犯罪学课件 (修改后)行政行为论、行政立法、行政处罚

第三部分

行政行为论第六章行政行为概述行政行为概念特征及其地位行政行为概述行政行为分类效力内容行政行为效力效力要件（具体行政行为）效力时间第六章第一节行政行为的概念、特征及在行政法中的地位

第二节行政行为的分类一、依据行政行为方式和作用的不同----抽象行政行为具体行政行为

二、依据行政机关与被管理公民、法人形成的关系结构的不同----行政立法行为行政执法行为行政司法行为第六章三、以行政行为的效力范围（作用对象）的不同

内部行政行为外部行政行为四、

以行政行为受法律法规的拘束程度不同

羁束行为自由裁量行为五、以行政机关是否可以主动采取行政行为划分

应申请的行为依职权的行为第三节具体行政行为的效力效力内容公定力确定力拘束力执行力效力效力要件主体合法权限合法内容合法程序合法形式合法效力时间公定力又被称为效力先定或推定有效，是指行政行为一经做出，不论其实质上是否合法、得当，都具有被推定为合法、有效的法律效力，未经法定程序变更或撤销前，公民和组织不得否认行政行为的效力；同时，在行政复议和行政诉讼期间，没有法律特别规定，原则上不停止执行。

公定力的特征：第一，公定力是行政行为效力的基础。确定力、拘束力、执行力均来源于行政行为的公定力。

第二，行政复议和行政诉讼期间及申诉期间行政行为一般不停止执行《行政诉讼法》第56条诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……思考题：行政行为的特征及效力。行政行为的分类及意义。行政行为的合法性要件。第七章抽象行政行为抽象行政行为概念、特征

行政立法（制定行政法规、规章）其他规范性文件第七章第一节抽象行政行为概念及特征

——是指行政主体制定和发布普遍性行为规范的行政行为。行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍性约束力的行为规则。第七章抽象行政行为的范围：行政法规行政规章第二节行政立法

一、行政立法概念行政立法又称委任立法、授权立法、次级立法、准立法、部门立法。行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。1．立法主体2．立法性质3．立法目的4．与权力机关的立法不同第七章我国行政立法体系行政法规（国务院）

╱

╲规章（省自治区规章（国务院部门等）直辖市政府）∣

规章（省会所在市政府）规章（较大市政府）规章（经济特区市政府）

行政立法机关体系并不等于行政机关体系

原《中华人民共和国立法法》63条对较大的市作了明确的规定，即：1、省（自治区）人民政府所在地的市；2、经济特区所在地的市；3、经国务院批准的其它城市。国务院先后4次批准19个城市为“较大的市”（其中重庆于1997年3月升格为直辖市）：1984年10月批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市；1988年3月批准宁波市；1992年7月批准淄博、邯郸、本溪市；1993年4月批准苏州、徐州市。

新《立法法》第80条

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

第82条

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。此次立法法修改的一大亮点就是扩大了地方政府行政立法权的主体范围，由过去的49个地方政府规章的制定主体扩容为284个省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府都享有地方政府规章的制定权，有权就本行政区域内的具体行政管理事项制定具有法律效力的规范，意义重大。第七章二、制定行政法规和行政规章行政法规：定义英国administrativeregulations美国administrativerule

《立法法》第65条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

第七章

《行政法规制定程序条例》，自2002年1月1日起施行。第4条行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。程序：立项－起草－审查－决定与发布

行政法规在行诉中的地位和意义

《行政诉讼法》第63条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。第七章行政规章：定义

《立法法》第80条国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

第82条

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

第七章设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

名称

《规章制定程序条例》，自2002年1月1日起施行。第6条规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

在行诉中的地位和意义《行政诉讼法》第63条人民法院审理行政案件，参照规章。第七章三、我国当前行政立法中存在的主要问题第一．权力机关对行政机关的授权过于宽泛――立法主体多元及立法权限不清第二．行政立法超过社会承载量第三．行政立法中的本位主义

――地方保护和部门垄断第四．缺乏充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制，而行政立法恰恰最需要相对方的参与第五．立法技术上存在问题第六．行政立法成本大于其收益

尽管修改后的立法法对扩大了的行政立法权的监督和审查做出了一些回应，如通过建立备案制和限定地方行政立法权的权限来规制地方政府的行政立法权，但具体制度的搭建和落实仍然存在很大的空间。设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。第七章四、完善行政立法程序前立法程序中立法程序后立法程序前立法程序：包括制定立法规划、确定立法项目、采纳立法建议、作出立法决策、起草法案等。2000年《立法法》第57条：行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。《规章制定程序条例》第9条：国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。第七章中立法程序：专家起草论证程序、公众参与程序（听证程序）、统一公布、生效程序。

后立法程序：法的修改、补充和废止程序、立法解释程序。

立法后评估主要是指对立法的质量、效果、条款的可操作性等进行评估，由此了解立法的实际运行状况，为法律、法规和规章的修改、补充或废止提供依据。评估方式包括实地考察、召开各界代表专家座谈会、评估论证会、问卷调查、开设网上专栏等。第七章听证制度

1、行政听证(hearing)的法理渊源可追溯到英国普通法中的“自然公正原则”(Naturaljustice)和美国的“正当法律程序”(dueprocessoflaw)。在正式听证中，当事人享有如下权利：（1）由无偏见的官员做主持人的权利；（2）得到通知的权利；（3）提出证据和辩护的权利；（4）通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；（5）请律师陪同出席的权利；（6）只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；（7）取得全部案卷副本的权利。第七章2、听证在我国的主要适用范围（1）行政处罚听证（2）价格听证（3）立法听证（4）许可听证

（5）行政强制听证第七章3、听证制度的实质及其意义（1）听证制度是民主政治发展的必然结果（2）听证制度是行政管理相对方主张权利的必然产物：一是反对行政权无限制扩张，要求设置程序进行规范和控制；二是要求越来越多的权利被置于程序的保护之下（3）听证制度是使被管理者自觉贯彻管理者意图的有效手段（4）听证制度是实现管理科学化的根本途径第七章4、完善听证制度所应做的工作（1）进一步提高相对方的参与意识（2）不断加深对法律程序的重视（3）增强管理者的法律意识（4）逐步扩大听证的适用范围（5）设计合理步骤正式听证非正式听证第七章5、选择合适的参加人

※主持人

※代表选任产生方式遴选标准结构不合理

※信息不对称6、听证笔录（听证纪要对决策机关的拘束力）听证笔录应是行政决定的唯一依据。《行政许可法》第48条听证按照下列程序进行：（一）行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；（二）听证应当公开举行；

……（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。第七章第三节其他规范性文件

一、概念其他规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。二、法律效力（教材217－221页）

虽然具有普遍约束力，但不属于我国法律体系的组成部分，不能成为我国法律的渊源。

第八章具体行政行为

概念及特征主要的具体行政行为第一节行政处罚行政处罚及其基本原则行政处罚的种类和设定行政处罚行政处罚的实施、管辖与适用行政处罚的程序行政处罚的执行行政处罚法的制度创新

※确立了完备的行政处罚原则体系

※明确了行政处罚的基本种类

※合理配置了处罚的设定权

※限定了行政处罚的实施主体

※健全了行政处罚的适用规则

※实现了行政处罚程序的繁简分流

※完善了行政处罚决定的执行立法宗旨：第1条为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。行政处罚权－－相对方权利

权力－－权利公共利益－－个人利益

体现了平衡论－－赋权：设定权、实施权、自由裁量权、管辖权、取证权、决定权、执行权。控权（赋予相对方权利）：了解权、陈述权、申辩权、救济权、赔偿请求权、抵抗权、拒绝服从权、听证权、申请回避权。第八章一、行政处罚及其基本原则――具有相应权限的行政主体，对实施违反行政法律规范，应承担行政法律责任的公民、法人或其他组织依法进行的法律制裁。行政处罚与行政处分行政强制执行执行罚刑罚的区别第八章※原则:行政处罚权分离原则

设定权与实施权的分离调查权与处罚权分离决定罚款与收缴罚款的机构分离第八章二、行政处罚的种类和设定

理论上分类申诫罚（警告、通报批评）财产罚（罚款、没收）种类能力罚（责令停业、吊照）人身罚（拘留）法律上分类（第8条）

关于劳动教养法律规定※《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准

1957年8月3日国务院命令公布）

※《国务院关于劳动教养的补充规定》（1979年11月29日全国人民代表大会常务委员会第十二次会议批准1979年11月29日国务院公布施行）

※《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日）

※国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》（1982年1月）

※1995年，国务院下发《关于加强监狱管理和劳动教养工作的通知》

※《公安部关于劳动教养范围有关问题的通知》（1998年11月30日）劳动教养的性质1.行政强制措施――1982年国务院转发公安部《劳动教养试行办法》：是对被劳教人员试行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种办法。第八章全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议：

“劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”

《治安管理处罚法》76条：“……屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。第八章

2.行政处罚――1991年国务院发布的文献《中国的人权状况》白皮书：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。

《治安管理处罚条例》30条：严厉禁止卖淫嫖娼以及介绍或容留卖淫嫖娼,违者处15日以下拘留……或者依照规定实行劳动教养……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《治安管理处罚条例》32条：……第八章劳教的实际效果是行政处罚：（１）行政处罚是法律上的最终制裁，而劳教实际具有处理上的终局性（２）《处罚法》并未否定劳教属于行政处罚“行政拘留”与“限制人身自由的行政处罚”第八章３．准刑事处罚――劳教制度是以行政处罚的名义行使的准刑事处罚（1）从限制人身自由的期限看（2）从程序上看（3）从有关规定和社会舆论看（4）从被劳教人员实际所受处罚的程度看值得关注的是，劳动教养法律制度与现有法律的冲突亟待解决，按照《立法法》第8条的规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”；《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。——这一法律保留原则明确了限制人身自由最长可达四年之久的制度只能由法律规定，法律以下任何层次的规范性文件都无权规定。与我国参加的国际人权公约相冲突：

《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定：“人人有权享有自由和安全，任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。劳动教养制度的废除全国人大常委会于2013年12月28日通过废止劳教制度的决定，根据决定，劳教制度废止前，依法作出的劳教决定有效；在劳教制度废止后，对正在被依法执行劳教的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。该决定自28日公布之日起施行。这意味着已实施50多年的劳教制度被依法废止。第八章“依法取缔”行为的法律属性：行政强制执行说、行政处罚说、行政强制措施说、行政限权性行为说、刑事强制措施说、行政处罚与行政强制措施双重说等；

“责令”类:《环保法》：追缴超标排污费《人口与计划生育法》：追缴超生社会抚养费――名为征收，实为处罚。第八章设定——1.法律的设定权可设定各种行政处罚法律是设定人身罚的唯一规范性文件2.行政法规的设定权除限制人身自由以外的行政处罚设定权受到法律的限制第八章3.地方性法规的设定权可设定除限制人身自由、吊照以外的行政处罚受法律法规的限制4.规章的设定权只限设定警告和一定数额罚款的行政处罚受法律法规的限制

第14条:除……规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。案例：《道路交通安全法》中的“记分”是行政处罚吗？判断一措施是否“行政处罚”的标准？“我们认为是一种处罚措施，它不仅要求相对方作出某种特定行为，还对相对方的精神造成某种压力和损害，以致达到制裁的目的。见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社第八章三、行政处罚的实施、管辖与适用实施机关:

1.具有行政处罚权的行政机关（15条）必须是外部行政机关必须拥有法律授权在法定职权范围内行使

各级人民政府县级以上各级政府的职能部门县级以上地方人民政府的派出机关第八章２．综合执法机关（第16条）只有国务院或国务院授权的省自治区直辖市政府可以决定限制人身自由的处罚不能由综合执法机关实施第八章３．法律法规授权的组织（17条）行政机关的内部机构：如交警队行政机关的派出机构：公安派出所行政机关的临时性机构：企业单位：事业单位：社会团体：消协红十字会行业协会：律师协会足协基层群众性自治组织：居委会村委会４．行政机关委托的组织（18条、19条）第八章

适用:一事不再罚(处罚法第24条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。)

1.“同一个违法行为”与“同一类多个违法行为”的区别

道路运输违章处罚规定（试行）（交通部本规定自一九九0年十月一日起执行）第十六条在一次运输过程中，同一违章行为已由一个道路运输管理机关作了处罚的，其他道路运输管理机关不得重复处罚。

（交通部一九九0年九月二十四日发布的《道路运输违章处罚规定（试行）》废止。）

第八章道路运输行政处罚规定（1998年3月9日中华人民共和国交通部令第3号发布

2001年8月20日中华人民共和国交通部令第5号公布修正）本规定自一九九八年四月一日起施行。

第19条对当事人在同一运输过程中的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第八章第20条

道路运政机构对道路运输违法行为作出行政处罚时，应责令违法行为当事人立即改正或限期改正。限期改正的，道路运政机构必要时可以暂扣道路运输牌证，签发待理证，允许车辆继续营运，并指定违法行为当事人在规定的期限内改正，并接受道路运政机构的检查。

第八章第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《中华人民共和国道路交通安全法》,自2004年5月1日起施行.第92条货运机动车超过核定载质量的，处二百元以上五百元以下罚款；超过核载质量百分之三十或者违反规定载客的，处五百元以上二千元以下罚款。

有前两款行为的，由公安机关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除。第八章

《行政处罚法》第23条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第八章

2.据法律法规规定，对违法行为可以“并处”，而行政机关进行了单处，在作出一处罚决定后，又作出在法律允许范围内的处罚决定，不违反一事不再罚。第八章例：某年8月，某县政府为贯彻执行国家医药管理局《关于进一步整顿医药市场的通知》精神，组成了以县卫生局为主的县整顿医药市场执法组，对全县医药市场进行全面检查。8月12日，执法组在对康佳药店检查时发现该药店只办理了药品零售的“两证一照”，而在未取得药品批发的“两证一照”情况下，擅自将其购进的药品计209种批发销售给其他药店，批发销售额达5万元，数额较大，确属无证经营药品批发行为，违反了《药品管理法》等规定，由县卫生局当日作出行政处罚通知书，处罚如下：第八章（１）责令其立即停止药品批发业务，（２）没收封存仓库的批发药品，（３）罚款5000元。９月３日，执法组在将没收封存的药品运回卫生局的同时，又以行政处罚通知书认定的同一事实，适用同一条法律规定，作出行政处罚，对药店处以没收违法所得５万元的处罚。康佳药店对处罚不服，向法院提起行政诉讼。问：县卫生局作出的行政处罚是否违反了“一事不再罚”？第八章

《药品管理法》52条：未取得药品生产企业许可证、药品经营企业许可证、制剂许可证，生产药品、经营药品或者配制制剂的，责令该单位停产停业、或者停止配制制剂，没收全部药品和违法所得，可以并处罚款。第八章

3.