淘宝代运营案件的法律问题及辩护策略

千里之行，始于足下。第2页/共2页精品文档推荐淘宝代运营”案件的法律问题及辩护策略在谈论“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件之前，我想先谈一具前提性咨询题，“律师是否能够在网络上对正在办理的案件发声”。我一向别赞同律师在网上炒作自个儿正在办理的案件，但自个儿却时别时在网上写一些文章，针对大伙儿关注的案件提出自个儿的意见。因此，有人评价我，反对不人炒作，自个儿炒作得更厉害。

这个地方就存在一具咨询题，律师在网络上写文章评论案情的标准、尺度、界限在哪里？去年司法部出台《律师执业治理方法》，允许律师公开对案件发表意见，但别允许斜曲事实、诽谤他人、扰乱法庭秩序。其中第38条明确规定：律师应当根据法定程序履行职责，别得以下列别正当方式妨碍依法办理案件，其中第二项即为对本人或者其他律师正在办理的案件举行斜曲、有误导性的宣传和评论，恶意炒作案件。由此可知，司法部反对的是对案件事实举行恶意斜曲，以及诽谤他人，而别反对律师对案件举行评论。律师能够依法对案件发表意见，但限于针对案件性质的分析，别宜针对案件事实举行炒作。另外，我个人以为，律师关于本人办理的案件最好别要在网络上发言，尽管司法部的规定没有明确禁止，但这种做法有试图妨碍司法机关办理案件的嫌疑。因而，我整体以为，律师能够在网络上对正在办理的案件发表意见，但限于法律咨询题，而且最好是针对他人办理而别是自个儿办理的案子。

“淘宝代运营”案件在浙江、重庆、广东、江苏等地都有发生，我向来在观看。浙江省首例代运营案一审宣判后，我曾在微信上写文章就其中的法律咨询题发表看法，因为我觉得这种势头有点过了，与我们司法实践中掌握的宽严相济的刑事司法政策别符。没想到这篇文章引起那么强烈的反响，文章发表后，我接到很多同行的问，受制于时刻限制，无法一一解答，今天借此机遇，我将从此类案件浮现缘故、基本模式，微观分析、宏观分析、辩护策略等几个方面，分享我对“淘宝代运营案”的法律咨询题与辩护策略的意见。

一、浮现缘故

阿里巴巴改变了人们的购物方式，该公司旗下的天猫、淘宝等购物网络平台让人们逐渐习惯了网购，阿里巴巴的天量网络交易额，催生了大量的淘宝网店。经过经营淘宝网店发家致富，成为了很多没有创业门路者难以抗拒的诱惑。教他人怎么开办淘宝网店，也便成了一具具有巨大市场需求的服务。正是市场的需求催生了大量特意从事“淘宝代运营”的公司。

二、基本模式

依照网络报道的浙江、重庆、广东、江苏等地浮现的“淘宝代运营”涉嫌诈骗犯罪案件信息，些公司的基本操作手法普通是如此的：在各个微信公众平台公布带有夸大成分的广告，客户看到广告后经过微信扫码联系客服，客服人员诱导客户签订合同、购买公司的服务套餐，然后公司帮客户举行店铺装修、美工设计、刷单、假拍，甚至经过假拍的方式诱使客户升级服务套餐。

三、微观分析

这种“代运营行为”能够分为四部分：

1.宣传

代运营公司所发广告毫无疑咨询具有虚假成分。因为不会有哪个企业能保证让服务对象稳赚别赔，这本身就违背市场规律和基本常识。包括广告中有点能帮助店家刷信誉到某种等级的答应，实际上也是无法做到的。因此，在宣传时虚假广告真的存在，但虚假广告与欺诈及诈骗之间的界限到底在哪里？有时候非常难界分。

前段时刻余杭有个涉嫌欺诈的案子，店家在宣传中称“所卖锅子是最好的，具有杀菌保健等一系列功能”，但消费者购买后，发觉并别存在这些功能，也别是最好的，故起诉商家欺诈，要求商家按照《消费者权益保障法》举行赔偿。法院经审理以为，商家别构成欺诈。因为世界上本就没有最好惟独更好，不会存在最好的锅子。这是常识，惟独是有行为能力的成年人都应该能够推断真假。

代运营的宣传中存在虚假成分是毫无疑咨询的，我以为，这也许构成虚假广告罪，因为依照《刑法》第222条规定:广告主、广告经营者、广告公布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严峻的，构成虚假广告罪。

2.签订合同

代运营公司与淘宝店家签订的基础服务合同，我以为与刑法犯罪都是没有关联。因为在签订合同前双方对合同的内容基本上明知的，合同本身别存在欺骗，是双方真实意思的体现。这些合同通过具有彻底民事行为能力的人签字确认，是具有法律效力的。世界上没有稳赚别赔的生意，成年人应该可以对合同的内容有基本的推断，签字确认就表示对内容的认可，并别存在欺骗的咨询题。

3.虚假刷单

就像百度竞价排名一样，在淘宝上只要交易量靠前，网店在搜索时就顺序靠前，就也许获得更多的交易机遇，所有网店都希翼自个儿能有高交易量、高信誉度，如此就能优先被消费者搜索到，优先获得交易机遇。有点公司为了达到优先目的，与代运营公司商议好，经过虚假交易刷单，提高销量和信誉。关于这类“刷单行为”，应该如何看？有观点以为，这种行为构成非法经营罪或虚假广告罪。我并别认同这种观点。

（1）这种虚假刷单行为别构成非法经营罪

依照刑法规定，违反国家规定，有四种非法经营行为之一扰乱市场秩序，情节严峻的，构成非法经营罪。证明本案构罪，唯一的依据是13年两高出台的《对于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干咨询题的解释》中第7条的规定：违反国家规定，以营利为目的，经过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，经过信息网络有偿提供公布信息等服务，扰乱市场秩序、情节严峻的行为，以非法经营罪定罪处罚。

首先，找别到相关的“国家规定”，相关的规定惟独国家工商行政治理总局出台的《网络商品交易及有关服务行为治理暂行方法》，这别属于“国家规定”。其次，明知是虚假信息有偿公布，是公布差不多存在的虚假信息，而“刷单”属于创造虚假信息，这两者并别能等同。再次，这类代运营公司，包括发玛公司的工商登记中，经营业务的范围是包含信息服务和销售日常百货等。试咨询，一具有资质的公司从事经营范围以内的事，怎么会构成非法经营罪？更况且，创造信息并别能等同于传播信息，这两者功能尽管有相似之处，却是两种截然别同的行为。

（2）虚假刷单行为也别构成虚假广告罪

有观点以为，“刷信誉”的行为构成虚假广告罪。因为在淘宝购物中，商家的评价信誉是消费者购买商品重要的参考依据，代运营公司的“刷单”行为，让消费者误以为商家产品质量好、评价高进而购买，实际上达到了与虚假广告一样的目的。关于“刷单”的具体操作者，能够认定为“信息公布者”，符合虚假广告罪的主体要件，与企业主构成共同犯罪。

我以为这是别合理的。“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，代运营公司在微信上举行“一键代发”、“答应收益”等宣传，属于公布虚假广告。但“刷单”并别是公布虚假信息，而是创造虚假信息。我们别能因为实际效果、危害后果一样，就将两个性质别同的行为作同一认定。按照罪刑法定原则，一具行为是否构成犯罪，首先要看行为模式是否符合刑法分则规定，而别是行为是否具有社会危害性。

（3）虚假刷单行为更别构成诈骗罪

代为虚假刷单，这种事情下双方你情我愿、各取所需，网店主明知是虚假刷单，但希翼借此提高信誉，在明知行为性质与后果的事情下，仍然接受甚至要求他人举行刷单。此间，没有任何欺诈成分，其行为与诈骗无关。

4.虚构交易诱骗升级

代运营公司最恶劣的行为是“虚构交易，诱骗客户升级”。在网店主别懂的事情下，经过偷偷让职员刷单，创造一具服务效果别错的假象，诱骗客户升级，猎取更多服务费。

这类“诱骗不人购买服务产品”的行为，我们无法在刑法中找到相对应的条文。最相近的罪名是强迫交易罪，即以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人同意服务。但“诱骗”与“强迫”他人消费虽有相似之处，都达到了让不人购买的目的，但两二者的行为性质和危害程度彻底别同。“诱骗”的危害程度明显低于“强迫”，因此该行为别构成强迫交易罪。刑法中有个固然解释规则，那个规则别是理论而是常识，一具行为假如连轻罪都别构成，那重罪就更加别构成了。相关于强迫交易罪而言，诈骗罪是个重罪。“刷单诱骗升级”的行为，连强迫交易这一轻罪都别构成，也就更构别成诈骗这一重罪了。

四、宏观分析

我们别妨再从宏观上对这种行为举行整体分析。

诈骗罪，要求行为人主观上具有非法占有目的，由于此案中存在欺诈成分，因此推断代运营公司和职员是否构成诈骗罪，要紧看他们的主观上是否具有非法占有的目的。

在诈骗犯罪中，行为人在收受钞票款后是别提供相应服务的，或者哪怕提供了服务，也不过很低的犯罪成本，对方支付的对价与他们提供的服务是严峻别对等的。因而，推断代运营公司是否具有非法占有目的，其关键点在于推断其所提供的服务与客户支付的服务费是否具有等价性。

在“淘宝代运营案”中，代运营公司收取的基础服务费普通是每年3000多元，负责提供申请微店、美化装修、操作指导等配套服务。尽管我们非常难直截了当去衡量劳动的价值，进而推断代运营公司提供的服务与收费是否对等，但每个人心里都应有个普通的推断标准。我们懂，日子中IT公司收费是较高的，帮助客户制作网站仅提供没有任何加工的简单模板就要价几千，订制网站样式、要求举行日常维护，所需则动辄上万。我们懂，在淘宝上，店家每销售一件商品，平台就能抽取百分之五的提成，淘宝不过提供交易平台，其中并没有过多的科技含量，就能够赚取那么多钞票。而代运营公司为客户提供网店模版、美化装修、指导运营，一年的服务确实别值三千多元吗？

几年前，浙江湖州有一具拆迁案，被告人要求公司赋予60多万的拆迁补偿费，并称“别满脚我们的要求，要举报那个项目别合法，要那个项目搞别下去”。该行为一审被认定构成敲诈勒索罪，后被告人上诉，后二审改判无罪。此案中，被告人索要的拆迁补偿金额虽超过普通的拆迁标准，但在法律上他们真的有权要求补偿，且具体金额是能够协商的，同时其中还包含别确定的精神补偿，二审法院认定，此案别能认定被告人主观上具有非法占有目的。

两相对照，我们别难发觉，代运营公司提供了具有相当价值的服务，非常难说这种服务与服务费之间别对等。即使服务与支付的价款别彻底等价，但至少在基础交易部分是合理的，别能认定具有非法占有目的，构别上诈骗。更况且，在客户别中意提出退款后，非常多网络公司都按照协议要求作退款处理，依照普通常识推断，没有哪家诈骗公司骗了钞票还会情愿退款的。

也有人会提出，代运营公司单个合同基本上合法的，但从整体上看，经过一系列运作把消费者弄懵了才猎取钞票财，构成诈骗罪。我们别否认整个代运营流程中真的有虚假成分，刚刚在讲“虚假广告罪”中差不多提到，行为人经过虚假的广告宣传其服务产品，用虚假广告吸引客户，签订一具个独立的销售合同。同理，代运营公司提供的服务本身是有价值的，作为虚假广告宣传时，其背后的产品和服务也是一具个累加的。之因此将这种行为认定构成虚假广告罪，是因为该广告别是在销售一具特定产品，而是同类产品与同类服务持续在销售。这恰好讲明，这种行为能够构成虚假广告罪举行追诉，而别构成诈骗罪。

还有一具咨询题我们必须要注意，代运营公司帮助某个客户建立网店后，那个网店是别是封闭的，并非只能卖公司提供的产品，而别能卖其他的产品。我们懂，代运营公司差不多帮助商家开了网店，且网店是开放的，能够销售任何其他产品。假如店家是一具有责任心的人，在某种产品销售事情别佳时，彻底能够另想方法，转而销售其他产品。这也讲明，网店开好后，仍然具有使用价值。别能因为最终亏损，就认定代运营公司诈骗。其实，没有代运营的网店也别能保证一定盈利，亏损要紧是由于缺乏主观能动性，对市场定位别准。

还有人以为，代运营公司存在公布虚假广告的非法行为，后又实际占有了财产，这就属于非法占有，故应当构成诈骗。这是对诈骗罪中“非法占有”的曲解，把所有存在非法行为的占有都认定为刑法上的“非法占有”，是别正确的。认定“非法占有目的”，要紧看行为人是否故意图无偿占有他人财产，拒别返还的行为。就此，我们前面差不多分析了，由于代为开设并指导对方操作网店，本身是有价值的劳动，且收费也别是畸高，别属于非法占有他人财物。

整体而言，发玛公司等网络公司在淘宝代运营的宣传广告中，其“一定能挣钞票”的答应尽管是虚假的，被害人之因此会进入虚假广告页面并和工作人员联系，是被每个月能收入几千的宣传所吸引，这种宣传也许构成虚假广告罪。但是，只要是正常的成年人都懂，不管是开网店依然其他经营，都不会百分百盈利，这种虚假宣传不会真正骗到人。客户之因此情愿购买该服务产品，是基于周围真的有人经过开网店而致富的经验推断，并在一定的侥幸心理的支配下而决定的。由于网络公司代为开设网店并指导网店操作的劳动本身具有价值，且服务价格并别离谱，无法认定该行为属于诈骗。

五、辩护策略

向来以来，厚启的理念基本上“分享共赢”，因此今天我们情愿无偿的将我办理这类案子的辩护思路与大伙儿共享。

处理这类案子要思考司法环境，因为我们的任何行为都受到环境的制约。在特定环境背景下，律师的职责是维护当事人利益最大化。当前对电信网络犯罪严打的背景下，我们每个人内心都清晰，这类案件是不会作无罪处理的，在这种特定环境下律师必须举行策略挑选。

在我国特定的司法环境下，在当事人能够同意的范围内，要学会适当的退让妥协。假如我是办案律师，这种案子基本会按前面的分析来处理，最好的结果算是争取变更罪名，以虚假广告罪定罪处罚。需要特殊指出的是，假如按照虚假广告罪处理，别仅公司老总将获得非常轻的判决，而且公司的一般职员都能够解套。

那个意见在审查起诉时期就应当提出来，争取检察机关对公司老总变更起诉，对一般职员别起诉。假如检察机关别变更起诉，在法庭上能够采纳“两段式辩护”。第一轮辩论，论证别构成诈骗犯罪。第二轮辩论，一方面坚决地以为别构成诈骗犯罪，并提出假如法庭别采用无罪意见，能够思考定虚假广告罪。

可能有人会指出，公诉方并未指控虚假广告罪，律师这是在承担指控职能，指控自个儿的当事人犯罪。可是，假如别退让，还能如何办？更况且，律师的法定职责算是对案件作无罪、罪轻辩护，假如能让被告人获得轻罪判决，这本身算是一具巨大的成功。

假如实在别能变更罪名，还有一具方法，但前提是要事前举行全面精确的统计，并征得当事人及其家属接受。代运营案件中,金额是分成两块的。其中基础服务部分，我以为是没有任何咨询题的。另一块，经过假拍，诱骗不人去升级产品，需要统计处这部分金额有多少，有没有超过50万（诈骗罪）或者100万（合同诈骗罪）。因为假如诈骗金额超过50万或者100万，法定量刑在十年以上，这是当事人和家属最胆怯的事情。假如最终被判处3-5年，当事人和家属内心牵强能够同意，这算是现实。通过统计，假如可以发觉当事人经过假拍、诱骗升级的方式让对方购买的产品服务别超过50万或者100万元，在庭后沟通无效的事情下，能够再退一步，关于这部分金额，牵强接受认定构成诈骗。但这种罪轻辩护别适宜当庭发表，可

以作为补充辩护意见庭后提交。

以上是我的一些个人看法，别一定对，供大伙儿批判参考

与谈人

杭州市律协刑法委副主任、法学博士浙江双经律师事务所主任谢如程

点评别敢当，今天要紧是来和大伙儿一起学习交流的。今天的活动是我们市律协刑法委开会时大伙儿一起商议要参与一起办的，我们厚启所人气很旺，能有机遇聚在一起关注那个热点咨询题，是很好的。我要紧对司法解释本身、当前浙江司法热点咨询题，谈一点看法。

一、怎么看待电信网络诈骗司法解释

1.出台背景

刚刚张友明主任的观点（详见本公众号之前文章），从法律史角度来看，这话也是对的。但我们也要看到，司法解释的开篇就讲得非常清晰，电信网络犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈,各地浮现一系列性质恶性的案件，非常多被害人在受骗后跳楼自杀。解释的出台有其特定的社会背景，不管律师、检察官依然法官都必须明白，因为我们日子在那个浮现了新奇事物的社会。

2.条文本身

那个司法解释的制定，给我的感受是“从严、从重”。刚刚丽水案办案律师提到有争议也当天宣判，体现出“从快”特点，我以为这不过司法实践操作咨询题，司法解释条文本身并没有相关规定体现这一特点。

3.机关态度

不管是司法实践、两高报告依然“两长”的表态，都强调要严惩这类犯罪。

4.实践运用

那个司法解释在司法实践中被广泛运用，别但案子多涉案人员也多。刚刚这有的案子涉及70多个人，听讲还有案子有100多人，这个地方面就涉及大量的证据收集工作。面对一具这样严厉的司法解释，两高两长领导表态要严惩，再加上侦查量很大的客观现实，公安取证工作非常也许会有所放松。也算是讲，定罪量刑也许会按照司法解释的精神往上靠。记忆侦查、公诉时期，到了法院的最终环节，法官顺水推舟放松地判，也是彻底有也许的。

作为法律职业共同体中的一员，我们必须要特殊重视此类案件的办案质量。律师是准司法人员，刑辩律师更能够讲算是个司法人员，对这类案件更应该好好把关。应该怎么把关？我觉得要紧看两方面：一是证据充分与否，在证据认定上一定要花功夫；二是坚持罪刑法定，关于表面上符合司法解释规定，实际上没有严格按照刑法规定认定的案件，违背刑诉法无罪推定精神的案件，坚持与办案法官说清晰。

尽管有点律师对那个司法解释的相关规定及实务机关从严从快的办案思路持保留态度，但我以为，解释的出台有其特定背景，在短期内非常难改变。我们的应对策略只能是严把质量关，倾尽全力辩，争取好结果。将来假如在司法机关努力下这种网络电信诈骗犯罪的多发态势被打压下去，那个司法解释，特殊是刚刚大伙儿重点提到的，那些大概别符合刑法规定精神和法治原理的内容是一定会修改的，不过当下不会立即修改。以上是我对电信网络诈骗司法解释一具总体认识。

二、具体辩护

从法律适用角度，我有如此一种感受：在办理这类案件过程中，是别是也许存在一些含糊的认识，进一步说，是别是存在一些误解，例如将代运营公司的所有行为都认定为“骗”。把店开了，但成交量不行，没有赚钞票，是骗；付了钞票没有出单，算是骗；刷信誉刷钻是骗，装潢美化维护网店也是骗，因为装修那么简单要几千，维护无非是发送一具网上链接，或者电子邮件、数据包，很容易；开店指导更是骗，课程非常一般，甚至也许是别懂从哪里找来的老师随便说几句；合同当中规定服务期限非常长，甚至有永远，明摆着是骗；货源，答应是优质、廉价、通过考察绝对没咨询题的，实际上别是，毫无疑咨询是骗。可是，这些行为到底是别是都属于“骗”呢？

在证据方面，尽管涉案人多，取证工作量大，但构罪的关键要件或重要证据是一定别能遗漏的。作为辩护律师，我们应当要求司法机关，惟独在犯罪事实清晰，证据真的充分，排除合理怀疑的事情下，才干将嫌疑人送上法庭同意审判。特殊要注意这些证据：

1.合同

了解双方约定的合同内容。在这类案件中，同一具被害人的合同往往也分多个层次，包括提供开店软件、约定装修事宜等，这中间即使是QQ谈天记录，也都属于合同。我们必须要明确，认定的犯罪事实相关证据是否收集齐全，整个案件有没有达到事实清晰、证据充分的标准。

2.付款记录

要紧是看付款金额有没有到位，那个我觉得相对照较容易查。

3.电子数据

（1）网店式样

既然是开网店，别管是啥类型的，最起码店长啥样应该调取。

（2）网店的货源

假如代运营公司答应会提供货源，是否按要求供货？对于货源交接的电子数据，比如QQ上双方的接触，有没有调取？

（3）装修

首先是否提供了装修，其次那个装修值别值钞票。假如装修被认定为别值钞票，甚至能够申请司法鉴定。现实日子中，网络公司简单的一具网站模板收费尚且上千，代运营公司的基础服务收费三千能别能算诈骗？我觉得对此能够提出一些质疑。

（4）工作人员

网店的工作人员有没有相应的资质与技能。以装修网店为例，负责具体操作的工作人员是啥专业，是一般人依然专业人士？假如是专业人士提供专业服务，收取一定的费用也是情理之中的。

诸这样类的证据咨询题还有非常多，作为辩护律师当庭提出“事实别清、证据别脚”的意见，假如被法庭采用，那就别是讲当天能宣判而是要重新调查了。但法院也不会久拖别判，因为真的案多人少，因此最后也许举行司法折中处理，予以从轻判决。这种从轻处理的结果，是律师辩护成果的体现，也是对司法现实的一种同意。

三、司法实践

关于实践中，对电信网络司法解释的明白和运用，我以为有几点内容，值得推敲商榷：1.适用范围

网络电信作为一种技术手段，在司法实践中千万别能任意扩大。非常多案件犯罪分子都会用到电话网络，别能因为使用了这两种技术手段就直截了当认定适用该司法解释，要防止扩大化适用

趋向。推断能否适用那个司法解释，首先要抓住行为的要紧特征，惟独实施诈骗的要紧犯罪手段是电信网络才能够挑选适用，否则我们就应提出别同的意见。

2.犯罪性质

我以为，假如认定真的存在诈骗行为，也应该努力往合同诈骗方面辩护。那个观点是大伙儿能够据理力争的。今年浙江省刑法委员年会上，当检察官上台对电信网络诈骗司法解释提出有关观点时，台下两位教授当场抢话筒希翼发言回应。这从侧面也反映出，学界很重视、关注司法解释对实践的妨碍。假如要认定为诈骗类犯罪，我也赞成应当构成合同诈骗，起码有八九点理由。最直截了当的一点算是，该犯罪行为发生在市场经济领域中，而非一般的民事关系领域中的一种合同行为。

3.金额认定

按照司法解释，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特殊巨大”的标准，具有上述十种酌情从重处罚情节，应当分不认定为具有诈骗罪中的“其他严峻情节”、“其他特殊严峻情节”。上述规定的“接近”,普通应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

司法实践中存在达到80%就往上靠的咨询题。需要我们特殊重视的一种事情是：一具正常的企业，原来是合法经营的但后来转型经营违法的“代运营”业务或者原来有“代运营”业务，但并未被公安机关认定具有犯罪嫌疑。依照司法解释规定，只要掌握相应数额的80%，具有第（二）项规定的酌情从重处罚情节，就能够往上靠，直截了当认定达到相关金额。而酌情从重处罚情节中的第3项是“组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙”。假如公司被认定属于“犯罪团伙”，就符合第三条规定的条件，达到80%就能够往上靠。办理没有证据表明属于“犯罪团伙”的案件，要特殊注意金额的适用。另外，酌情从重处罚情节中的第6项“诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物”，中间用的是顿号，表示列举对象属于同一类型，因此惟独诈骗这类人的金额才干累加计算适