对于行政别作为

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论文摘要

《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定，行政相对人能够申请行政机关履行爱护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者别予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或别予答复的；要求依法发给抗恤金而别依法发给的，在这些事情下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政别作为，普通以为侵犯相对人身权、财产权的别作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都能够提起行政诉讼的别作为。

一、行政别作为的分类。

二、行政别作为的特征：1、消极性；2、违法性；3、程序性；4、非自由裁量性；

三、行政别作为的构成：1、主体必须是行政出事；2、主体具有作为的行政义务；3、行政主体有履行行政义务的也许性；4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内别履行行政义务的事实。

四、要紧表现形式。

关键词：行政别作为、行政主体、行政义务、行政答应

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关别作为的案件数量蓦地上升，行政别作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人能够申请行政机关履行爱护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者别予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或别予答复的；要求依法发给抚恤金而别依法发给的，在这些事情下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政别作为，普通以为侵犯相对人人身权、财产权的别作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都能够提起行政诉讼的别作为。

一、行政别作为概念

行政别作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，同时具有作为的也许性，但却在程序上超过法定期偶尔合理期间消极的有所别为的行政违法行为。

有观点以为行政别作为算是行政主体别履行法定职责的行为，这种观点比较符合现行行政诉讼法的规定，行政别作为与别履行法定职责有一定的联系，但两者全然别是一具概念，行政别作为所包含的范围远大于别履行法定职责，假如根据现行法律规定，势必有相当一部分行政主体别履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体别履行行政合同约定的义务、别履行其对行政相对人的答应等。

不管从别履行法定职责与行政别作为的内涵依然外延来看，二者都有非常大的区不。别履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地点性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或别予答复的行为。实际上行政诉讼法所规定的也仅仅是别履行法定

职责，而没有对行政别作为做出规定。行政别作为则是指行政主体负有作为的行政义务，有能力履行而在程序上未予履行或迟延履行的的行为。行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者讲法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务要紧有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自个儿设定的行政义务，要紧形式为行政答应。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，众所周知，行政机关是依法成立的，它对外代表国家行使行政职权，同时行政机关的内部治理体制是领导与被领导的关系，下级行政机关必须服从上级行政机关的领导，所以，上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级行政机关设定的行政义务，下级机关必须履行，假如下级行政机关别履行或迟延履行，应当允许行政相对人请求司法救济，这既爱护了行政相对人的合法权益，也有利于从外部监督下级行政机关服从上级机关的决定和命令，保障政令畅通。并且，由于行政主体对外代表国家行使行政职权，所以其对行政相对人的答应以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务，在人民群众中具有很高的公信力，假如行政主体讲了别算，又别允许行政相对人启动诉讼程序，对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为予以有效监督，会使政府形象一降千丈，行政机关的公信力也会大打折扣，既别利于行政相对人的权利爱护，也别利于日后的行政治理。

从别履行法定职责与行政别作为的内涵来看，二者也有非常大的区不。别履行法定职责既包括行政主体程序上的别作为，也包括实体处理上的别作为。程序上的别作为是指行政主体对行政相对人申请爱护人身权或财产权的法定职责别予理睬或迟延履行。实体上的别履行法定职责是指行政主体对行政相对人以为符合条件的申请明示拒绝的行为，以及行政主体在接到行政相对人的求助申请或依职权发觉行政相对人需要马上获得救助的情形后，别实施救助义务或借故迟延实施救助义务的行为。行政别作为由于行政主体没有做出行政行为，因此对行政相对人的权利义务不可能产生任何妨碍，而不过维持了现有状态，明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复，因此会对行政相对人的权利义务产生别利的妨碍，它从实体上否定了行政相对人从事某一特定职业、生产某种产品、注册开办某一企业的资格，因此明示拒绝行为应当属于行政作为行为。两类案件司法审查的重点也是别同的，行政别作为的审查重点应当是行政相对人是否有提出申请的事实；在行政主体应当依职权主动履行职责的案件中，行政相对人应提供行政主体差不多懂其正在受别法行为或意外事件侵害的事实；申请事项属于行政主体行政义务方面的事实；以及行政主体是否履行了法定的程序。在别履行法定职责的案件中，假如行政主体明示拒绝，司法审查的重点应当是行政相对人是否符合法定条件；行政主体是否懂行政相对人正在受别法行为或意外事件的侵害以及行政主体是否有法定的作为义务；行政主体拒绝许可或别履行、延迟履行爱护义务的事实、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政别作为的特征

行政别作为具有以下几个方面的特征：

1、消极性。行政别作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为别履行或迟延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格根据法律规定行使权利，履行义务，行政主体既别能放弃义务，也别能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事别关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政别作为现象实际上是权利与责任严峻脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。并且由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往思考小集体的利益咨询题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政别作为。

、违法性。违法性是行政别作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，因此，行政主体一旦被认定构成行政别作为，就意味着这种行政别作何必然违法，从理论上说全然别存在合法的行政别作为，合法的行政行何必然别构成行政别作为。有的学者以为行政别作为在法律属性上属于有待对其合法性举行评价的行政行为，行政别作为在人民法院生效裁判做出前只能讲存在着违法的也许性，而非现实性。这种讲法本身应当讲没有错误，但咨询题是我们并非在探讨一具具体的未经司法确认的行政别作为案件，而是在讨论行政别作为的本质特征，笔者以为行政别作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政别作为，假如别构成行政别作为，固然别能讲这种行何必然违法。

3、程序性。推断行政主体的行为是作为依然别作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序要紧指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，别符合条件的在告知理由后予以驳回。固然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体爱护人身权、财产权的案件。行政主体履行爱护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，然而在行政主体没有发觉相对人的人身权、财产权正在受到侵害的事情下，则需要以行政相对人的爱护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的别法侵害，能够向公安机关请求爱护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，能够向环境爱护部门请求爱护。这类案件普通属于事情紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的爱护请求后，普通应马上启动行政程序，履行爱护义务，否则便构成行政别作为。所以，程序性是行政别作为的一具非常重要的特征。

4、非自由裁量性。行政作为的一具显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。尽管法治社会要求行政必须依法，然而由于行政治理的广泛性、复杂性和别可预见性，因此法律不会将行政治理的所有事项，行政行为的每一具步骤、每一具细节都做出具体的、可操作性强的规定，因此行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。然而在行政别作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既别能放弃履行，也别能推诿、迟延履行，行政主体在履行义务上没有挑选的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发觉相对人需要获得救助的情形后，应当马上启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在那个咨询题上别能自由裁量。

三、行政别作为的构成要件

行政别作为的成立必须具备相应的构成要件，准确明白和把握行政别作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政别作为案件的关键。行政别作为有以下四个构成要件：

1、行政别作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体也许在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它不过关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。依照我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自个儿名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。

2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但不管哪种义务，由于行政主体身份的特别性，都属于必须履行的行政义务。假如行政主体别存在必须履行的行政义务，则谈别上行政别作为。

3、行政主体有履行行政义务的也许性。尽管行政主体负有行政义务，然而由于客观条件的限制、意外事件以及别可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的缘故而别能及时履行行政义务，便别能认定为行政别作为。惟独在行政主体具有履行义务的也许性，而由于有意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才干构成行政别作为。

4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内别履行行政义务的事实。行政主体别履行行政义务在司法实践中普通表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发觉相对人的人身权或财产权需要获得爱护的情形后，全然没有启动行政程序，属于彻底的行政别作为。另一种形式是行政主体尽管启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于别彻底的行政别作为，也能够讲迟延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体尽管同意了相对人的申请，也举行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知别作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，怎么掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，尽管最高法院《对于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干咨询题的解释》规定了两个月的期限，但有点事情下别能适用两个月的规定，因此应当具体事情具体分析，司法审查既要有利于爱护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照应行政主体的实际事情，别能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到别法行为或意外事件的侵害，需要马上履行爱护义务时，在强调行政主体马上开始履行爱护义务的前提下，应当思考行政主体必要的预备时刻以及路途时刻；行政主体在别超过法定期限的事情下，向相对人答应了履行行政义务的期限，这么，行政主体答应的期限能够作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行何必须并且符合上述四个构成要件，才干构成行政别作为。

四、行政别作为的要紧表现形式

司法实践中行政别作为的要紧表现形式有以下几种事情：

1、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请别予受理或受理后别予答复；

2、在依职权的行政案件中，对受害人请求爱护人身权、财产权的申请或行政主体自个儿发觉的需要马上实施救助义务的情形视而别见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发觉相对人需要马上实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内迟延履行行政义务；

4、别履行行政合同中约定的行政义务；

5、别履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确以为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体别予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内别予答复。

二、行政别作为之救济存在咨询题

关于行政别作为的违法行为，假如别用法律来规范，这么，关于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，关于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政别作为违法更为隐蔽的侵害，关于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下落，甚至浮现直截了当伤害国家利益的别良后果。因而，行政别作为也应纳入法律调整范围，也应完美相应的救济制度。

1、行政别作为救济范围

就目前我国法律规定而言，对行政别作为之救济要紧局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政别作为的别作为。但其实，行政别作为别仅包括侵犯个XXX益别作为，侵犯公共利益的别作为，别仅包括具体行政别作为，还包括抽象行政别作为，别仅包括彻底的别作为；还包括别彻底的别作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政别作为，别仅别能对受侵犯的利益赋予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政别作为之救济范围方面，笔者以为，应将抽象行政别作为、伤害公共利益的别作为与别完

全的别作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国XXX新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自个儿权利及法律上利益之事项，关于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特殊规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起经过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定了对伤害公共利益的行政别为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政别作为的救济手段差不多穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政别作为的救济作出了明确规定。9

2、行政别作为责任主体之确定

关于行政别作为的救济途径要紧有两种：

行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的咨询题，在此仅关于别同事情下的行政诉讼责任主体之确定作一分析。

在没有通过复议时期的行政诉讼中，确定具体行政行为中的别作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度说，义务有作为与别作为之人，关于别作为义务的履行，其表征正好与关于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的别作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政别作为违法行为产生的前提条件。②其实是否存在别作为行为。该别作为行何必须基本上客观存在的，且必须是在能为而别为的事情下作出的，本文第一部分已有详述，在此别多作讲明。

③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，假如没有独立的法律地位，这么它就别具备独立承担责任的能力。并且该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政托付中，受托机关对托付事项的别作为，就别能把受托托机关为责任的主体，而应以托付机关为责任的主体，关于应由受托机关承担的责任只能在托付机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。

通过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，依照我国《行政诉讼法》第25条第2款及XXX对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者以为应作以下明白：①复议机关在法定期间内别作复议决定，而当事人中对原具体行政行为别服提起诉讼的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，假如复议机关超过法定期间内别作复议决定，应按司法解释第22条献宝

确定被告资格。②当事人对复议机关别作为别服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。然而，假如只让复议机关作被告，这么，依照《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，这么争议本身仍未得到解决，这别能别讲是一种资源的白费。因此，笔者以为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理和相对人合法权益的爱护。3、行政别作为之救济途径

关于行政别作为之救济途径，可经过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都别能直截了当解决咨询题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人别履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告别履行或迟延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也算是讲，假如相对人因行政别作为而提起行政复议或行政诉讼的咨询题的最后降足点必然会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到催促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而别能达到相对人预期的目的，并且，假如行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消逝后已无履行的必要或也许时，上术复义或判决就显的毫无意义了。我国XXX行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的对于“行政别作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政别作为诉讼形式的挑选宜采纳确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直截了当满脚相对人要求行政主体

为一定行为的请求。因此，从执法成本的角度来思考，本人以为，假如是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而关于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当给予人民法院一定的直截了当处理既存结果的权力，而别应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一具典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，能够判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，因此还有进理步完善的必要。

4、行政别作为之救济方式

行政别作为具有多种表现形式，关于别同的行政别作为，要采取别同的救济方式，具有以下几种。

①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或也许的情形。当作为义务的履行已失去事实上现的具体环境而使义务的履行成为别必要或不会时，再责令义务就会失去义意，甚至会所以而给相对人带来更大的损失。因此，这时只能确认行政别作为违法，对相对人全法法权益造成伤害的，要赋予赔偿，对有关部门及直截了当责任人要依法追究法律责任。

②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的也许和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政别作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的也许和必要，并且，关于作为义务的履行要作全面的明白，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

③责令赔偿。行政别作为尽管是事种违反法律规定的行政执法活动，但并别一定会必定导致赔偿责任的承担，除去行政别作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的伤害，这种伤害是客观存在的，而非假想的，是直截了当的而非间接的。第二，行政别作为与行政相对人的伤害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了爱护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的伤害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的伤害无法经过其他途径得到赔偿。假如差不多得到赔偿的，国家就别再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政别作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成伤害应有国家承担赔偿责任，因此司法实践和理论界关于这一咨询题的认识还别一致。笔者赞同因行政别作为而给相对人造成伤害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。

5、对别彻底行政别作为之法救济

别彻底行政别作为包括部分别履行之行政别作为和迟到之行政行为，关于这类行为的救济，要充分思考国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，举行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。

①部分别履行之行政别作为的司法救济部分别履行假如使得接着履行关于相对人已无实际意义的，甚至会给相对XXX益造成伤害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分别履行行为违法，并终结处于接着状态的行为，假如该部分别履行的行为经过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则能够责令接着履行

②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相