建设工程施工合同的效力问题

建设工程施工合同的效力问题（一）无效合同同的种类1、根据最高人人民法院《关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释》（以以下简称《解解释》）第一一条的规定，“建设工程施施工合同具有有下列情形之之一的，应当当根据合同法法第五十二条条第（五）项项的规定，认认定无效”：（1）承包人未未取得建筑施施工企业资质质或者超越资资质等级的；；（2）没有资质质的实际施工工人借用有资资质的建筑施施工企业名义义的；（3）建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的。对第一种情形，根根据《建筑法法》第二十六六条规定，“承包建筑工工程的单位应应当持有依法法取得的资质质证书，并在在其资质等级级许可的业务务范围内承揽揽工程。禁止止建筑施工企企业超越本企企业资质等级级许可的业务务范围或者以以任何形式用用其他建筑施施工企业的名名义承揽工程程。”《建设工程程质量管理条条例》第二十十五条规定，“施工单位应应当依法取得得相应等级的的资质证书，并并在其资质等等级许可的范范围内承揽工工程。”根据上述规规定，承包人人未取得建筑筑施工企业资资质或者超越越资质等级的的情形下订立立的合同违反反了《合同法法》第五十二二条第（五）项项规定，即违违反了法律、行行政法规的强强制性规定，因因此这类合同同显然属无效效合同。同时时，《解释》第第五条还规定定，“承包人超越越资质等级许许可的业务范范围签订建设设工程施工合合同，在建设设工程竣工前前取得相应资资质等级，当当事人请求按按照无效合同同处理的，不不予支持。”据此，在建建设工程竣工工前取得相应应资质等级的的，建设工程程施工合同还还是有效的。对第二种情形，根根据《建筑法法》第二十六六条第二款的的规定，“禁止建筑施施工企业以任任何形式用其其他建筑施工工企业的名义义承揽工程，禁禁止建筑施工工企业以任何何形式允许其其他单位或者者个人使用本本企业的资质质证书、营业业执照，以本本企业的名义义承揽工程。”根据上述规规定，没有资资质的实际施施工人借用有有资质的建筑筑施工企业名名义订立的合合同应属无效效合同。在实实践中，实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义的表现现形式有很多多，如无资质质的实际施工工人挂靠具有有资质的施工工企业，无资资质的实际施施工人变相作作为具有资质质施工企业的的内部承包单单位或者承包包人，无资质质的实际施工工人与具有资资质施工企业业的名义上的的联营等多种种形式。对第三种情形，根根据《招标投投标法》第三三条规定，下下列工程必须须进行招标投投标：其一，大大型基础设施施、公用事业业等关系社会会公共利益、公公共安全的项项目；其二，全全部或部分使使用国有资金金投资或国家家融资的项目目；其三，使使用国际组织织或外国政府府贷款、援助助资金的项目目。就上述工程的具具体范围，2000年5月1日国家计委委《工程建设设项目招标范范围和规模标标准规定》对对此进行了明明确：施工单单项合同200万以上；重重要设备材料料采购100万以上；勘勘察设计监理理50万以上；项项目总投资3000万以上。按照《招标投标标法》的规定定，在上述必必须招投标的的范围内，只只有经过合法法有效的招投投标程序，只只有符合法律律规定的中标标，才会形成成合法的建设设工程施工合合同。同时，《招招标投标法》第第五十条、五五十二条、五五十三条、五五十四条、五五十五条、五五十七条规定定了中标无效效的六种情形形，只要招投投标存在上述述规定的中标标无效的情形形的，所签订订的合同也是是无效的合同同。上述《解释》规规定了五类建建设工程施工工合同无效，实实际上，除了了这五类外仍仍然可根据民民法、合同法法等法律法规规的相关规定定分情况认定定合同的效力力。在建筑工工程实践领域域，除上述几几类合同无效效的情形之外外，导致合同同无效的通常常情形有：转转包、违法分分包，挂靠。下下面就该三种种情形分别作作出分析：2、转包、分包包、挂靠的认认定（1）转包的认认定《建筑法》第二二十八条规定定，“禁止承包单单位将其承包包的全部建筑筑工程转包给给他人，禁止止承包单位将将其承包的全全部建筑工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给他人。”具体对转包的认认定可以根据据建设部发布布的《关于若若干违法违规规行为的判定定》第二条的的规定，“承包单位在在承接工程后后，对该工程程不派出项目目管理班子，不不进行质量、安安全、进度等等管理，不依依照合同约定定履行承包义义务，无论将将工程全部转转包给他人，还还是以分包名名义将工程肢肢解后分别转转包给他人的的，均属转包包行为。”但是，将建建设工程中的的劳务工程合合法转包、分分包的，不能能因此认定合合同无效。《解解释》第七条条规定，“具有劳务作作业法定资质质的承包人与与总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定为由由请求确认无无效的，不予予支持。”（2）违法分包包的认定《建筑法》第二二十九条规定定，“建筑工程总总承包单位可可以将承包工工程中的部分分工程发包给给具有相应资资质条件的分分包单位；但但是，除总承承包合同中约约定的分包外外，必须经建建设单位认可可。施工总承承包的，建筑筑工程主体结结构的施工必必须由总承包包单位自行完完成。禁止总总承包单位将将工程分包给给不具备相应应资质条件的的单位。禁止止分包单位将将其承包的工工程再分包。”同样的，对对违法分包的的认定可以根根据建设部发发布的《关于于若干违法违违规行为的判判定》第三条条的规定，“凡分包工程程未在承包合合同中约定或或经建设单位位认可，施工工总承包单位位没有自行完完成建筑工程程主体结构施施工，分包单单位不具备相相应资质条件件，以及分包包单位将其承承包的工程再再分包的，均均为违法分包包行为。”

（3）挂靠的认认定根据建设部《分分包管理办法法》规定，“下列情形可可认定为挂靠靠行为：1、转让、出出借资质证书书或以其他形形式允许他人人以本企业的的名义承揽工工程；2、项目管理理机构的项目目经理、技术术负责人、项项目核算负责责人、质量管管理人、安全全管理人员不不是本单位人人员，与本单单位无合法的的人事或劳动动合同、工资资福利以及社社会保险关系系；3、建设单位位的工程款直直接进入项目目管理机构财财务；4、无资产的的产权联系，即即其资产是否否以股份等方方式划转现单单位，并经公公证。”建设部《关于若若干违法违规规行为的判定定》第四条规规定，“凡转让、出出借资质证书书或者以其他他方式允许他他人以本单位位名义承接工工程任务的，均均属挂靠承接接工程任务，包包括无资质证证书的单位、个个人或低资质质等级的单位位，通过种种种途径和方式式，利用有资资质证书或高高资质等级的的单位名义承承接工程任务务。其判定条条件是：（一一）有无资产产的产权（包包括所有权、使使用权、处分分权、受益权权等）联系，即即其资产是否否以股份等方方式划转现单单位，并经公公证；（二）有有无统一的财财务管理，不不能以“承包”等名义搞变变相的独立核核算；（三）有有无严格、规规范的人事任任免和调动、聘聘用手续。凡凡不具备上述述条件之一的的，定为挂靠靠行为。”

3、转转包、分包、挂挂靠的法律后后果

（1）转转包、分包的的法律后果工程款纠纷：实实际施工人以以转包人、违违法分包人为为被告起诉的的，人民法院院应当依法受受理。实际施施工人以发包包人为被告主主张权利的，人人民法院可以以追加转包人人或者违法分分包人为本案案当事人。发发包人只在欠欠付工程价款款范围内对实实际施工人承承担责任。这里需要提的是是，虽然根据据《解释》第第二十六条，实实际施工人可可以以发包人人为被告主张张权利，但是是对于实际施施工人具体在在什么情况下下可以以发包包人为被告存存在多种观点点。《浙江省省高级人民法法院民事审判判第一庭关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件若若干疑难问题题的解答》第第二十三条规规定，“实际施工人人的合同相对对人破产、下下落不明或资资信状况严重重恶化，或实实际施工人至至承包人（总总承包人）之之间的合同均均为无效的，可可以依照最高高人民法院《关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释》第第二十六条第第二款的规定定，提起包括括发包人在内内为被告的诉诉讼。”质量纠纷：因建建设工程质量量发生争议的的，发包人可可以以总承包包人、分包人人和实际施工工人为共同被被告提起诉讼讼。因建设工工程不合格造造成的损失，发发包人有过错错的，也应承承担相应的民民事责任。行政处罚：《质质量管理条例例》第六十二二条规定，“责令改正，没没收违法所得得，对勘察、设设计、监理处处合同约定收收费额25％－50％的罚款，对对施工单位处处合同价0.5％－1%的罚款，可可以责令停业业整顿，降低低资质等级，情情节严重的，吊吊销资质证书书。”此外《解释》第第八条规定，“承包人将承承包的建设工工程非法转包包、违法分包包的，发包人人请求解除建建设工程施工工合同的，予予以支持。”（2）挂靠的法法律后果：工程款纠纷：实实际施工人以以发包人为被被告主张权利利的，人民法法院可以追加加转包人或者者违法分包人人为本案当事事人。发包人人只在欠付工工程价款范围围内对实际施施工人承担责责任。质量纠纷：因建建设工程质量量发生争议的的，发包人可可以以总承包包人、分包人人和实际施工工人为共同被被告提起诉讼讼。《建筑法法》第66条也规定，“……对因该项承承揽工程不符符合规定的质质量标准造成成的损失，建建筑施工企业业与使用本企企业名义的单单位或者个人人承担连带赔赔偿责任”。

行政处处罚：《建设设工程质量管管理条例》第第六十一条规规定，“违反本条例例规定，勘察察、设计、施施工、工程监监理单位允许许其他单位或或者个人以本本单位名义承承揽工程的，责责令改正，没没收违法所得得，对勘察、设设计、监理处处合同约定收收费额1－2倍的罚款，对对施工单位处处合同价2％－4%的罚款，可可以责令停业业整顿，降低低资质等级，情情节严重的，吊吊销资质证书书。”此外，根据《解解释》第四条条的规定，“承包人非法法转包、违法法分包建设工工程或者没有有资质的实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义与他人人签订建设工工程施工合同同的行为无效效。人民法院院可以根据《民民法通则》第第一百三十四四条规定，收收缴当事人已已经取得的非非法所得。”《民法通则则》第一百三三十四条规定定，“人民法院审审理民事案件件，可以予以以训诫、责令令具结悔过、收收缴进行非法法活动的财物物和非法所得得。”根据上述规规定，转包、违违法分包、挂挂靠均是当事事人的非法活活动，其非法法所得应依法法收缴。这里里还要注意四四点，其一，收收缴的是当事事人已经取得得的非法所得得，而不是约约定取得的非非法所得；其其二，非法所所得一般体现现于管理费，但但是不局限于于管理费，只只要是因转包包、分包、挂挂靠的行为而而取得的非法法所得，均可可以依法收缴缴；对于这一一点，江苏省省高级人民法法院《关于审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件若干干问题的意见见》第二十八八条规定，“承包人转包包、违法分包包建设工程所所获得的利润润以及实际施施工人支付的的管理费，人人民法院可以以收缴。”其三，一般般情况下，如如果当事人已已经获得了行行政处罚，则则人民法院就就不宜再对非非法所得进行行收缴；其四四，对民事违违法行为可以以惩罚，也可可以不惩罚，是是否惩罚视情情节而定，而而且惩罚幅度度不宜过重。（二）分公司或或项目部对外外签订合同的的效力在履行建设工程程施工合同中中，施工单位位的分公司、项项目部或者项项目经理往往往会对外签订订一些合同，如如材料供应合合同、劳务合合同、设备租租赁合同等，这这些合同是否否有效，由这这些合同产生生的法律责任任由谁承担？？1、分公司签订订的合同《合同法》第二二条规定，“合同是平等等主体的自然然人、法人、其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议。”合同法对于于何为其他组组织没有明确确的规定，但但依我国民事事诉讼法的相相关规定，其其他组织是指指合法成立、有有一定的组织织机构和财产产，但又不具具备法人资格格的组织，包包括：（1）依法登记记领取营业执执照的私营独独资企业、合合伙组织；（2）依法登记记领取营业执执照的合伙型型联营企业；；（3）依法登记记领取我国营营业执照的中中外合作经营营企业、外资资企业；（4）经民政部部门核准登记记领取社会团团体登记证的的社会团体；；（5）法人依法法设立并领取取营业执照的的分支机构；；（6）中国人民民银行、各专专业银行设在在各地的分支支机构；（7）中国人民民保险公司设设在各地的分分支机构；（8）经核准登登记领取营业业执照的乡镇镇、街道、村村办企业；（9）符合本条条规定条件的的其他组织。根据上述规定，依依法设立并领领取营业执照照的分公司在在总公司的授授权范围内，其其签订的合同同是合法有效效的。但是根根据《公司法法》第十三条条的规定，“分公司不具具有企业法人人资格，其民民事责任由公公司承担。”这里值得注意的的是，虽然分分公司应当在在总公司的授授权范围内对对外签订合同同，但是一旦旦分公司超越越总公司的授授权签订合同同，并不意味味着该合同一一定是无效，除除非签订合同同的相对方明明知分公司越越权仍旧与其其签订合同。因因为总公司与与分公司之间间的授权范围围仅对总公司司与分公司之之间有约束力力，不能对抗抗善意第三人人。2、项目部签订订的合同施工单位的工程程项目部或者者施工单位的的工程处（工工程队）对外外签订的合同同往往盖有工工程项目部的的章（有些是是项目部技术术专用章），由由于工程项目目部、工程处处等是施工单单位的职能部部门，并非是是符合上述法法律规定的“其他组织”，因此此类类合同严格从从法律上来说说是无效的，除非项目部、工程处（工程队）在签订合同时有施工单位的明确授权或者事后得到施工单位的追认。但是在司法实践践中这类合同同往往因为符符合《合同法法》规定的表表见代理而认认定为有效。《合合同法》第四四十九条规定定，“行为人没有有代理权、超超越代理权或或者代理权终终止后以被代代理人名义订订立合同，相相对人有理由由相信行为人人有代理权的的，该代理行行为有效。”据此，如果果合同相对人人有理由相信信项目部在签签订合同时是是有代理权的的，那么此类类合同是有效效的，因此合合同产生的法法律责任由施施工单位承担担。3、项目经理//实际施工人人签订的合同同在这类合同中还还有一种情形形，是由项目目经理或者实实际施工人对对外签订合同同，合同上既既没有公章也也没有项目部部章，只有项项目经理或者者实际施工人人的签字。这这类合同的效效力认定要分分两种情况：：其一，项目目经理如果是是施工单位的的职工，那么么这种行为一一般认定为职职务行为，对对于职务行为为，施工单位位作为用人单单位应当承担担由此产生的的责任。其二二，项目经理理如果不是单单位的职工，实实质上是工程程实际施工人人的，这类合合同在司法实实践中一般因因法律上成立立表见代理而而认定有效。江苏省高级人民民法院《关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件若若干问题的意意见》第二十十二条规定，“承包人的项项目部或项目目经理以承包包人名义订立立合同，债权权人要求承包包人承担民事事责任的，人人民法院应予予支持，但承承包人有证据据证明债权人人知道或应当当知道项目部部或者项目经经理没有代理理权限的除外外。”对于实际施工人人签订合同，虽虽然目前在司司法实践中一一般认为成立立表见代理，但但是在理论上上还是存在争争议。由于实实际施工人仅仅仅只是挂靠靠在施工单位位，合同的权权利义务最终终实际是由实实际施工人承承担的，因此此实际施工人人是一个独立立的身份，其其行为并不是是代表施工单单位，从实质质上来说不是是代理行为或或者表见代理理；因为无论论是代理行为为还是表见代代理，其最终终的民事责任任都应当是由由被代理人即即施工单位来来承担的。实实际施工人的的这种特殊身身份往往在签签订合同时已已被合同相对对方所掌握，并并且也明知合合同实际的权权利义务承受受人为实际施施工人，但是是在诉讼中合合同相对方又又往往基于其其是实际施工工人进而主张张签订、履行行合同的行为为成立表见代代理，在法律律上是一个矛矛盾，值得商商榷。（三）未办理相相关手续而签签订的建设工工程施工合同同的效力建筑项目应当经经过立项、申申领国有土地地使用权证、建建设用地规划划许可证、建建设工程规划划许可证以及及施工许可证证，如果上述述手续不完备备，所签订的的建设工程施施工合同是否否无效？这类类合同的效力力又是否能够够补正？目前前司法实践与与各地法院对对该问题均有有不同的规定定。1、最高人民法法院在上诉人人贵州黔民水水泥厂与被上上诉人中国航航空港建设总总公司衡阳建建设公司、中中国航空港建建设总公司建建设工程施工工合同纠纷案案中认为：双双方在订立《建建设工程施工工合同》时，尚尚未取得建设设用地规划许许可证和建设设工程规划许许可证，应认认定合同无效效。2、《浙江省高高级人民法院院民事审判第第一庭关于审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件若干干疑难问题的的解答》第二二条规定，“发包人未取取得建设用地地规划许可证证或建设工程程规划许可证证，与承包人人签订建设工工程施工合同同的，应认定定合同无效；；但在一审庭庭审辩论终结结前取得建设设用地规划许许可证和建设设工程规划许许可证或者经经主管部门予予以竣工核实实的，可认定定有效。发包包人未取得建建设用地使用用权证或建筑筑工程施工许许可证的，不不影响建设工工程施工合同同的效力。”3、安徽省高级级人民法院《关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的指导意意见》第七条条规定，“发包人未取取得建设工程程规划许可证证，与承包人人签订建设工工程施工合同同的，应认定定合同无效。但但起诉前取得得规划许可证证的，应认定定合同有效。违违反建设工程程规划许可证证规定超规模模建设的，所所签订的建设设工程施工合合同无效，但但起诉前补办办手续的，应应认定合同有有效。”4、深圳市中级级人民法院《关关于建设工程程合同若干问问题的指导意意见》第二条条规定，“人民法院受受理的建设工工程施工合同同纠纷，在审审理过程中，一一方当事人以以涉案工程未未取得土地使使用权或建设设用地规划许许可、建设工工程规划许可可主张合同无无效的，在开开庭前发包人人仍未取得土土地使用权及及上述行政许许可的，应认认定施工合同同无效；开庭庭前已经取得得土地使用权权及上述行政政许可，但未未取得施工许许可的，应认认定施工合同同有效。”5、重庆市高级级人民法院《关关于当前民事事审判若干法法律问题的指指导意见》第第十条规定，“有关施工许许可证的规范范属于管理性性规范，不是是影响合同效效力性的规范范，是否取得得施工许可证证不影响合同同的效力。”6、广东省高级级人民法院《关关于审理建设设工程合同纠纠纷案件的暂暂行意见》第第十条规定，“发包人与承承包人签订无无取得土地使使用权证、无无取得建设工工程规划许可可证、无办理理报建手续的的“三无”工程建设施施工合同应确确认无效。但但在审理期间间已补办手续续的，应确认认合同有效。”第十一条规规定，“发包人经审审查被批准用用地,并已取得《建建设用地规划划许可证》，只只是用地手续续尚未办理而而未能取得土土地使用权证证的，不宜将将因发包人的的用地手续在在形式上存在在欠缺而认定定所签订的建建设施工合同同无效。”第十二条规规定，“违反《建设设工程规划许许可证》的规规定，超规模模建设所签订订的建设工程程合同经批准准可补办手续续，且无违反反其他法律规规定的，应确确认合同有效效。”（四）建设工程程施工合同的的解释建设工程施工合合同由于合同同组成文件多多、履行合同同期限长，时时常会出现各各合同文本或或者合同组成成部分存在互互相矛盾或者者排斥的约定定，如何认定定这类有争议议的约定，实实质上涉及到到的是合同解解释的问题。《合同法》第一一百二十五条条是解释合同同的基本原则则，“当事人对合合同条款的理理解有争议的的，应当按照照合同所使用用的词句、合合同的有关条条款、合同的的目的、交易易习惯以及诚诚实信用原则则，确定该条条款的真实意意思表示。合合同文本采用用两种以上文文字订立并约约定