国际法与国内法的关系

国际法与国内法的关系第一节关于国际法与国内法关系的理论对于国际法与国内法的关系，即两者是属于同一法律体系还是属于两个不同的法律体系以及如属于同一个法律体系何者效力优先的问题，在国际法学界一直存在不同的看法，形成了不同的学说。一、一元论一元论(Monism)学者强调两者间的共性，认为国际法与国内法属于同一法律体系的不同组成部分。他们所提出的论据主要在于:第一，从主体方面来看国际法和国内法所约束的归根结底都是个人的行为;第二，国际法和国内法在法律本质上都是不顾法律主体的意志而具有拘束力的命令;第三，国际法和国内法是一个法律概念的两种表现。①基于对国际法与国内法相互间地位的不同认识，一元论学者又分为“国内法优先说”和“国际法优先说”两派。“国内法优先说”主要盛行于19世纪末至20世纪30年代的德国，主要代表学者为德国国内的国际法学家如耶利内克(Jellinek)、佐思(Zom)、考夫曼(Kaufman)、温策尔(Wenzel)、伯格居姆(Bergholm)等。国内法优先说主张在国际法与国内法的相互关系上，国内法的效力高于国际法，国际法的效力根撅于国内法，从属于国内法。国际法只是适用手国家对外关系的国内法的一个分支，即国家的“对外法律”或“对外公法”。国内法优先说深受黑格尔“国家至上，、“绝对主权”的思想③影响，并体现了当时德国国家主义的政治动向，将国家意志绝对化.无限地扩大国家主权.从根本上取消国际法存在的地位和价值。在国际关系实践中如果任何国家都能够以本国国内法来决定、支配国际法.将自身意志强加于他国和国际社会，便不可能存在有效的国际法律秩序。国内法优先说受到大多数国际法学者的批评，已经为现代国际法学界所摒弃。②耶利内克在其于1880年所发表的《论条约的法律性质)一文中提出“自我限制”的表现。每个国家享有绝对的主权，有权决定在什气国际法是国家的主权宜志决定完全是自己的事情，完全以自己的法律为转移.其承担的国际义务。转引自赵建文:《国际法新论》，么条件下以及如何受国际法的拘束。这种国家在任何时像都有权以与国家和益不符为理由解除法律出版社，2000年，第39页。③黑格尔的国际法思想集中体现在其《法哲学原理》一书中，认为国家的对内主权与对外主权相比，对内主权是第一位的和决定性的。“国际法优先说”兴起于第一次世界大战之后，主要代表学者有社会连带法学派的代表人物法国学者狄骥、波利提斯和规范法学派的代表人物美籍奥地利学者凯尔森(Kelsen)，以及奥地利学者菲德罗斯(Verdross)、英国学者劳特派特(Lauterpacht)、孔兹(Kunz)、美国学者杰赛普((leserp)等。国际法优先说主张国际法与国内法同属于呈金字塔式规范结构的一个法律体系，在这个法律体系中，任一规范的效力都来自于上位阶规范，如国内法中契约的效力来自法律，法律的效力来自宪法。而在国际法与国内法的相互关系上，“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突”，国内法律规范派生于国际法，其效力低于国际法并受制约于国际法，国际法本身的效力则是根据于“条约必须遵守”这一“最高规范”(或称“原始规范”)。①国际法优先说强调国际法在效力上的绝对优先地位，使国际法成为“超国家法”，导致对国家主权的否定，同样不符合于国际社会的现实。二、二元论对于国际法与国内法的关系，二元论(Dualism)学者认为国际法产生和适用于国际社会，国内法产生和适用于国内社会，两者之间存在根本性的区别:国际法的主体主要是国家，而国内法则一般以自然人、法人为主体;国际法的调整对象主要是国家与国家之间的关系，而国内法的调整对象则是国家与私人以及私人之间的关系;国际法的渊源主要是条约和国际习惯，而国内法的渊源则主要是国内判例或成文立法;国际法的效力根据是国家之间的协调意志，而国内法的效力根据则是一国意志;国际法主要依靠各国自觉遵循，而国内法则由统一的国内司法机关来强制实施。基于以上区别的存在，“二元论”学者认为国际法与国内法分别属于互相平行、彼此对立的两个不同法律体系。国际法所调整的仅限于主权国家之间的关系，是为主权国家创设权利和义务的法律，而国内法所调整的是本国权力管辖之下的法律主体之间的关系，两者之间不发生彼此隶属关系。持二元论的主要代表学者有特里派尔(Tripel)、安齐洛蒂(Anzilotti)、奥本海、沃尔兹(Walz)等人。二元论过分强调了国内法与国际法的差异而忽视了二者之间的内在联系，以致造成二者的对立。三、国际法与国内法关系的对立统一我国学者历来对西方学者解析国际法与国内法关系的一元论和二元论都基本上持否定态度认为这些学说或者忽视了国际法与国内法形式上的对立，或者偏于强调两者的区别，“都不能正确地表明国际法与国内法的关系。”“国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说是彼此对立。”②正确分析国际法与国内法的关系，应当既考虑两者间的对立，也看到两者间的联系。“以法律和政策的一致性的观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的”。③从对立的方面看，国际法与国内法在适用范围、法律主体、调整对象、渊源形式、效力根据、实施方式等诸多方面存在显著差别，是两个不同的独立的法律体系。但国际法与国内法也存在着某些客观共性:制定者都是国家;都在一定的社会关系中发生法律规范作用;都有一整套原则、规则和制度来调整其适用对象间的关系;都具有强制力来保证其实施。④因此，国际法与国内法间既互相独立、互相制约，又互相联系、相互渗透和相互补充。这种对立统一关系具体体现在:1.内容上的互相渗透性在一定条件下，国际法与国内法可以互相转化。一方面，国内法如能得到国际公认可以转化为国际法。在国际法形成和发展的历史进程中，深受人类社会成熟在先的国内法的影响，国际法中的许多原则、规则和制度都是来自对相应国内法的吸收。在国际法原则方面，国家主权平等原则、不干涉内政原则、善意履行国际义务原则是从国内法中的“平等者之间无管辖权”、“不干涉他国内政”“约定必须信守”等原则逐步演变形成的。在国际法的具体部门法中，许多具体的制度规则也都是在借用和援引相应的国内法概念和规则的基础上而发展起来的。⑤如外交与领事关系法中的常驻使节制度、特别使团制度、外交特权与韶免的规则，领土法中的时效、先占等领土取得方式、关于边界划分的舰则，条约法中关于条约的缔结、解释和保留制度，战争法中对欧洲各国近现代陆战、水战及空战规则和城例的编接等。另一方面，通过各国立法机关特定的立法程序，国际法的原则和规则也可以转化为国内法，使国内法得到充实和发展。如1961年《维也纳外交关系公约》生效以后，世界各国纷纷采用公约的规定来确定本国外交特权与豁免规则的具体内容;而1982年《联合国海洋法公约》通过并生效后，许多国家便相继根据公约关于各个海域的规定来确定本国不同海域的范围和相应制度。2.实施上的互补性国际法服务于国家间的对外政策，国内法服务于本国的对内政策，既有分工又有互补。国际法中统一原则和规则的实施需要从各国的国内法得到补充和具体化，如关于人权保护国际规则的贯彻实现往往要通过国内法的具体规定。而国内法对一些具体问题规定的实施也需要来自国际法的配合。由于国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系以及由这两种关系体现出来的国内事务和国际事务存在着密切联系，它们往往互相交叉，如私人国籍的冲突、对跨国犯罪的管辖引渡和惩罚、外交人员和领事的特权与豁免等问题既是国际事务也是国内事务，国际法和国内法中都有对这些事项的规定，在实施上也相互补充。3.效力上的各自独立性国际法与国内法有着各自不同的适用范围，应当相互尊重。一方面，国家在制定国内法时，应考虑国际法原则和规则的要求，不应违背所承担的国际义务，不能以国内法为依据去改变国际法的现有原则、规则和制度。如果国内法超出特定范围而与国际法相冲突，国家应负违反国际法的责任。根据(维也纳条约法公约》第26,27条，“凡有效之条约对其各当事国具有拘束力”，除明显地违背具有基本重要性的国内法关于缔约权的规定外，“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。另一方面，国际法不能凌驾于各国国内法之上，不能任意干预各国自行制定的国内法。国际法的规则与制度未经主权国家的认可不能直接适用于该国的国内法律关系。“如果国内法与国际法相冲突，公认的原则是，国家应负其违反国际法的责任。在这一点上，而且仅仅在这一点上，可以说，国防祛是优于国内法的。”①(联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”同时，国家在参与制定国际法时则应考虑到国内法的原则立场，并尊重他国的主权和国内法律制度，尽可能避免所制定国际法与既存国内法发生不必要的冲突。第二节关于国际法与国内法关系的实践国际法和国内法互相联系、互相渗透、互相补充和相互独立、相互制约的对立统一关系反映到实践中，体现为国际法如何在国内发生效力和国内法对国际裁判有何作用两个问题。一、国际法在国内法中的适用国际法在国内法中适用的本质，是国家对其国际义务的承担。只有国际法的统一规则在各国国内法中予以适用，国际法才能真正发挥调整国际间关系的作用。原则上，国家有权决定是否以及如何在其国内适用国际法。即关于国家通过什么程序使国际法在国内发生效力，各国国内法院应如何适用国际法规则，国际法与国内立法发生冲突时如何处理等具体问题，一般都取决于各国国内法特别是各国宪法的规定。《一)国际习惯在国内法中的适用由于国际习惯法规则的不成文性以及内容上的弹性，一般与各国国内立法不会发生明显冲突，大多数国家对于国际习惯法中的强行性规范在国内的实施都采取了比较宽松的态度，规定只要不与现行国内法相抵触即可作为国内法的一部分予以直接适用。但如果国际习惯法特别是国际习惯法中的任意性规范与国内法存在明显的不可调和的冲突，则各国的态度有所差异。法国1946年宪法和1958年宪法均确认国际习惯法规则在国内的效力，但以不与国内立法冲突为限。实践中法国普通法院一向有着适用国际习惯法规则审判案件的传统，并往往尽可能将国际习惯解释为不与法国国内立法相冲突。荷兰宪法规定国际习惯在荷兰具有法律的效力，法院可以直接适用。但在国际习惯与荷兰法律相冲突时，以国内法优先。英国将国际习惯法规则看作国内法的一部分，可以在英国直接适用。但英国法院在适用这些规则时，要受到两方面的限制:一是这些习惯规则不能与现有的或以后产生的国内成文法柑冲突;二是这些习惯规则的适用范围一旦为有终审权的英国法院所确定，所有英国法院均受该项确定的约束。①日本宪法规定国际习惯法规则一经确定，不需再经过其他立法程序即当然具有国内效力。②美国法律对国际习惯在国内法中的适用没有具体规定，但曾有判例将国际习惯作为国内法律对待。③也有少数国家不仅明确国际习惯法可以在国内法中适用，而且在冲突时具有优先地位。如意大利宪法第10条规定:“意大利的法律制度，符合公认的国际法规范”，而德国宪法第25条也明确规定国际习惯法规则的效力在德国法律之上:“国际法的州般规则构成联邦宪法的一部分、此等规则之效力在法律之上，并对联邦领土内居民直接发生权利义务。”针对国际习惯法的不成文特点，德国宪法第102条规定:“诉讼进行中如关于国际法规则是否构成联邦法律之一部分，及其是否对个人产生权利义务发生疑义时，法院应请求联邦宪法法院裁判。”(二)国际条约在国内法中的适用国际条约是国家间的明示协议，是国际社会的行为准则。国家必须严格履行和实施所缔结条约，否则即应承担相应国际责任。但对于国际条约在国内的具体实施方式，各国的做法区别甚大。实践中国际条约主要通过三种方式在国内发生效力:1.“采纳”(adoption)也称纳入，是指在宪法或法律中予以统一规定，把国际条约视为国内法律体系的一部分，在条约于国内公布或于国际上生效的同时即开始在国内自动生效并可以在国内适用，无须将其转变为国内法的形式。采纳是直接适用国际法的方式，采取此种方式的有法国、瑞士、荷兰、日本等国。法国1958年宪法第55条规定:凡经正式批准而公布的条约，无需经过其他立法程序，即使与国内法冲突亦具有法律效力。瑞士宪法第85条规定:条约不需经过立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。荷兰1983年宪法第65,66条规定:国际条约经公布后在荷兰对任何人均有拘束力;正在施行的法律规定，如果其适用将与该法律制定以前或以后公布的国际条约相抵触，应不予适用;条约不但优于荷兰国内一般法律，而且优于宪法。日本1946年宪法第98条第2项规定:凡是根据宪法程序缔结的条约与国际习惯相同，不需经特别立法程序就当然具有国内法上的效力。上述国家采取采纳制度并不是规避立法机关的权威。通常的情况是，条约在缔结过程中，就已经得到了各国国会的同意或准许。2.“转化”(transformation)是指国际条约不能直接自动地在国内适用，而必须通过立法机关的立法行为将国际条约转化入本国法律体系之中成为国内法后才能予以适用。在转化方式下，国家是通过执行所转化后的国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法，因此也被认为是间接适用国际法的方式。采取转化方式的国家有意大利以及英国、加拿大、澳大利亚等普通法系国家。这些国家的法律体制严格格守立法机关对立法的垄断权，如果承认国际条约可以在国内直接适用，等于承认行政机关(或国王)可以不经议会而立法。按照意大利的法律，议会授权总统批准国际条约和命令执行国际条约是两个不同的立法行为。国际条约经过议会许可、总统批准后，只发生国际法上的效力。这样的国际条约须再经议会命令执行，才被接受为意大利的国内法，国际条约的规定才能成为国内法的规定。①根据英国法律规定，条约只有经议会的立法程序后才能在国内适用。条约“如果影响私人的权利，或者一般地需修改现行法律以履行条约，在英国法院能使条约所要求的法律变动具有效力以前，法律的必要变动必须是国会采取行动或国会法案授权的对象”。①根据英国宪法规定，对外条约的谈判、签字与批准的权力属于国王，而立法垄断权专属于议会。因此，虽然条约一经英王签订和批准，在国际法上便对英国具有拘束力，但是条约能不能为国内法院适用，仍取决于英国议会的立法。如果议会立法使条约在国内法上生效，则国内法院可以适用;如果条约的效力为议会法令所废除，则国内法院不得适用，国内私人也不能援引条约作为在国内法院主张权利或义务的根据。②如在1880年的比利时国会号案中，比船与英般盛挂面将英船摘沉.英国要求比姗予以路偿。比利时根据1876年的英比条约认为该船月于可以享受翻免的国家财产。但英国法院认为此条约未经议会同惫，不能适用于英国法院。由此在国家关系上产生违约的后果，由英国国家承担国际责任。转化和采纳作为国际法在国内法中适用的两种不同方式，具有不同的适用范围和法律效果。③主要区别在于:(1)在对象上，转化主要是指条约的转化，一般不适用于国际习很和一般法律旅则，因为后者没有前者所具各的明确性和其体性，不便于国家立法。而采幼因勿僻国内立法而可适用于条约、国际习惯和一般法律原则。(2)从法律效力的很据来着，转化后的国际法成为日内法的一部分，其效力来抓于国家。而采纳后的条约、国际习傲和一般法律原侧仍然是国际法，其效力的根据仍然是国家间的协调意志。(3)从法律主体来着，转化后的国际法由于经过了国内立法等程序，其主体为单一的国家，即国内法律关系中的国家。而采纳由于并未经过“二次立法“，其主体未变，即仍然是国际法的主休。(4)从内容来粉，转化后的国际法可铂并不包括转化前国际法的完整内容，因为目家在采取立法等转化描施时往往会根据本国国悄对有关国际法的内容加以调整。而采纳一般不对国际法的内容加以润整。3.混合是指有些国家根据国际条约的性质或内容同时采用采纳和转化两种方式，有些条约可以在国内直接适用，有些条约则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。采取混合方式适用条约的最典型的国家是美国和德国。美国宪法第6条第2款规定:“本宪法与依本宪法制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结条约均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相冲突，各州法院的法官均应遵守而受其约束。”上述规定原则上将美国国家所缔结的条约置于与联邦法律相同的地位，任何州的宪法鱿法律与条约相抵触时，条约优先。但并不是所有条约都能在美国直接适用，在美国司法实践中将对外所缔结的条约区分为“自动执行条约”(self-executingtreaty)和“非自动执行条约”(nonself-executingtreaty)两种类型，只有自动执行条约才能与国会制定的法律处于同等地位，可以在美国国内由法院加以直接适用，而非自动执行条约则要通过某种立法行为—通常是通过一个履行条约的立法予以转化后才能在国内实施。如果自动执行条约与联邦法律之间发生冲突，则适用后法优于前法的原则。至于自动执行条约与非动自执行条约的区别，涉及到对条约的解释问题。根据美国法院判例的解释，自动执行条约一般是指条约或条约中的某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法而可以自动生效的条约。①例如，在美国加利福尼亚州最高法院1952年审理的塞弗吉诉加利福尼亚州案中，原告塞弗吉为日本人，根据加州当时的移民法，日本人不能成为美国公民。在此背景下，原告的地产被没收，因为加利福尼亚州的“外国人土地法”规定未取得美国国籍的外国人不得取得土地所有权。原告首先主张加利福尼亚法律违背联合国宪章有关人权的第55条“联合国大会应促进不分人种、性别、宗教等差别的所有人的人权及基本自由的遵守”和第56条“为达到该目的会员国承诺与联合国采取共同或单独的行动”规定的精神，因而无效。最高法院认为宪章第55条只规定联合国应促进对人权与基本自由的尊重，第56条只是规定会员国应与联合国合作以促进对人权与基本自由的尊重，缺乏命令性和确定性，不具有自动执行条约或条款的性质。作为对比，最高法院列举了联合国宪章第105条关于联合国及各会员国代表在所有会员国领土内享有特权和豁免的规定，认为只有这样具有明确性和直接适用性的条款才能视为自动执行条约或条款。实践中自动执行条约包括引渡条约、规定领事权利的条约、规定最惠国待遇的条约、惩治走私的条约等。非自动执行条约是指那些只规定一般性义务，只使政治部门承担政策性的拘束，不具有可操作性，法院无从直接适用，必须经过国会两院通过立法予以补充或具体化才能在国内适用的条约。实践中非自动执行条约包括涉及国家财政预算拨款的条约、规定关税贸易问题的条约、需要改变美国现行国内法的条约、处分美国财产的条约、任命政府委员会的条约等。1992年，美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明，宣布该公约第1-27条的规定为非自动执行条款。根据德国宪法，条约的国内适用应根据条约是否能够自动执行而定，自动执行条约的适用不必再经立法程序。“规定德国的政治关系或涉及联邦立法事项的条约，必须以联邦法律形式，取得在任何特定情况下都有权进行这种联邦立法的机构同意或参与才能缔结。”这些条约从联邦立法中获得在德国法律体系中的效力，因此同联邦法律处于同等地位，发生冲突时适用后法优先原则。“至于行政协定，则可准照适用有关联邦行政的法律条文。”(三)我国关于国际法适用的实践我国宪法未对国际法在国内的地位和如何适用的问题作出一般性的规定，但从宪法对条约缔结程序和缔结权力的规定来看,③如(中华人民共和国宪法》第67条第7款:“全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”;第81条:“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定批准或废除同外国缔结的条约和重要协定，’;第89条第9款:“国务院同外国缔结条约和协定”等条款规定。国际条约在我国法律体制内大体享有与法律同等的效力。而在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)等部门法中则有着关于国际法适用问题的具体规定。根据有关法律的规定和我国的实践，我国对于国际法的适用有着适合于国情的自有方式。1.关于国际惯例在我国的适用我国现行法律未对国际惯例在我国的一般适用作出规定，只是明确了民商领域的国际惯例在我国的效力既低于条约，也低于法律。《民法通则)第142条第2款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”在《中华人民共和国海商法》中也有着基本相同的规定。根据上述规定，民商事领域的国际惯例只有在法律和条约没有规定的条件下“可以适用”，即只有通过适用才有法律拘束力，而非具备当然法律效力的必须适用。2.关于国际条约在我国的适用(1)直接适用国际条约。如《民法通则》第142条规定:产中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”再如《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条救除外。”239条规定:“对享有外文特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。”此外在《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》等70余项法律法规中也都有着类似规定。在这些法律法规所调整的范围内，凡是我国所缔结或参加的有关国际条约均可在国内予以直接适用，无须再制定国内法予以转化。若有关条约同中国国内法的规定相冲突时，优先适用条约规定，但中国声明保留的条款除外。(2)间接适用国际条约。即根据所缔结或加人国际条约的规定修改、补充或制定新的国内法，将有关国际条约转化为国内法予以适用。这样做的月的主要在于可根据我国国情对条约内容作一些变通或补充，同时也更加摘楚、明确，更有利于条约内容在国内的实施。例如根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、(国际民用航空公约》、《联合国海洋法公约》，我国1986年制定了‘《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、1