小牛的所有权归谁？为什么？3．