【刑事实务】冒用型信用卡诈骗罪的司法认定

一“冒用”的意义【刑事实务】冒用型信用卡诈骗罪的司法认定观行为包括四种类型：使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。信用卡诈骗罪和普通诈骗罪是法条竞合的关系，普通诈骗罪是一般法，信用卡诈骗罪是特别法，成立信用卡诈骗罪也应符合普通诈骗罪的成立条件，即行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法使对方当事人产生错误认识，对方基于错误认识处分了财产，行为人得到了财产，被害人遭受了财产损失。所以，信用卡诈骗罪的实行行为是指利用信用卡实施诈骗行为，使对方产生错误认识并处分财产，损害对方的财产权利的罪特别是对后两种类型已经进行了较为深入的研究。相较而言，对恶意透支型信用卡诈骗的研究主要集中在对其构成要件要素如“恶意”“透支”“催收”等的理解上，对于冒用型信用卡诈骗则着力研究司法适用中的具体问题。由于刑法对该类行为的实行行为仅表述为“冒用”，而实践中冒用的情况又异常复冒用型信用卡诈骗罪司法认定中的一些难题、疑点进行解析。人名义使用其信用卡进行消费支付、信用贷款、转账、取款等行为。大多数信用卡的持卡人在账户上须存入一定资金作为信用担保，狭义的信用卡还可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就会给持卡人或者发卡银为信用卡管理的国际性通则。我国《银行卡业务管理办法》第28条规拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并使用的；(3)窃互联网、通讯终端等使用的；(4)其他冒用他人信用卡的情形。 (1)行为人先通过捡拾、骗取等方式占有了他人信用卡；(2)获知知信用卡密码，或者事先知道他人信用卡密码，或者发现了他人信用卡密码(如被害人使用信用卡时行为窥到密码，被害人将密码写在信用卡上，或者将写有信用卡密码的纸条与信用卡同时保存等)，或者是无密码信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行设置密码等；(3)使用，即使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡进行消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等信用卡业务。以其他方式使的是信用卡所有者的财产权利；如果冒用信用卡并恶意透支的，行为还在冒用他人信用卡的情况下，以下问题是值得深入研究的。(一)“骗取他人信用卡并使用”的意义取得被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人占有信用卡之后擅自使用得了被害人对使用该信用卡的授权，其后来的使用行为就属于诈骗过程而属于普通诈骗行为。骗得被害人同意其使用信用卡的授权，超出授权使用信用卡的，如被害人被骗后同意其从卡上转走1万元，行为人擅自转走3万元的，对于得到被害人同意的1万元定诈骗罪，超出授权擅自用卡的信用卡诈骗罪，对此应以想象竞合(二)得到他人信用卡的方式关于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解释的兜底因合法占有了被害人的信用卡，却未得到被害人同意其使用该信用卡的授权，行为人擅自使用的，属于冒用他人信用卡的行为；得到被害人同意使用其信用卡的授权，超出授权范围擅自使用该信用卡的，超出部分2012年1月6日下午，被害人蓝某文将其中国建设银行银行卡交予被告人金某东并告知密码，让被告人金某东去银行代为取款。事后被同年1月9日晚上，被告人金某东来到杭州市上城区西湖大道41民币15600元。后被害人蓝某文经手机短信提醒，发觉其建行卡被被害人遂向公安机关报案。法院认为，被告人金某东冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，法院一审以信用卡诈骗罪判处被告人金某东有期徒刑1年，并处罚本案中，被告人金某东得到被害人蓝某文的同意使用其信用卡——代为取款，该行为不属于冒用他人信用卡的行为；但之后在被害人忘记将卡取回的情况下，金某东多次到ATM机上使用该信用卡取款，其行为已经成立冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。法院的判决是正确的。通过抢夺方式得到被害人信用卡并使用的，属于冒用他人信用卡的行为。通过敲诈方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用该卡，行为人通过猜测等方式得到密码后使用该信用卡的，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。这两种情形中的抢夺、敲诈行为式得到信用卡时，被害人在被胁迫之下无奈同意对方使用该信用卡的，由于已经得到被害人的授权，后来的使用行为事实上是敲诈行为的延以敲诈勒索罪论处；如果被害人在被胁迫之下同意其使用信用卡，行为成立敲诈勒索和冒用型信用卡诈骗，对此应以想象竞合的原则处理。抢劫被害人的信用卡并使用的，包括三种不同的情况： (1)抢得信用卡的同时强迫被害人说出密码后从卡中取钱或转账、当视为得到被害人同意其使用信用卡的授权，因此对信用卡的使用只是实现抢劫目的的手段，无论行为人是当场使用还是事后使用，无论是一次性使用还是分次使用，都只构成抢劫罪一罪； (2)抢劫得到信用卡时被害人并未告知其密码、也未同意其使用，行为人以猜测等方式得到密码后使用的，前者成立抢劫，后者成立冒用型信用卡诈骗； (3)抢劫取得信用卡后未使用的，只成立抢劫。根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。因此这种情形不成立冒用型信用卡诈骗罪。(三)冒用死者信用卡行为的定性行为人占有死者的信用卡后使用的，属于冒用他人信用卡的行为。是否承认死者的占有，理论界一直存在争议，对于窃取死者财物的行为。骗，财物的所有人是持卡人，占有人是银行，冒用人通过对银行的欺骗而取得了持卡人的财物，而银行对卡内财物的占有显然既有占有的行为也有占有的意思，因此上述争论对于冒用死者信用卡行为的定性并无必要。当死者有继承人时，死者卡内财物归其继承人所有，死者无继承人产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有死者的财物，自能成立信用卡诈骗罪。(四)冒用他人信用卡并透支行为的性质这种情形仍然属于冒用信用卡的行为，不属于恶意透支型信用卡诈案例2：冒用他人信用卡并透支的2008年1月至3月，被告人翁风波多次至本市庆春路太平洋保险公的招商银行信用卡一张，再分别打电话冒充银行工作人员骗取被害人的身份信息，将信用卡开通后进行透支消费、透支套现或透支提现，共计人民币24947元。本院认为：被告人翁风波以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈通常的冒用型信用卡诈骗是三角诈骗，被害人是被冒用的信用卡的持卡人，侵犯的是持卡人的财产权利；冒用他人信用卡时透支，透支行为的被害人却是发卡银行，侵犯的是银行的财产权利。尽管如此，该种行为符合冒用他人信用卡的行为特征；恶意透支是和善意透支相对应的这由于银行并未和冒用他人信用卡的透支者建立合同关系，无法向其催本案中被告人翁风波冒用他人信用卡后透支消费，法院认定其属于冒用型信用卡诈骗罪，是正确的。用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》认为，“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，得物12期上刊登的《捡到已知密码的信用卡在自骗罪，不可以机器不能受骗为由来否定非法使用他人信用卡在自动取款该种行为的定性，两高司法解释的语义中包含着在ATM机上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推荐的案例持同样的立场，因此司法实践中对这种情况一概以信用卡诈骗罪论处。欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误的行为。反过来说，对于机器不，就不可能从机器中取款。”对拥有信用卡并持有密码的权利人所做出的反映正是银行要达到的预期，也就位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营电脑程序便是ATM机的意识、意志的载体和体现，ATM机按照银行样完全可以成为诈骗的对象。”有如下三个方面。针对银行工作人员使用还是针对ATM机使用，都是非持卡人冒充持卡检前述批复和其2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪而属于诈骗类犯罪；IC电话卡却没有必须由本人使用的规定或者惯例，ATM机是集计算机技术、网络技术、机电技术、自动控制技术于一体的高技术产品，经过电脑编程后具有人工智能的机器，这种人工智能通过对人类意识、意志、思维过程的模拟而成为人类智能的延伸，具有意ATM机是脑的延伸，自动售货机是手的延伸，两者在技术上不可同日法律地位。pticalCharacterRecongnition利工作人员、特约商户工作人员“冒用靠其肉眼、经验、知识等审核信用卡的真伪，银行工作人员、特约商户身份，只要信用卡能够被具有人工智能性的设备所识别，该信用卡就可以正常使用，因此对自然人冒用他人信用卡其实也是在机器上使用信用用卡诈骗罪就没有存在的必要了，这显然是不可能的。可见，冒用他人信用卡的行为之所以成立诈骗，就是因为该种行为是否在ATM机上使用，并非问题的关键。所以，论者采用归谬法对肯以认信用卡诈骗行为而不能成立盗窃罪。三使用他人遗忘在ATM机上且处于运作状态的信用卡的行为之定性不同的是，前一种情况下行为人有输入密码的行为，但该种情况下行为人直接利用信用卡尚处于在ATM机上的运行状态而直接取款或转账。对于该种情况，司法实践中原来多认定为信用卡诈骗罪，但后来却出现案例3：利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为经审理查明：2009年2月22日，被告人郑某贵在浙江省湖州市经济开发区邮政储蓄所ATM机取款时，发现受钱运生委托而代其取款的张某强在ATM机操作交易后未将中国邮政储蓄绿卡(储蓄卡)取出，而该卡已不用输入密码即可取钱，遂利用该卡在该ATM机连续取款4赃款已追缴并发还钱运生。浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人郑某贵犯信用卡诈骗罪，向吴兴区人民法院提起公诉。被告人郑某贵对指控事实无异议。吴兴区人民法院审理后认为，被告人郑某贵的行为已构成盗窃罪，必须有假冒他人身份并使用该信用卡的行为。取款人张某强遗忘在ATM机中的中国邮政储蓄绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人郑某贵利用该卡取款的行为仅属于使用他人储蓄卡，而不属于冒用他人身份，因为被告人不需要通过输入储蓄卡密码进而使ATM机误认为他系合法持卡人。此时，被遗忘的储蓄卡应视为由银行占有，该储蓄卡中的金钱亦应视为由银行保管。被告人郑某贵将处于特定占有人保管中的综上，被告人郑某贵的行为已构成盗窃罪，而不构成信用卡诈骗罪，处罚金1万6千元。一审宣判后，吴兴区人民检察院向湖州市中级人民法院提起抗诉，认为一审认定被告人郑某贵的行为构成盗窃罪，系适用法律错误。湖州市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人郑某贵在他人遗留于ATM机内的信用卡上实施了输入取款金额并取款人民币8000元的行为，能够实施这一行为缘于卡主已经通过身份识别将该卡置于可直接取款的操作程序中，故原审被告人郑某贵此时取款并不基于银行或ATM机的错误认识，其行为符合盗窃罪的特征。原判认定被告人郑某处罚，量刑亦适当。据此，检察机关的抗诉不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。以该判决为基础写成的案例分析论文发表在最高人民法院刊物《人此该种观点在实践中产生了较大影响。立盗窃罪的案例。案例4：利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为杭州市下城区人民法院经审理查明：2007年9月14日，被告人余某辉在杭州市下城区某“农行自助通”柜员机上转款时，发现机器内有被害人黄某顺以往的未退出操作系统的信用卡，被告人即将被害人信用卡内的人民币1万元转到自己的信用卡上。嗣后，被害人发现卡内钱款不对立即报案。同月25日，被告人接到武林派出所传唤电话后，将人民币1万元退还给了被害人，并至公安机关接受询问，如实供述了自己杭州市下城区人民法院认为，被告人余某辉以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已经构成盗窃罪。遂判决余某辉犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币该案的裁判理由认为：利用他人未退出银行自动取款机的信用卡转是这些电子数据背后所承载的现实钱款，其犯罪行为并不符合信用卡诈虽然由最高人民法院主办、在实践中具有较高参考价值和说服力的窃罪而不是信用卡诈骗罪，但后来的实践中仍然有坚持认定为信用卡诈案例5：利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为浙江省慈溪县人民检察院指控被告人沈某敏构成信用卡诈骗罪。辩护人对指控的犯罪事实没有异议，但对指控罪名有异议，认为本信用卡诈骗罪。(1)本案中，信用卡不是伪造的，密码也是持卡人合法输入的，ATM机没有被被告人的行为所骗。(2)被告人的行为不适用最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机上使用的行为如何定性的批复》中的规定，因为，冒用他人信用卡诈骗在客观上必须具银行电子银行业务章程的规定，在ATM机上输入密码是银行识别客户的标志，而被害人遗忘在ATM机上的农行卡已经不用输入密码就可以被告人的行为未侵犯该客体。其次，被害人遗忘在ATM机中的银行卡应视为由银行占有，该银行卡中储户所有的金钱也应视为由银行保管，被告人将特定占有人所保管的金钱转走，该行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。这种利用他人遗忘在ATM机内，处于泄密状态的信用卡取钱，与捡拾他人遗忘在ATM机旁的钱包据为己有，本质上并没有什么区别。因此，被告人的行为符合盗窃罪的客观特征。请法庭能对被告人沈某敏从轻或减轻处罚。明2010年12月28日12时许，被告人沈某敏至中国农业银行慈溪市支行三北大街分理处的ATM机处准备办理交易业务时，发现该ATM机内有一张已输入密码且仍处于交易状态的银行信用卡 (户名为郑来顺，系由被害人朱世亮遗忘在该ATM机内)，沈某敏遂从该银行卡账户内将人民币5万元转账至其自己的农业银行信用卡的账户内，并将该卡取走。关于本案的定性问题，法院经审理认为：对于辩护人的辩护意见，罪用他人遗留在ATM机内已输好密码且处于交易状态的信用卡，通过其对ATM机的操作，将他人的5万元人民币非法转账至自己的银行卡辩护人胡萍就本案定性所提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人沈某敏以非法占有为目的，冒用他人遗忘在ATM机上的银行信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。判决如下：被告人沈某敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元。被告人沈某敏的辩护律师提出湖州市吴兴区人民法院2009年对此类行为做出过认定为盗窃罪的判决，当指的是案例3的案件。有意思的是，审理案例4这三名法官在同一年办理的另外一起类似案件(案例6)中，同样行为却被认定为信用卡诈骗罪。案例6：利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为公诉机关杭州市下城区人民检察院指控被告人蒋某的行为已经构成辩护人认为，被告人没有持信用卡诈骗的犯罪故意，也没有虚构事实或隐瞒真相，将本案定性为信用卡诈骗欠妥。经审理查明：2008年2月22日中午11时许，被告人蒋某在本市下城区中国民生银行杭州分行刀茅巷营业部的自动取款机上办理业务时，发现机器内有被害人薛某静遗忘的未退出操作系统的信用卡，被告人遂分三次从该信用卡账户内提取现金共计人民币5000元，并占为己同年4月15日，被告人被公安机关传唤到案。案发后，被告人退法院认为，被告人蒋某以非法占有为目的，冒用他人信用卡提取现金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人系初犯、偶犯，到案后交代态度较好，且能退赔全部赃款，有悔罪表现，可酌定从轻处罚并适用缓刑。被告人未经信用卡申领人许可，擅自持他人信用卡在ATM机上取款，系冒用他人信用卡的行为，符合信用卡诈骗罪的全部犯罪构成要件，辩护人的辩护意见个月，缓刑1年，并处罚金人民币20000元。理论界还有观点认为该种行为成立侵占罪，因为“他人遗忘在ATM能够获取的现金……就遗忘在ATM机上的正在运作的储蓄卡中的现别、变迁，理论界不会出现反复争论。在笔者看来，要解决该问题，关键还是要把握信用卡制度的基本原则———信用卡必须由持卡人本人使用。为构成，应该以信用卡诈骗罪论处。所谓冒用，是指非持卡人在未得到持卡人授权的情况下擅自使用其信用卡的行为，当被害人把信用卡遗忘在ATM机上时，行为人发现了该遗忘的信用卡并使用，无论是行为人自己输入其获知的密码还是被害人输入密码后忘记退出，行为人对该需要通过输入储蓄卡密码进而使ATM机误认为他系合法持卡人”，该理由显卡者本人来使用其信用卡，只要不是持卡人且未得到持卡人同意或授权义；该观点也无法解释冒用无密码信用卡的行为之定性的问题。所以，开他人的房门锁之后入室窃取他人财物的行为是盗窃行为，利用他人房门没上锁而入室窃取他人财物的行为也是盗窃行为，只不过后者少了撬输入密码后冒用，也包括行为人利用已经输好的密码后冒用，只不过后者少了输入密码这一冒用的行为环节而已，但并不影响冒用他人信用卡同时，认为其成立侵占罪的理由不能成立。侵占罪的成立以行为人已经基于合法行为或事实行为而占有了被害人的遗忘物，其不法意图产生于已经占有了财物之后。当被害人把信用卡遗忘在ATM机上时，虽然ATM机处于运行状态，但行为人并未实现对卡内资金的现实占的情况下的擅自使用，所以，这种情况的不法性在于其使用行为，其不现对卡内资金的现实占有。显然，这种情况不符合侵占罪的构成要件。认为该种情形成立侵占罪的观点把处于运行状态的信用卡当成卡内资占有的法律事实，当然难称妥当。通过骗取(使被害人产生错误认识以处分财产)、强取(强行夺取被害人的财产)的方式建立新的占有，就不能认定为盗窃罪。在利用他人遗忘在ATM机使银了卡内资金。在这种情况下，持卡人是卡内资金的所有人，银行是卡内因而符合信用卡诈骗罪的构成要件的情况下，当然再无成立盗窃罪的余地。的人群昭示：只要持有真正的信用卡，输入正确的密码，并且所要提取的现金或者消费额度在信用卡存款额及信用额度之内，自动取款机便可满足其要求。这就意味着，银行的自动取款机只认卡不认人。可见，使出自动取款机操作系统的信用卡提取现金的行为，由于行为人并没有输用有效的信用卡恰恰是满足了取款机程序的要求……机器不能成为诈骗罪的受害者……(这种行为)只是做出了符合自动取款机预先设置的内诈骗罪与法不符。”这一论证存在以下失误：(1)从事实的角度看，自动取款机虽然只认卡不认人，使用人的身份并非自动取款机所审查的观点混淆了事实和规范的区分。(2)行为人虽然没有输入密码之类的均属的，与输入密码后取款、转款的情形之间并无本质区别，不过是五十步与百步的差别而已。(3)这种情形不是对自动取款机的欺骗，而是对银行这一财物占有者的欺骗——银行推定使用人即持卡人，而行为人并为诈骗罪受骗者”的问题。(4)如果按照这种观点，那么获得他人信用卡并猜出密码后取款转账的、冒用他人无密码信用卡的，也都就不能为都将成立盗窃罪，这显然违反了刑法的规定。综上，利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款、转款的行为取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用的行为之定性前述信用卡犯罪司法解释规定该种行为属于冒用他人信用卡的行信用卡的物质载体的使用。在网银支付、微信支付、