建筑施工企业在建设工程合同中应注意的重要问题

建筑施工企业(承包方)在建设工程合同中应注意的重要问题对于建设施工企企业而言，市市场供求曲线线的特点以及及建筑工程工工期长、工程程技术复杂、资资金投入量大大的特点增加加了其经营风风险。在市场场竞争中，风风险虽然难以以避免，但是是，如果在经经营过程中通通过正确、合合理的运用法法律的手段来来保护自己，风风险在很大程程度上是可以以降低的。市市场经济作为为法治经济，法法律必然是企企业（市场主主体）降低风风险、增强竞竞争能力的最最有效的手段段。因而，建建设工程施工工企业应充分分认识和积极极行使法律所所赋予的合法法权利，并依依此来保护自自身的合法权权益。由于现阶段调整整建设工程领领域的法律、行行政法规、地地方性法规、规规章等规范性性文件还不太太健全，对相相关问题的规规定还不是很很明确具体，以以致在实践中中对一些问题题的理解和处处理出现了争争议。针对这这些问题，有有关部门近期期新颁发了一一些法律、法法规，对建设设工程领域内内存在的问题题做出的新的的规定，这些些规定较之先先前颁行的法法律法规有了了新的变化。如如最高院（法法释[20044]14号）《最高高人民法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释》的的颁布实施（2005年1月1日起实施）对对合同法以及及以前一些调调整建设工程程的法律、法法规、规范性性政策文件的的相关规定有有非常大的突突破。鉴于此此，我们认为为建设施工企企业有必要对对这些新的法法律法规认识识和了解。作为从事建设工工程法律专业业服务的律师师，在此，我我们从办案实实践出发，结结合《中华人人民共和国合合同法》《招招投标法》以以及新出台的的最高院（法法释[20044]14号）《最高高人民法院关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释》、《工工程价款结算算暂行办法》（财财政部、建设设部2004年10月20日联发）等等法律法规以以及司法解释释,谈谈建筑施施工企业(承包方)在建设工程程合同的签订订、履行中的的应注意的一一些重要问题题，希望能抛抛砖引玉，对对建筑施工企企业深入地学学习领会建设设工程领域新新法律法规能能有所帮助和和启发，如果果能因此对建建设施工企业业的经营发展展有所裨益，我我们将不胜荣荣幸。一、合同签订前前应注意事项项.在合同签订前的的联系、磋商商阶段,勘察、设计计工程承包人人应对工程业业主（发包人人）及工程本本身情况要作作详尽的调查查。比如工程程的真实性、可可靠性以及业业主的资信情情况，工程审审批手续是否否完备等等。只只有在工程业业主资信可靠靠、工程合法法、手续完备备的条件下，与与之签订合同同，己方的合合同权利才能能得到充分的的保障。另外外，一些不法法分子也往往往利用承包人人急于取得工工程的心理，编编造虚假的工工程信息，伪伪造审批文件件，进行诈骗骗活动。因此，如果承包包人不对工程程情况进行仔仔细调查，则则有可能陷入入商业陷阱，并并造成巨大的的经济损失。二、合同签订阶阶段应注意的的事项1、招投标问题题最高院（法释[[2004]]14号）明确规规定“建设工程必必须招标而未未进行招标或或者中标无效效的,建设工程施工工合同无效。”建设施工企企业(承包人)首先要清楚楚了解必须招招标的建设工工程的范围,依法进行招招投标活动。根据《中华人民民共和国招标标投标法》《工工程建设项目目施工招标投投标办法》的的规定，必须须进行招标的的建设工程项项目包括:（一）大型基础础设施、公用事业业等关系社会会公众利益、公公众安全等项项目;（二）国家发展展计划部门确确定的国家重重点建设项目目和各省、自自治区、直辖辖市人民政府府确定的地方方重点建设项项目,以及全部使使用国有资金金投资或国有有资金占控股股或主导地位位或者国家融融资的项目;（三）使用国际际组织或者外外国政府贷款款、援助资金金的项目。可以不进行招标标的项目有:（一）涉及国家家安全、国家家秘密或者抢抢险救灾而不不适宜招标的的;（二）属于利用用扶贫资金实实行以工代赈赈需要使用农农民工的;（三）施工主要要技术采用特特定的专利或或专有技术的的;（四）施工企业业自建自用的的工程,且该施工企企业资质等级级符合工程要要求的;（五）在建工程程追加的附属属小型工程或或者主体加层层工程,原中标人仍仍具备承包能能力的。因此，承包人在在签订建设工工程承包合同同前，应调查查清楚承包工工程是否属于于法律规定的的必须进行招招投标的工程程项目，如果果属于必须进进行招投标的的建设项目未未经招投标程程序即签订了了承包合同，该该合同为无效效合同，无效效合同的法律律效果参见本本文p4三、1。2、合同备案与与“阴阳合同”目前，我国政府府对建设工程程的招标、投投标以及合同同的签订实行行备案制度，即即招标文件备备案、招投标标情况备案以以及施工合同同备案。根据《招标投标标法》第46条的规定，“招标人和中中标人应当自自中标通知书书发出之日起起三十日内，按按照招标文件件和中标人的的投标文件订订立书面合同同。招标人和和中标人不得得再行订立背背离合同实质质性内容的其其他协议。”同样，未经经招投标的建建设工程，发发包人和承包包人也不得再再另行订立背背离已经备案案的建设施工工合同实质性性内容的其他他协议。但在在实践中，很很多业主（发发包人）为了了获取不正当当利益，往往往强迫建设施施工企业（承承包人）压价价、垫资承包包、压缩工期期以及将工程程肢解发包。由由于以上行为为在实践中均均为我国建设设行政主管部部门所禁止，因因此写入招标标文件或施工工合同，将无无法办理招标标文件备案和和施工合同备备案手续。如如此一来，业业主（发包人人）为规避法法律的规定，在在签订一份“规规矩矩”的备案合同同（阳合同）外外，还会在私私下和建设工工程承包人重重新签订一份份不经备案的的合同（阴合合同），在该该合同内体现现其真实要求求，如要求承承包人垫资施施工、降低工工程价款，或或者给予发包包人其他优惠惠等。在工程程完工后，双双方往往会因因建设工程“阴阳合同”的履行发生生纠纷，这时时，应当以哪哪份合同为履履行依据，即即哪份合同受受法律的保护护？2003年111月，被称为为建筑业首例例“阴阳合同”纠纷案的北北京某建筑公公司诉北京某某房地产公司司工程款纠纷纷案在北京市市第二中级人人民法院公开开开庭审理。在在案件审理过过程中，承包包方主张按价价格高的“阳合同”结算，而开开发商坚持主主张按价格低低的“阴合同”结算。法院院最终认定“阳合同”有效。最高高院（法释[20044]14号）司法解解释第21条明确“当事人就同同一建设工程程另行订立的的建设工程施施工合同与经经过备案的中中标合同实质质性内容不一一致的，应当当以备案的中中标合同作为为结算价款的的依据。”至此，“阴合同”将不再受到到法律的保护护，这是法律律为建设工程程承包人树起起的一道保护护屏障，也是是稳定建筑市市场秩序的有有利保障。三、合同的效力力问题上应注注意事项1、无效的建设设工程施工合合同。一般而言双方当当事人依法就就其真实意思思一致表示达达成的协议即即成立生效，但但法律、行政政法规规定应应当办理批准准、登记等手手续生效的，依依照其规定。《合合同法》第五五十二条规定定了合同无效效的法定情形形：（一）一方以欺欺诈、胁迫的的手段订立，损损害国家利益益的；（二）恶意串通通，损害国家家、集体或者者第三人利益益；（三）以合法形形式掩盖非法法目的；（四）损害社会会公共利益；；（五）违反法律律、行政法规规的强制性规规定。最高院（法释[[2004]]14号）司法解解释专门对“违反法律、法法规强制性规规定”导致合同无无效的情形作作了五种概括括：（一）承包人未未取得建筑施施工企业资质质或超越资质质等级的；（二）没有资质质的实际施工工人借用有资资质的建筑施施工企业名义义的；（三）承包人转转包建设工程程的；（四）承包人违违法分包建设设工程的；（五）建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的。就建设工程合同同无效的法律律后果而言：：如果建设工工程竣工验收收不合格，发发包人可以拒拒付工程款；；如果建设工工程竣工验收收合格（或经经修复后竣工工验收合格），发发包人付款的的依据是双方方约定的合同同价款，而不不是合同履行行完毕后双方方认可的工程程价款结算（经经修复后建设设工程竣工验验收合格的，修修复费用必须须由承包人承承担）。综上，为避免出出现合同无效效的情况建设设工程，承包包方应注意以以下事项：（a）应在取得得的资质等级级范围内承包包建筑工程，否否则将导致合合同无效。根据该解释第五五条：“承包超越资资质等级许可可的业务范围围签订建设工工程施工合同同，在建设工工程竣工前取取得相应资质质等级，当事事人请求按照照无效合同处处理的，不予予支付。”的规定，建建设工程如果果已存在超越越等级承包施施工工程的，施施工企业应在在承包工程竣竣工前申办并并取得相应资资质。（b）将本企业业的施工资质质借给没有资资质的实际施施工人使用，也也将导致合同同无效。同时，根据该解解释第四条：：“承包人非法法转包、违法法分包建设工工程或者没有有资质的实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义与他人人签订建设工工程施工合同同的行为无效效。人民法院院可以根据民民法通则第一一百三十四条条规定，收缴缴当事人已经经取得的非法法所得。”在实践中，施工工企业在将本本企业的资质质借给他人使使用时，一般般会收取一定定的管理费，根根据此规定，如如果人民法院院认定存在借借用行为，将将依法收缴出出借方收取的的管理费。因因此，建筑施施工企业不应应将本企业资资质借给他人人使用。（c）建设施工工企业应尽量量避免转包、违违法分包的行行为。根据该解释第四四条规定“承包人转包包、非法分包包建设工程的的，人民法院院依法收缴当当事人已经取取得的非法所所得。”可见建设工工程的转包和和非法分包是是法律严格禁禁止的，建设设施工企业应应当注意。2、垫资条款的的效力问题我国目前的建设设市场，施工工单位垫资承承包已经相当当普遍。实际际上，国际建建设市场是存存在垫资的，为为业主提供融融资服务国际际承包商综合合实力竞争的的重要领域。随随着我国加入入WTO国内建筑市市场的开放，过过去司法实践践人民法院认认定含有垫资资内容的施工工合同条款无无效的做法既既脱离的现实实情况又不符符国际惯例，为为此《最高人人民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的解释》第第6条第1款规定“当事人对垫垫资及其利息息有约定，请请求按照合同同约定返还垫垫资款和利息息的，应当予予以支持，但但是约定的利利息计算标准准高于中国人人民银行发布布的同期同类类贷款利率的的部分除外。”该条规定实际上上确立了垫资资条款有效的的基本原则，但但同时对垫资资利息的计算算设置了限制制条件，即不不得超过国家家规定的贷款款利率。人民币贷款利率率调整表单位：%项目调整前利率调整后利率6个月5.045.221年5.315.581－3年5.495.763－5年5.585.855年以上5.766.12此外，施工单单位如果垫资资承包工程，一一定要在施工工合同中对垫垫资和垫资利利息做出明确确约定，否则则人民法院对对垫资将按工工程欠款处理理，对垫资利利息将不予以以保护。四、合同履行过过程中应注意意的事项1、建设工程合合同价款结算算问题取得工程合同价价款是建设施施工企业签订订建设工程合合同的目的。然然而如何实现现合同目的，如如何保障工程程预付款、工工程进度款的的即时支付以以及工程竣工工价款合理结结算，我们认认为建设施工工单位首先应应当明确《建建设工程价款款结算暂行办办法》等法规规、规章所赋赋予的建设工工程价款结算算中关权利：：（一）建设工程程合同中约定定的调整合同同价款的调整整情况发生后后以及施工中中发生设计变变更，工程价价款的调整：：（1）建设工程程合同中约定定的调整合同同价款的调整整情况发生后后，工程价款款调整：建设设施工企业（承承包人）应当当在合同规定定的调整情况况发生后14天内，将调调整原因、金金额以书面形形式通知发包包人，发包人人确认调整金金额后将其作作为追加合同同价款，与工工程进度款同同期支付。发发包人在收到到承包人通知知后14天没不予以以确认，也不不提出修改意意见，视为已已经同意该项项修改。（2）施工中发发生设计变更更，工程价款款的调整：施施工中发生工工程变更，承承包人按照经经发包人认可可的变更设计计文件进行变变更施工。在在工程设计变变更确定后14天内，设计计变更涉及工工程价款调整整的，由承包包人向发包人人提出，经发发包人审核同同意后调整工工程价款。发发包人在收到到变更工程价价款报告之日日起14天应予以确确认或提出协协商意见，否否则视为工程程价款报告已已被确认（重重大工程变更更涉及工程价价款变更报告告和确认的时时限有发承包包双方协商确确定）。确认认增（减）的的工程变更价价款作为加（减减）合同价款款与工程进度度款同期支付付。所以，我们建议议建设施工企企业在出现工工程价款调整整时应即时地地向发包人发发出工程价款款调整通知书书，并获取对对方签收的证证明。（二）工程预付付款结算：（1）包工包料料工程的预付付款按合同约约定拨付，原原则上预付比比例不低于合合同金额的10％，不高于于合同金额的的30％，对重大大工程项目，按按年度工程计计划逐年预付付。计价执行行《建设工程程工程量清单单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。（2）在具备施施工条件的前前提下，发包包人应在双方方签订合同后后的一个月内内或不迟于约约定的开工日日期前的7天内预付工工程款，发包包人不按约定定预付，承包包人应在预付付时间到期后后10天内向发包包人发出要求求预付的通知知，发包人收收到通知后仍仍不按要求预预付，承包人人可在发出通通知14天后停止施施工，发包人人应从约定应应付之日起向向承包人支付付应付款的利利息（利率按按同期银行贷贷款利率计），并并承担违约责责任。（三）工程进度度款结算与支支付：（1）工程进度度款结算方式式a、按月结算与与支付。即实实行按月支付付进度款，竣竣工后清算的的办法。合同同工期在两个个年度以上的的工程，在年年终进行工程程盘点，办理理年度结算。b、分段结算与与支付。即当当年开工、当当年不能竣工工的工程按照照工程进度，划划分不同阶段段支付工程进进度款。具体体划分在合同同中明确。据此，建设施工工企业在签订订合同时应该该明确工程款款的结算和支支付时间，否否则就无法保保证自己及时时得到结算。（2）工程量计计算a、承包人应当当按照合同约约定的方法和和时间，向发发包人提交已已完工程量的的报告。发包包人接到报告告后14天内核实已已完工程量，并并在核实前1天通知承包包人，承包人人应提供条件件并派人参加加核实，承包包人收到通知知后不参加核核实，以发包包人核实的工工程量作为工工程价款支付付的依据。发发包人不按约约定时间通知知承包人，致致使承包人未未能参加核实实，核实结果果无效。b、发包人收到到承包人报告告后14天内未核实实完工程量，从从第15天起，承包包人报告的工工程量即视为为被确认，作作为工程价款款支付的依据据，双方合同同另有约定的的，按合同执执行。c、对承包人超超出设计图纸纸（含设计变变更）范围和和因承包人原原因造成返工工的工程量，发发包人不予计计量。为此，建设施工工企业应当及及时按照合同同约定向发包包人提交报告告，要求对方方签字证明收收到报告，并并参与核实，在在核实记录上上签字以求得得结算依据。（3）工程进度度款支付a、根据确定的的工程计量结结果，承包人人向发包人提提出支付工程程进度款申请请，14天内，发包包人应按不低低于工程价款款的60％，不高于于工程价款的的90％向承包人人支付工程进进度款。按约约定时间发包包人应扣回的的预付款，与与工程进度款款同期结算抵抵扣。b、发包人超过过约定的支付付时间不支付付工程进度款款，承包人应应及时向发包包人发出要求求付款的通知知，发包人收收到承包人通通知后仍不能能按要求付款款，可与承包包人协商签订订延期付款协协议，经承包包人同意后可可延期支付，协协议应明确延延期支付的时时间和从工程程计量结果确确认后第15天起计算应应付款的利息息（利率按同同期银行贷款款利率计）。c、发包人不按按合同约定支支付工程进度度款，双方又又未达成延期期付款协议，导导致施工无法法进行，承包包人可停止施施工，由发包包人承担违约约责任。实践中，施工企企业会在发包包人不按照约约定支付进度度款时采取停停工手段，但但并没有按照照合同约定和和法律规定程程序进行，最最后不但自己己的合法权益益得不到保证证，反而让自自己陷入被动动。为此，我我们建议在采采取停工维护护自己合法权权益时应当按按照法律规定定和合同约定定进行。（四）工程完工工后，双方应应按照约定的的合同价款及及合同价款调调整内容以及及索赔事项，进进行工程竣工工结算。竣工工结算包含如如下内容：（1）工程竣工工结算方式工程竣工结算分分为单位工程程竣工结算、单单项工程竣工工结算和建设设项目竣工总总结算。（2）工程竣工工结算编审a、单位工程竣竣工结算由承承包人编制，发发包人审查；；实行总承包包的工程，由由具体承包人人编制，在总总包人审查的的基础上，发发包人审查。b、单项工程竣竣工结算或建建设项目竣工工总结算由总总（承）包人人编制，发包包人可直接进进行审查，也也可以委托具具有相应资质质的工程造价价咨询机构进进行审查。政政府投资项目目，由同级财财政部门审查查。单项工程程竣工结算或或建设项目竣竣工总结算经经发、承包人人签字盖章后后有效。承包人应在合同同约定期限内内完成项目竣竣工结算编制制工作，未在在规定期限内内完成的并且且提不出正当当理由延期的的，责任自负负。（3）工程竣工工结算审查期期限单项工程竣工后后，承包人应应在提交竣工工验收报告的的同时，向发发包人递交竣竣工结算报告告及完整的结结算资料，发发包人应按以以下规定时限限进行核对（审审查）并提出出审查意见。工程竣工结算报报告金额审查时间1500万元以下下从接到竣工结算算报告和完整整的竣工结算算资料起20天2500万元－22000万元从接到竣工结算算报告和完整整的竣工结算算资料起30天32000万元－－5000万元从接到竣工结算算报告和完整整的竣工结算算资料起45天45000万元以以上从接到竣工结算算报告和完整整的竣工结算算资料起60天建设项目竣工总总结算在最后后一个单项工工程竣工结算算审查确认后后15天内汇总，送送发包人后30天内审查完完成。（4）工程竣工工价款结算发包人收到承包包人递交的竣竣工结算报告告及完整的结结算资料后，应应按上述的期期限（合同约约定有期限的的，按照合同同约定）进行行核实，给予予确认或者提提出修改意见见。发包人根根据确认的竣竣工结算报告告向承包人支支付工程竣工工结算价款，保保留5％左右的质质量保证（保保修）金，待待工程交付使使用一年质保保期到期后清清算（合同另另有约定的，从从其约定），质质保期内如有有返修，发生生费用应在质质量保证（保保修）金内扣扣除。（5）索赔价款款结算发承包人未能按按合同约定履履行自己的各各项义务或发发生错误，给给另一方造成成经济损失的的，由受损方方按合同约定定提出索赔，按按合同约定支支付。（6）合同以外外零星项目工工程价款结算算发包人要求承包包人完成合同同以外零星项项目，承包人人应在接受发发包人要求的的7天内就用工工数量和单价价、机械台班班数量和单价价、使用材料料和金额等向向发包人提出出施工签证，发发包人签证后后施工，如发发包人未签证证，承包人施施工后发生争争议的，责任任由承包人自自负。根据上述内容和和法律规定，发发包人收到竣竣工结算报告告及完整的结结算资料后，在在上述期限或或合同约定期期限内，对结结算报告及资资料没有提出出意见，则视视同认可。承包人如未在规规定时间内提提供完整的工工程竣工结算算资料，经发发包人催促后后14天内仍未提提供或没有明明确答复，发发包人有权根根据已有资料料进行审查，责责任由承包人人自负。根据确认的竣工工结算报告，承承包人向发包包人申请支付付工程竣工结结算款。发包包人应在收到到申请后15天内支付结结算款，到期期没有支付的的应承担违约约责任。承包包人可以催告告发包人支付付结算价款，如如达成延期支支付协议，承承包人应按同同期银行贷款款利率支付拖拖欠工程价款款的利息。如如未达成延期期支付协议，承承包人可以与与发包人协商商将该工程折折价，或申请请人民法院将将该工程依法法拍卖，承包包人就该工程程折价或者拍拍卖的价款优优先受偿。据此，在工程竣竣工后，及时时按照法律规规定和合同约约定进行结算算，并获取将将竣工结算资资料在合同约约定期限内送送达发包人的的证据，对施施工企业来讲讲至关重要。2、在因发包人人原因造成建建设工程质量量出现缺陷时时，承包人应应注意的问题题最高院（法释[[2004]]14号）解释第第十二条规定定：“发包人具有有下列情形之之一，造成建建设工程质量量缺陷，应当当承担过错责责任：（一）提供的设设计有缺陷；；（二）提供或者者指定购买的的建筑材料、建建筑构配件、设设备不符合强强制性标准；；（三）直接指定定分包人分包包专业工程。承承包人有过错错的，也应当当承担相应的的过错责任。根据此规定，因因发包人原因因建设工程出出现质量缺陷陷时，还会追追究承包人是是否对质量缺缺陷的发生是是否有过错，比比如当发包人人提供的设计计图纸有缺陷陷，而该缺陷陷是承包人能能够发现而由由于疏忽大意意未发现，或或者已经发现现但未告知发发包人，造成成了质量缺陷陷的发生，对对此情形，承承包人应承担担相应的过错错责任。因此，建筑施工工企业在施工工过程中如遇遇到上述情形形发生时，应应及时告知发发包人，并要要求发包人限限期整改。这样一方面可以以使本方在因因上述情形导导致质量缺陷陷时免除本方方责任，另一一方面也可以以因上述情形形导致工期延延误时，作为为本方顺延工工期的抗辩理理由。3、承包人有权权请求解除合合同的情形最高院（法释[[2004]]14号）解释第第九条规定：：“发包人具有有下列情形之之一，致使承承包人无法施施工，且在催催告的合理期期限内仍未履履行相应义务务，承包人请请求解除建设设工程施工合合同的，应予予以支持：（一）未按约定定支付