企业法律风险防范培训课件

企业法律风险防范

2018-12-161CONTENTS目录

123企业风险防控的概述

企业法律风险防控（刑事、民事、行政）

企业法律风险成因分析及其防控措施

2018-12-162目录页

PARTTWO企业法律风险防控

（刑事、民事、行政）

2018-12-163

第一讲

企业法律风险防控——刑事法律风险

第二讲

企业法律风险防控——民商事法律风险

企业法律

风险防控

第一节

因合同管理而产生的法律风险

第二节

因公司治理而产生的法律风险

第三节

资本运作的法律风险

第四节

人力资源管理法律风险

第五节

知识产权与商业秘密法律风险

第三讲

企业法律风险防控——行政法律风险

2018-12-164第

二

讲

企业法律风险防控——民商事法律风险

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企业法律风险防控——民商事法律风险

企业除了刑事法律风险，企业高管们还会面临着各种民商事法律风险。我国现行的法律规定如果企业高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的，承担相应的赔偿责任。

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企业法律风险防控——民商事法律风险

第

一

节

因合同管理而产生的法律风险

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

重

要

性

合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，企业运营主要通过合同来体现，合同的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径。现代企业的运营过程实际上就是合同签订、履行过程。充分认识合同管理在企业生产经营过程中的重要作用，防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对企业健康发展、创造更大经济效益有十分重要的意义。实践中，大部分的法律风险都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的，具体情况如下：

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

合同签署前

明确交易对象

合同订立时

明晰合同标的

合同签署时

合同细节的把控

合同履行

阶段的风险

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

合同签署前需明确交易对象——你在和谁交易？

合同主体可以是自然人、法人和其他组织。企业在签署合同前，首先要弄清楚，与你签订合同的相对方是谁？不能张冠李戴，也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同。下面我们通过一些实例来谈谈如何选择交易对象这个问题。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例一【陕北油井并购案】此案是我代表省政府处理的一起比较经典的案件。其经典之处就在于谈论到底共产党能不能征收个人的财产。

案情大致是：陕北一些老领导打算给陕北人谋福利，给陕北创造收益，而财政吃紧的情况下，就把一些区块拿出来与民营企业合作开发并签订合同，借助民间力量来筹集资金打一些油井。当时的协议中约定打井的期限，到一定程度的时候就可以收回；约定的资产还是国有资产，只是在这个阶段里相对人可以出资，可以开采，可以收益，但不能私下不经同意对油井进行转让。发生纠纷时，这些油井都已经进行了若干次的转让，这些后来组合起来闹事的定边、

靖边一带的油老板已经是第五、六次转让之后的人了，对于最初协议的约定内容一概不知，肆意夸大政府收购油井的行为。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例二【西安东大街买房案】

案情：西安有一个人看中了东大街的一块非常好的地方，且地价也很合适，那这个时候觉得一定要把这个协议签下来。签约时他对交易方并不了解，在签了协议之后，才发现自己可能吃进去一根“鱼刺”，交易对象竟是西安市曾经的黑社会老大。看似协议很简单，能赚很多钱，但协议的履行过程中发现了很多的问题。

此时，西安人想跟对方翻脸的时候，却碍于对方黑社会的老大的身份，威慑力和能力给西安人心理上造成了一种打压，不敢贸然解约，但当对方提出加

价的时候，西安人也只能顺应，甚至连想提诉讼的能力和魄力都没有。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

风

险

提

示

这个交易的对象的选择很关键，一定要慎重的审查你的交易对象。首先，你要考察他的信用问题，看他是不是一个守信用的人，再其次你要考察他的履行能力，因为信用是靠不断的履行合同累积起来的，所以我们就要看他的信用体系是怎么样的。一个人虽然信用很好，但是如果他没有履行能力，那也是空的，是没有用的。所以，我们在签合同的时候主要要考虑这两方面的问题。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

对于我们国企来讲，在对交易对象的审查上，要在形式上和实质上对其进行审查。

首先进行形式上的审查，包括看他的营业执照是否真实、注册资金是多少、有没有过期、有没有年检等，从这些细节上来判断这个企业的状况，是否正常运作。其次呢，我们还要查看他在工商局里注册的档案是什么。我们现在很多人在签协议的时候，或者在选择交易伙伴的时候，往往忽略了在工商局这一块的调查，在国外却把这一块看得非常重，他们觉得在跟对方做交易之前，一定要让律师先对对方进行“尽职调查”，那么其中有一项，就是去工商局看你的注册资料，看你股东的严格情况是怎么样的，然后也可以看看你目前的股东有哪些，可以对照查看你现在给我的股东会议当中的人名字是否一致，还有查看签字是否一样等等，这些可以为未来做好充足的准备。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

有时候我们即使有了这样详细的调查报告提纲，在审查了对方主体资格之后，还需要我们对这个陌生合作伙伴的资信情况进行一个实质上的审查，对方主体的资信情况往往关系到对方合同履行能力和诚信的问题，核实对方的资信情况，可以有效避免出现如下案件中损失的发生。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例三【与小商人做大生意，损失难以弥补】

案情：我国某钢铁公司计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，钢铁公司难以接受。某国商人得知此情况后主动向钢铁公司报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。钢铁公司对该商人虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底该商人只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，该商人只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。钢铁公司起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

合同订立时需明晰合同标的——交易指向对象？

不同类型的合同，其标的也存在区别，比如买卖合同的标的一般为物，而服务合同的标的为服务。明确了合同标的便明确了合同的交易内容。在贸易实践中，对合同标的物的确定是买卖双方订立合同的关键环节，合同标的确定性以及合法与否可能对合同效力产生重要影响。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例一【横山凯奇莱案】

案情是：榆林市的一名下海的公务员名叫赵发奇，他发现横山有一片很好的矿区，面积90平方公里。于是他就和西勘院签了一个协议，双方约定西勘院享有这个煤矿的探矿权，然后他来进行合作，还约定一个比例，由赵来投钱，将来取得的采矿权或者升值后的权益双方以二八或三七的比例来分成。签订协议后，赵发奇也投入了一些资金，也去做了一个探矿，结果确实发现煤层很好，煤质很好，90平方公里，其价值相当于我们陕西省十几年的GDP总和。但是这个时候就出现了意外，西勘院反悔了，要打官司，要解除这个合同，认为这个合同是无效的。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例二【铜川废料处理案】

案情是：铜川的时候我处理过一个案子，一个农民跟化工厂，化工厂要倾倒一些化工废料，然后找不到地方，农民自己承包的山谷，让化工厂倒到那儿去，将来一埋就好了。二者就签署了一份合同，但是倒到这个谷里头后，所散发的臭味、对周围土地的污染、对周围人生活的影响很大。后来双方就发生诉讼，这里边双方就出具证据，农民就讲到这个情况，法院到现场去做了调研，说这个协议损害了第三人的利益，认定合同无效，停止履行。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例三【陪酒小姐卖淫案】

案情：社会上一些酒店为增加收益而招聘一些小姐时，表面上与这些小姐签了劳务合同，但实际上组织卖淫。最后双方发生纠纷诉至法院，一方说双方订有合同，另一方说合同不是这么回事，最后法院经过调查了解案情后，发现以合法形式掩盖非法目的，所以自然判这个合同无效。

法院他有一个主动的释明权，即在审理这个案件的过程中，原告不说这个合同是无效的，被告也不说，但是法院在发现这个合同是无效的，法院可以主动释明，告诉这个原告合同是无效的，问原告是否主张无效。当法院认为合同无效时，恶意串通损害国家或第三人的利益或者以合法的形式掩盖非法的目的等等存在这些情况后，他会主动判这个合同无效。所以我们在订立合同时，不能去碰这些“雷区”。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

防

范

要

点

：

1、应熟悉相关法律法规，审查合同标的是否合法，是否为法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物；

2、审查合同标的相关条款，查明合同标的名称是否确定；

3、根据不断变动的现实条件，审查合同标的是否可能给付，明确合同的效力。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

合同签署时合同细节的把控——具体交易内容？

在我们所处理的企业纠纷案件中，经常会出现企业在签署合同时，因合同中权利义务约定不清（如对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定），对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。因此，企业在签署合同时应当注意合同细节，明确自身的权利和义务，以保证合同的顺利履行。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例一【包装费约定不明案】

案情：2019年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例二【神木宋家岔煤矿案】

案情：神木宋家岔一个煤矿最早是由张某等几个自然人负责，他们把这个煤矿拿到手以后，干不下去了，就把这个煤矿转给了杨某，他们之间就签了个协议，叫承包协议，后来煤矿升值了，张某就以承包期届满为由想要回这个煤矿，但杨某不给，坚称是永久性转让。这就是同一个合同，一会儿叫承包协议，一会儿叫永久性转让协议，现在这个案子还在最高院僵持着。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例三【府谷收购案】

案情：府谷的一些企业家们有一阵子到西安来收购一家企业，这个企业，是一家老企业，要去改制，拥有一块很好的地皮，在改制之后价值一定会升值。府谷的这些老板，就想拿这块地做开发，主动找到这家企业，说在企业改制时出钱，完了之后把这块地皮转给他们，双方很快达成协议。这家改制企业想通过改制，把原来的职工化解掉，把原来的债权债务化解掉，把这块资产卖给府谷人，给自己再留一块，所以双方很快签了这么一个协议。

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然而，事实上对方始终不能在履行期内把土地转让，然后双发就发生纠纷，通过调解又达成了一个新的协议，我看了这个新的协议，从形式上看写的很好，但是没有“抓手”，

没有着力点。因此，当对方违约了，看似协议有规定违约责任，但是不好下手，因为钱已经给付，对方已经拿着钱再做别的事情了，再没有别的钱去支付违约金了，也没有实力偿

还这些买地的钱，所以他就不怕跟你打官司。

这起纠纷给我们的启示：违约责任应该有的放矢，有惩罚力度，更要考虑违约责任最终能不能执行下去，有没有这个履约能力，所以就要落实好这个担保措施。存在抵押情形时，一定要办抵押登记，否则它就无法生效，而且这个表述一定要准确规范。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

防

范

要

点

：

1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方；

2、明确合同和法律规定的义务；

3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

合同履行阶段的风险——如何履行交易？

合同的履行是依法成立的合同应该发生的法律效果，是构成法律效力的主要内容。企业签订合同进入履行阶段必然希望债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权才能得到完全实现。然而实践过程中，企业在合同履行阶段并非如此顺利。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例一【西北沥青供应案】

案情：我负责的一家顾问单位，是西北最大的一家做沥青的单位，该公司曾给交建集团供应沥青，双方有一个很大的正规的投标合同，然后又签订了供货合同，说得非常清楚。这个供货合同关于价款的规定是这样的，“首先给你三个月的备货时间，价款是根据这个政府的指导定价来调整差额”，等公司把这个沥青都供完以后，交建集团说，“不行，我给你三个月的备货时间，等于在那三个月内，你就应该把货锁定，按照那时候的价格来算，而不应该按最后供货进厂的时间来进行结算。”后来双方就结算价款争执不下，我在与交建集团负责人沟通时指出，第一，虽然双方最后合同那么多的附件中确实有这个供货三个月，但是，最初的那个大的投标合同有一条特别约定“关于价款的规定只能遵照这个大合同的约定”，也就是说这些附件覆盖了大合同规定的部分内容，但就价款部分还应遵照大合同的约定。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例二【府谷三道沟煤矿案】

附件在其中发挥了关键性的作用。案情：府谷县的三道沟煤矿最早是由王某、郝某、李某（退休下来的公务员）三个人投资创办，在王某的自留地上开始建煤矿。刚开始这个煤矿建起来也不值钱没什么收益，到后来煤矿要整改还要投入，郝、李俩个人就不愿意再投钱，王某就自己拿钱投资，把这个煤矿给建起来了。

建起来了之后，工商局的登记上并未变更，还是三个人的合伙企业，这个时候俩个人就以煤矿的合伙人的身份要求分享收益。王某不同意，双方就打官司，地方法院认为工商登记的是三个人的合伙制，就应该有那俩个人的份额。但王某向省监察厅举报，说这个煤矿里面有公务员在参股，公务员即指李某的儿子李某某，他是三道沟乡政府的驻村干部，在煤矿分红、开会时，李某某以股东身份参与并签字。监察厅经查实，李某某代过他父亲签字、领过钱，最后结

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例二【府谷三道沟煤矿案】

论是“这是一种以父代子的行为，所以李某某作为国家公务员应该严格遵照中纪委、监察部关于公务员入股企业的规定，所以李某某应该退出来。”这个案子就此了结。

但最后该案又上报到最高院，最高院要求陕西省高院重新审理。陕西省高院重审时，李某某委托我做其代理人，我当时表示可以为其代理，但奉劝其同意与王某协调解决，但李某某不同意，几次协调不下来后，省高院还是维持了原判。

这个案子说明了一个道理：我们有主合同，签了以后，在附件的签署上以及事后的履行上，一定要注意，不可马虎。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例三【临汾租赁房屋拆除装修案】

案情：太原一个开医院的老板，在临汾建了两栋大楼。有一个领导的女儿要承租这两个楼来做一个酒店。双方签订了一份租赁合同，却没有写明装修如何处理。后来酒店经营不下去了，双方就诉讼解除租赁合同。法院经审理后以承租方欠租金三个月，判决解除这个合同，但也没提及装修的问题。事后承租人找来中间人进行协调，每次商量后都有一个会议纪要，由双方的签名，最后商量不成，又开始诉讼。承租方就要求出租方必须按照之前商量的来接收这个装修。这个案子经历到了高院，又发回重新审理，最后双方达成调解。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

案例三【临汾租赁房屋拆除装修案】

其实本案中的出租方如果一开始就有专门的“跟单员”负责与对方洽谈跟进，通知承租方三个月内把装修给拆除，倘若不拆，就联系公证处到场，自己来拆就可以了。原本可以采用不伤和气的方式更好的处理问题，但最好搞成这样，这是双方所不愿看到的。

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企业法律风险防控（民商事）——因合同管理而产生的法律风险

☆

防

范

提

示

：

企业在合同履行阶段常常会因为各种原因而对最初的合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序而引发的纠纷，因此，当合同履行中部分内容发生变更，需要及时履行通知、登记等相应的法定程序，同时合同及其附件（“变更书”、“承诺书”、“订货单”）的管理、保存以及“合同跟单员”岗位的设置也是尤为必要。

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企业法律风险防控——民商事法律风险

第

二

节

因公司治理而产生的法律风险

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企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

在企业的整个管理体系中，对于法律风险管理，组织控制及其运作同样具有举足轻重的地位。法人治理结构是现代企业制度的核心内容。下面

我们将通过一些案例中来谈谈企业应如何处理自身内部大小股东间、集团公司与子公司间利益的平衡以及督促各职能部门履行职权过程中各司其职、协调运转，降低公司正常经营中治理上的法律风险。

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企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

案例一【招行融资案】

案情：2019年8月6日，由于业务需要，招商银行急需补充大量资金，于是招行宣布要发行100亿元可转债。

招商银行的再融资方案一经抛出，便受到了众多流通股股东的攻击。47家持有招商银行股票的基金和证券公司结成了统一的“反对派”联盟，他们不但在股东大会前就通过媒体发表对可转债发行方案的意见，而且在股东大会上提交了《关于否决招商银行发行100亿可转债发行方案的提案》议案和《关于对招商银行董事会违背公司章程关于“公平对待所有股东”问题的质询》、《对招商银行本次可转债发行方案合法性的质询》两个质询案。

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企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

案例一【招行融资案】

当时，对招商银行“不顾流通股东利益,恶意圈钱”的指责遍布坊间。更有部分投资者甚至开始抛售招商银行股票，近20天内，招商银行股票的股价下跌11%，在上千家上市公司中跌幅排名第21位，市值损失超过70亿元。

公司治理中各利益相关者之间的博弈，如图所示：

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企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

董事会——公司治理最重要的组成部分

责

任：代表股东监督管理层，降低代理成本和规避风险，对公司经营状况进行监控。

行

为：权衡了当前筹集资金的紧迫需求和股东的利益，董事长提出了一个思路（“规模、质量、效益协调发展”），并开具一剂药方（“加权风险资产盈利率”）考核指标。

意

图：在保持利润快速增长的同时，资产规模不要扩张过猛，减少常规放贷，大力发展占用资本金较少的中间业务。

2018-12-1640

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

董事会——公司治理最重要的组成部分

评

价：在招商银行100亿可转债个案中，董事会始终作为公司治理的主角，在问题出现时及时督促管理层采取多种积极措施解决问题，变原有100亿可转债方案为发行65亿可转债并定向发行35亿次级债,在一定程度上维护了股东的利益。

2018-12-1641

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

管理层——公司治理的中介者

责

任：作为公司的日常经营者，通过委托—代理合同将自己的管理才能等人力资本贡献给公司，为股东创造价值，为社会公众提供服务。

行

为：在这场利益冲突中，招商银行管理层一方面为了银行经营发展的需要，回应董事会“‘加权风险资产盈利率'考核指标”，争取方案通过，实现再融资目的，苦思良策，提出包括配股、增发、发可转换债、海外上市等方案；另一方面，为了平衡流通股股东的“维权”之争，积极斡旋，广泛沟通。

2018-12-1642

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

管理层——公司治理的中介者

评

价：招商银行管理层发挥了重要的中介者作用。虽然招商银行管理层受到种种置疑，但是努力促使各行为主体通过多次协商对话，在最广泛的沟通基础上，寻求到了一个利益平衡点，避免了各方矛盾的进一步冲突，发挥了积极作用。

2018-12-1643

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

中小股东——公司治理中弱势群体

责

任：虽处于劣势，但可通过积极介入银行战略管理，从外部施加压力，促进银行上市公司改善治理结构。

行

为：2019年9月12日，招商银行召开“2019年中期业绩交流会”。会上，以华夏、长盛、博时、鹏华、易方达、南方、富国等基金公司的基金经理及券商代表不仅联合成反对联盟，还提出了一系列高质量的融资方案。该方案不仅可以一次性充实核心资本，而且不存在到期难赎回的风险，同时还兼顾了流通股东和非流通股东利益。

2018-12-1644

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

中小股东——公司治理中弱势群体

评

价：在整个博弈过程中，联合起来的中小股东积极参与并维护自身的合法权益，在国内证券市场上为广大中小股东树立起了典范。

尽管由于流通股股东“力单势薄”未能阻止发行可转债的议案的通过，但此举也确实推动了原“100亿可转债”议案的修改，并且通过自身的维权行为得到了社会各界的广泛关注。这说明越来越多的中小股东开始关注并维护自身的利益。

2018-12-1645

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

债权人——重要的利益相关人

责

任：债权人要承担本息到期无法收回或不能全部收回的风险，因此他们拥有对银行的监督权。

行

为：在有银监会、证监会的监督，以及国家的保障前提下，债权人并未有实质性的干预行为。

评

价：在我国，债权人（普通民众）对银行一直都很信任。而且，相对于股东而言，债权人对银行自身在证券市场的活动关心较弱。其作用主要通过国家法律法规的约束，敦促银行在决策时必须考虑到其对债权人的责任。

2018-12-1646

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

监管机构——外部的监督者

责

任:在银行业，监管者代表公众利益对银行实施监督，约束代理人的行为，以防止其伤害公众的利益。

行

为：招商银行可转债方案出台的背景有其深刻的监管内涵，招商银行本次再融资的原因也是为了响应政府的号召。证监会希望招商银行在资本补充方面摸索出一条好路子，为2019年对上市银行资本充足率监控提供实践依据。

评

价：监管机构作为一种外部治理力量，这种力量的约束力要强于市场的约束力。监管机构作为公司治理的外部利益相关者，其主要目标：1.确保金融体系安全稳健运行；2.保持公众对金融体系的信心；3.及时识别判断和预警银行经营活动中的潜在问题提醒管理层注意采取措施化解风险。

2018-12-1647

企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

案例二【丁力业诉证监会案】

案情：2019年，因深信泰丰在2019年、2019年的信息披露中存在虚假记载和重大遗漏，中国证监会依据原《证券法》第177条，认定原董事丁力业为其他直接责任人员，对其处以警告并3万元罚款。2019年10月8日，北京市一中院对原深圳市深信泰丰（集团）股份有限公司董事丁某不服证监会行政处罚决定一案做出判决，丁某诉讼请求被驳回，中国证监会胜诉。

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企业法律风险防控（民商事）——因公司治理而产生的法律风险

☆

案例二【丁力业诉证监会案】

【案件评析】我国《公司法》第一百四十七条（“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”）虽规定了董事、监事、高管人员的勤勉义务，但是对于勤勉义务的判断标准未作具体规定，之后又的第一百四十九条（“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”）的规定是对勤勉义务的基本要求，但实践中很难认定。本案便是我国首例司法机关通过判决形式明确董事勤勉尽责要求的案例。

2018-12-1649

企业法律风险防控——民商事法律风险

第

三

节

资本运作的法律风险

2018-12-1650

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

近年来，国内诸多大型国有企业的接二连三地出现重大经营危机，这些危机大多与企业自身资本运作有关，一旦风险发生，将会对企业造成巨大的损失，动辄就会使企业“伤筋动骨”。鉴于此，本节我们通过一些知名案例来对企业在资本运作中极易出现的几类重大风险进行深入分析。

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企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

☆

类型一

集资的法律风险：“孙大午案的启示“

案情：1989年，孙大午创立河北大午农牧集团有限公司。2019年开始，大午集团采用“职工入股”的方式融资，后来逐渐扩大到附近的村民。大午集团向附近村民借贷，不论定期活期都开借据，而且利息都比银行存款高。2019年5月29日，孙大午被指向三千多户农民借款达一亿八千多万元，被官方诱捕，并以非法集资的罪名遭到收押。

2019年9月30日，徐水县检察院以大午集团非法吸收公众存款罪向徐水县法院提起公诉。同年10月30日，徐水县法院以非法吸收公众存款罪判处孙大午有期徒刑3年，缓刑4年，罚金10万元，大午集团被判支付罚金30万元。

2018-12-1652

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

【媒体报道】

2019年7月11日，南方都市报刊出了一篇题为《孙大午是经济犯罪还是因言获罪？》的文章，部分内容如下：

亿万富翁涉嫌“非法吸收公众存款罪”，两大问题引人深思：民企融资难题如何解决？地方政府与民企关系如何处理？

孙大午案凸显民企融资难题

银行对民企贷款面临双重风险，民企贷款常遇“红灯”。

不管大午集团的行为是否违法，它都暴露了一个当前非常棘手的问题：民企贷款难。根据大2018-12-16午集团的介绍，他们正是贷款无门才走上集资路的。

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企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

农村民企与政府关系问题

作为孙大午的代理律师，朱久虎认为，政府和民营企业的关系问题还是体制上的问题，政府对民营企业确实起到了巨大的扶持作用，但在现行体制下，也不能杜绝政府出于经济动机而对企业的非法干预与遏制。因此，民营企业与政府建立互相信任、良性互动的关系是非常必要的。

不过，徐水县政府一不愿透露姓名的干部认为，这一说法的前提并不存在。一直以来，徐水县政府对民企都是持积极扶持的态度的。

2018-12-1654

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

☆

类型二

企业上市及上市公司信息披露的法律风险：“IPO诉讼”

2019年期间，数家企业首次公开发行上市前接连遭遇突发诉讼：1、2019年4月24日，杭州恒生电子科技股份有限公司发布招股公告，次日北京恒生电子即起诉。最终靠大股东保证承担赔偿责任方涉险过关；2、2019年11月，中芯国际提出登录美国股票市场，12月台积电就在美国将其告上法庭；3、2019年11月，中国长城汽车挺进香港股市H股之际，日产汽车威胁起诉；4、2019年12月17日，中国人寿在纽约交易所挂牌，次年3月17日美国投资者即状告其违反美国1934年证券交易法，致使中国人寿股价一路下挫。

2018-12-1655

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

【风险提示】上市公司及其管理层出于对企业本身的利益考虑应该注重提高公司信息披露的质量。上市公司的信息披露越是透明、越是准确，一定程度上反映了上市公司质量好坏，避免了诉讼缠身，其融资成本也就相应降低。

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企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

☆

类型三

资本运作、投资决策的法律风险

案例一【三九集团财务危机案】

案情：从1992年开始，三九企业集团在短短几年时间里，通过收购兼并企业，形成医药、汽车、食品、酒业、饭店、农业，房产等几大产业并举的格局。但是，2019年4月14日，三九医药（000999）发出公告：因工商银行要求提前偿还3.74亿元的贷款，目前公司大股东三九药业及三九集团（三九药业是三九集团的全资公司）所持有的公司部分股权已被司法机关冻结。至此，整个三九集团的财务危机全面爆发。

2018-12-1657

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

☆

类型三

资本运作、投资决策的法律风险

案例一【三九集团财务危机案】

截至危机爆发之前，三九企业集团约有400多家公司，实行五级公司管理体系，其三级以下的财务管理已严重失控；三九系深圳本地债权银行贷款已从98亿升至107亿，而遍布全国的三九系子公司和控股公司的贷款和贷款担保约在60亿至70亿之间，两者合计，整个三九系贷款和贷款担保余额约为180亿元。

2018-12-1658

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

【案件分析】从本案三九集团公司爆发财务危机的事例中我们大致可以归纳出以下几个主要原因：

（1）集团财务管理失控；

（2）多元化投资扩张的战略失误；

（3）集团过度投资引起的过度负债。

2018-12-1659

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

☆

类型三

资本运作、投资决策的法律风险

案例二【华源集团信用危机案】

案情：华源集团成立于1992年，在总裁周玉成的带领下华源集团13年间总资产猛增到567亿元，资产翻了404倍，旗下拥有8家上市公司；集团业务跳出纺织产业，拓展至农业机械、医药等全新领域，成为名副其实的“国企大系”。进入21世纪以来，华源更以“大生命产业”示人，跃居为中国最大的医药集团。

2019年9月中旬，上海银行对华源一笔1.8亿元贷款到期；此笔贷款是当年华源为收购上药集团而贷，因年初财政部检查事件，加之银行信贷整体收紧，作为华源最大贷款行之一的上海银行担心华源无力还贷，遂加紧催收贷款；从而引发了华源集团的信用危机。

2018-12-1660

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

【案件分析】本案中的华源集团13年来高度依赖银行贷款支撑，在其日益陌生的产业领域，不断“并购－重组－上市－整合”，实则是有并购无重组、有上市无整合。华源集团长期以来以短贷长投支撑其快速扩张，最终引发整个集团资金链的断裂。

2018-12-1661

企业法律风险防控（民商事）——资本运作的法律风险

【风险提示】以上这两家大型国有企业，都是通过多元化资本投资实现快速扩张的，同时又是因高度依赖借款支撑其快速扩张，最终引发了整个集团危机。为了防止国有企业的再次发生类似的高风险业务，企业应当重点从以下几个方面加强控制：

（1）建立正确的风险文化和意识；

（2）完善高风险业务控制制度，并加强监督检查；

（3）完善法人治理，建立决策者的制衡机制。

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企业法律风险防控——民商事法律风险

第

四

节

人力资源管理法律风险

2018-12-1663

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

近几年来，随着企业人员结构及法律管制的变化，人力资源管理过程中存在越来越多的法律风险，企业人力资源管理成本急剧增加。但人力资源管理不同于一般商务管理，它更多受劳动法及劳动合同类法律的专门调整，为此，本节我们将重点从企业角度来讲解一些常见的劳动纠纷案例，提醒企业在人力资源管理方面应该如何进行有效的法律风险防控。

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企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

☆

一、不签订劳动合同存在的法律风险（两类情形）

（一）单位不与员工签订劳动合同

案情：王某于2019年10月22日入职上海某公司，2019年3月1日被安排至A公司从事采购工作，双方未签订书面劳动合同，仅以口头约定月工资不低于5000元。工资支付形式为银行转账，每月15号支付上月工资。王某于2019年3月11日依法提出仲裁，要求A公司支付2019年4月1日至2019年3月11日期间未签书面劳动合同二倍工资差额55558.58元。

2018-12-1665

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【法条链接】我国《劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。

2018-12-1666

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（二）劳动者不愿签劳动合同

案情：李某于2019年8月28日应聘到西城某公司做销售工作，经过协商，约定月工资3000元。来公司上班前一天，公司就通知李某签订劳动合同，但李某当时没有答应签订，后公司又多次催促但被李某以种种借口拒绝。公司觉得李某既然主动不签劳动合同，如果发生了损失也应当由李某承担，于是就没有签劳动合同。

同年10月份，公司接到了西城区劳动仲裁委的应诉通知书，原来李某于2019年8月底向西城区劳动仲裁委提交了仲裁申请，要求公司支付未签书面劳动合同的双倍工资差额33000元及解除劳动合同的经济补偿金3000元。公司认为是李某主动提出不签劳动合同，对此不应该承担赔偿责任。但是由于公司当时并没有留下李某不签劳动合同的书面证据，仲裁委最后支持了李某的仲裁请求。

2018-12-1667

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【法条链接】我国《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

这里需注意，适用这条规定的前提是用人单位需证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同。因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则事后可能发生争议纠纷，而用人单位无法举证。

2018-12-1668

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

☆

二、不办理社会保险存在的法律风险（三类情形）

（一）用人单位未依法为员工办理社会保险

劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。

【法条链接】第三十八条

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

2018-12-1669

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）因本法第二十六条

第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

2018-12-1670

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

第四十六条

有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（1）劳动者依照本法第三十八条

规定解除劳动合同的；

（2）用人单位依照本法第三十六条

规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（3）用人单位依照本法第四十条

规定解除劳动合同的；

（4）用人单位依照本法第四十一条

第一款规定解除劳动合同的；

2018-12-1671

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条

第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（6）依照本法第四十四条

第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（7）法律、行政法规规定的其他情形。

2018-12-1672

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（二）员工不同意办理社会保险

案情：2019年4月，李某进入B公司工作，双方签订劳动合同，李某向公司递交申请：“公司已依法告知其参加社会保险的事宜，经本人慎重考虑，决定不参加社会保险。因此而产生的责任及后果均由我本人承担。请将公司应承担之社会保险费随工资发放给本人”。据此，B公司未为李某缴纳社会保险。同年11月，李某因肋骨骨折入院治疗，花费医疗费近7万元(其中6万元属社保可支付范围)。因未能获得社保支付李某申请劳动仲裁。

最终，劳动仲裁委裁决B公司支付李某医疗费6万元。

B公司不服向法院提起诉讼。法院审理后认为本案中B公司及李某在办理社保问题上均有过错，根据公平正义原则，最终判决该医疗费用由B公司与李某共同承担。

2018-12-1673

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【案例评析】我国《劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，用人单位为职工参加社会保险是用人单位的法定义务，属于法律的强制性规定。违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效。因此，李某申请不参加社会保险，B公司以此为由未为其参加社会保险，双方之间的合意行为属于无效行为。对于该无效行为发生的原因，B公司与李某均存在过错，所以法院最终判决该医疗费用由B公司与李某共同承担。

2018-12-1674

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（三）企业为离职员工缴纳社会保险

案情：丁某原为某餐厅员工，于2019年6月30日离职。由于丁某自主创业并与原餐厅有业务往来，因此请该餐厅继续缴纳社会保险，费用由本人全额承担。2019年9月，丁某给该餐厅送货过程中，被货物砸伤小腿，造成小腿骨折，产生医疗费用近万元。事后，丁某将该餐厅告到劳动仲裁，表示其为餐厅员工，并提供了原来的劳动合同和相关的社保参保凭证，要求餐厅承担因工受伤造成的医疗费用。

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企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【案情分析】因为用人单位给非员工缴纳社会保险费，从社保缴纳的相关规定、用人单位投保办理手续、缴费记录等，可以印证投保单位与这些人员存在着“劳动关系”，这些人员就“有权”要求单位支付工资，甚至还可以索取经济补偿金。

发生此类风险一般是非员工要求确认与用人单位之间存在劳动关系，非员工通过提供社保缴纳记录或者社保缴费凭证等证据，从而证明劳动关系的存在。如果用人单位防范意识不强，措施不到位，很容易被人钻了法律空子，从而赔了夫人又折兵。

2018-12-1676

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

☆

三、解除劳动合同存在的法律风险（三类情形）

（一）试用期内，随意解除劳动合同

案情：某机械设计公司新招聘了几名刚毕业的大学生，并与之签订了劳动合同，约定试用期为3个月。由于刚入职，缺乏经验，在试用期间，几名新员工偶尔会在工作中出现一些小错误。因此，机械设计公司以几名新员工不符合录用条件、不能胜任本工作为由，将其全部解雇。被解雇员工不服，因此提起劳动仲裁。裁决作出后，机械设计公司不服，诉至法院，由于该公司不能提供证据证明这几名员工不符合录用条件，最终驳回了该公司的诉讼请求。

2018-12-1677

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【案情分析】从我国《劳动合同法》第39条规定来看，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的……”。

另外，根据我国《民事诉讼法》的“谁主张，谁举证”原则，用人单位以劳动者不符合录用条件与其解除劳动合同时，需要提供充足的证据证明劳动者不符合录用条件，没有劳动者与录用条件不符的相关证据，不能随意解除劳动合同。对此，在与处于试用期的员工解除劳动合同时，一定要提供充足证据来支持自己的主张。

2018-12-1678

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（二）解除劳动合同未书面通知

案情：2019年2月至2019年1月，李某在甲公司上班，2019年2月，李某回家过春节，之后就未到甲公司上班，李某未告知公司不去上班了，公司也一直未通知李某上班。直到2019年7月，李某以公司不通知其上班，要求与甲公司解除劳动关系，并支付解除劳动合同的经济补偿金和未上班期间的生活费共计23753元为由，到通州区劳动仲裁委员会申请仲裁。甲公司接到仲裁申请书后，非常不理解，甲公司认为，李某半年前已离开甲公司，是自己不到公司上班的，属于自动离职，双方已经自动解除了劳动关系，故不同意支付李某请求的经济补偿金和生活费。仲裁委经审理认为：甲公司与李某的劳动关系没有书面通知解除，双方的劳动关系仍然存在，最终仲裁委支持李某的诉讼请求。甲公司为此不服，又到人民法院进行起诉，经过一审、二审，法院仍然支持了李某的请求。

2018-12-1679

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

【案情分析】通过这个案例可以看出，用人单位与劳动者之间的劳动关系并不会自动解除，需要一定的程序，如双方协商、一方书面通知、仲裁或者诉讼解除。实践中，除双方协商解除、仲裁或者诉讼解除外，用人单位或者劳动者往往忽视单方书面通知解除劳动合同，有的口头告知就完事，还有的干脆什么手续就不履行，就认为自动解除了，其实不然，如上述案例就是这样。我国《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定：解除合同应当提前30日书面通知；试用期提前3日书面通知。从而看出单方解除劳动合同没有书面通知，劳动关系不会自动解除。

2018-12-1680

企业法律风险防控（民商事）——人力资源管理的法律风险

（三）解除劳动合同未通知工会

案情：谢某于2019年11月进入上海某公司工作，双方签订了五年期的劳动合同。入职后谢某一直在公司宿舍居住，2019年3月，谢某与同为员工的舍友孔某争执并发生肢体冲突。公司经调查后，作出处理决定：由于该次事件影响恶劣，对员工关系和工作氛围造成了很大伤害，谢某的行为已严重影响了公司的正常管理，违反了《员工守则》中“员工之间禁止任何时间，场所使用任何形式的暴力语言、