审判视角下诱惑侦查的法律规制

审判视角下诱惑侦查的法律规制——从经典案例看中外差异探求高效审判策略凡雪清论文摘要：诱惑侦查是指侦查人员有证据证明被诱惑对象有犯罪意图或犯罪倾向时，在法律规定的范围和限度内诱使其实施犯罪行为，为其犯罪提供机会、创造条件，促使犯罪行为发生的一种侦查手段。1诱惑侦查在毒品案、假币案中广泛使用，是公安机关取得该类案件证据的主要手段。诱惑侦查能有效抓捕犯罪嫌疑人，有效收集犯罪证据，有效控制犯罪后果。在全国毒品案中，使用诱惑侦查手段的案件达到三分之二以上，“九五”公安纲要中明确提出要充分发挥刑事特情的作用，2可见诱惑侦查在我国发挥着不可或缺的作用。鉴于诱惑侦查在我国广泛适用，然而却于法无据，给司法审判工作造成重大阻碍，笔者旨在从审判视角下探求诱惑侦查的法律规制体系，使诱惑侦查在刑侦实践中充分发挥作用。本文将从五个方面展开论述：第一部分介绍中国关于诱惑侦查的典型案例，由案例引出诱惑侦查的含义，并对诱惑侦查在中国的适用情况作出分析；第二部分介绍国外的两个经典案例，索莱尔斯案和特维格案，通过两个经典案例简单介绍诱惑侦查在国外的适用情况；第三部分对中外诱惑侦查做出对比分析，探究出英美法系国家和大陆法系国家关于诱惑侦查的规制各有各的特色，中国诱惑侦查在司法实践中存在诸多的弊端，迫切需要借鉴国外经验，形成独具中国特色的诱惑侦查规制体制；第四部分对诱惑侦查在司法实践中存在诸多的问题进行分析；第五部分从实体法到程序法探求审判权对诱惑侦查的1朱孝清：《论诱惑侦查及其法律规制》，《人民检察》2004年第1期，第43页。2魏东、赵勇著，《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第156页。有效控制。只有在审判实践中总结出系统全面的规制体系，才能发挥出诱惑侦查有效遏制犯罪的功能，才能实现个人自由与公共安全之间的相对平衡！一、经典案例及含义、现状分析2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人董来友找到公安机关特情人员阿红，要求代其联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。阿红向公安机关汇报这一情况后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与董来友接触。随后，阿红带上公安机关提供的少量甲基苯丙胺作为样品交给董来友验货。董来友看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月10日晚，董来友带被告人彭阿贵到江南市春风大酒店与阿红会面，告知阿红届时将由彭阿贵代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，彭阿贵携带人民币81.84万元到江南市春风大酒店702室与“卖主”交易。期间，董来友为交易事项与彭阿贵多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将董来友、彭阿贵当场抓获。3本案中侦查人员使用的就是诱惑侦查，所谓诱惑侦查是指在某些无被害人且极具隐蔽性的重大性、复杂性刑事案件中，基于传统侦查方式不可避免的局限，负有侦查使命的国家侦查机关、侦查人员在用尽其他手段却不能获得充足的犯罪证据或无法有效抓捕犯罪嫌疑人时，为获取对某人提起刑事诉讼的若干证据，针对那些有犯罪意图的人，设置有利于犯罪嫌疑人的陷阱，为犯罪实施提供机会、创造条件，暗示或诱使其实施或暴露犯罪行为，待犯罪分子实施犯罪行为或犯罪结果发生后，诱惑侦查人员获取证据、查明案件事实，或拘捕犯3案例来自于作者未知：《惑侦查的司法规制》，/lunwen/List/List_927.html，2012年5月21日访问。罪嫌疑人的一种侦查方法。4诱惑侦查分为犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查是指侦查人员对无犯罪意图或倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其实施犯罪行为，此种行为明显是非法的。机会提供型诱惑侦查是指侦查人员在已有证据证明被诱惑者有犯罪意图或倾向的前提下，诱使被诱惑者实施具体的犯罪行为，这种行为在侦查实践中经常被采用。诱惑侦查先发制人，侦查人员参与犯罪过程，为犯罪事实提供机会、创造条件，能有效抓捕犯罪嫌疑人，有效收集犯罪证据，有效控制犯罪后果，当然也能提高案件的侦破效率。正是由于诱惑侦查能有效弥补传统侦查模式的不足，公安机关对其重视程度逐渐提高。例如，在“九五”公安纲要中，就提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦察手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为特情侦破的重点案件。5下面是桂林市某区检察院2005年至2006年6月受理的毒品犯罪案件和假币犯罪案件中，使用诱惑侦查手段的统计：总共受理案件数，94使用诱惑侦查数，76例比用使查侦惑诱0总共受理案件数，94使用诱惑侦查数，76例比用使查侦惑诱桂林市某区2005年至2006年6月统计桂林市某区检察院在2005年至2006年6月受理的94件毒品犯罪案件和假4吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《商法研究》2001年第4期，第76页。5杨志刚：《诱惑侦查研究》，中国法制出版社，2008年版，第75页。币犯罪案件中，有80.85%在侦查时不同程度的运用了诱惑手段。6卜面是全国毒品案件中使用诱惑侦查的比例7：诱惑侦查在打击毒品犯罪、净化社会环境中发挥着不可或缺的作用，但是诱惑侦查是一把双刃剑，使用不当会侵犯人权，使无辜之人遭受牢狱之灾。如何能发挥出诱惑侦查打击犯罪，防范潜在社会危害的作用，又能保护公民的合法权益，是一个不容忽视的重要问题。二、国外经典案例索莱尔斯案(Sorrellsv.U.S.)是美国法上第一个成功的陷阱抗辩案例。1932年，美国政府禁酒机构秘密派出一名调查人员采用引诱手段，隐瞒工作身份向被告索莱尔斯购买烈性酒威士忌，起初，索莱尔斯拒绝卖酒给他，但是调查人员设法使索莱尔斯回忆起两人在战争中的战友之情，正是由于这种深厚的情谊，索莱尔斯最后愿意卖酒给调查人员。随后索莱尔斯被指控违反了联邦禁酒令，低级法院驳回索莱尔斯提出圈套辩护，对索莱尔斯作出有罪判决，索莱尔斯不服，最终上诉到联邦最高院，联邦最高法院认为侦查人员的行为构成诱人犯罪的陷阱，作出撤销原判决的裁定，索莱尔斯被判无罪。索莱尔斯案6马滔：“诱惑侦查之合法性分析”，载《中国刑事法杂志》2000年第5期。7魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40页。成为对诱惑侦查提出陷阱抗辩的首个案例。8特维格案(UnitedStatesv.Twigg)本案中，毒品管制委员会(DrugEnforcementAdministration)的调查人员要求一名被判有罪的重罪犯Kubica与当局合作，并允诺以减轻惩罚作为合作的回报。Kubica在当局的要求下联系上了老友Neville，并向后者建议建立一家工厂生产毒品。Neville表示很感兴趣，又向Kubica介绍了Twigg，而Twigg为了偿还对Neville的债务同意参与此事。当局向Kubica提供了制造毒品用的器皿和一种极难找到的而又不可缺少的制毒原料，还安排了一些化学原料供应处以便他们便利地购买到其他原料。并且，当局还提供了一处偏僻的农场房子作为建立加工厂的地点。在整个生产过程中，Kubica负责了所有生产技术并主导了全局，而不具有化学知识的两被告在制造过程中，仅依Kubica的指示而居于帮助的角色，不久持有毒品的Neville和Twigg因Kubica的通报被侦查官员逮捕。被告不服地方法院的有罪判决而向联邦上诉法院提起上诉，上诉法院认为，在本案的犯罪活动中，官方参与的行为达到了“明显不合理的程度”，按照正当程序无法对被告人进行起诉，最终撤销了有罪判决。9从上述案例我们可以看出，美国对诱惑侦查的考量，侧重于犯罪嫌疑人是否本来就有犯罪意图以及政府官员的行为是否超出必要的限度。如何维护好被告人的合法权益，如何正确行使国家权力才是美国考量的关键。三、中外关于诱惑侦查的对比分析8汤俊：《美国刑法中的警察圈套及其借鉴意义》，/zyw/n65/ca478279.htm2012年6月10日访问。9马明亮：诱惑侦查之法律分析--刑事法律视域下的评价与构建，载/article_print.a.sp?articleid=37404,2012年6月10日访问。

中国英美法系国家大陆法系国家立法方面暂时没有对诱惑侦查的相关立法，通过对司法实践的总结，只有以下两个涉及，即：《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要通知》【美国】索莱尔斯案（陷阱抗辩的首个案例）Sherman案（陷阱抗辩法理的形成）1978年成立秘密侦查委员会1981年《关于秘密侦查的基准》【英国】早在18世纪就以法理形式默许诱惑侦查的存在RVsang案后对诱惑侦查进行法律规制【日本】1953年《林约管理法》1954年《鸦片法》第45条1958年《枪炮刀剑类所持等管理法》第27条【德国】1994年修改颁布的《德国刑事诉讼法》第110条b项规制程序方面目前对诱惑侦查没有系统全面的规制体系对诱惑侦查程序限制较多，对案件适用范围规定较少法定主义传统，明确规定诱惑侦查的适幡件范围，任何机关、任何人员都无权随意适用审判结果方面司法实践上几乎没有因诱惑侦查行为违法而使被告免于处罚的案例11冯明超：《贩毒3366克判刑五年》，载/fanmaidpz/20070425/32915_2.html，2012年5月28日访问。索莱尔斯、sherman均以陷阱抗辩为由获得无罪判决被告可以以诱惑侦查为由进行抗辩，严格根据法律规定进行定罪量刑通过以上比较，我们可以发现，与国外相比，我国关于诱惑侦查的立法明显落后，也没有形成系统全面的规制体系。对于适用诱惑侦查的案件应当根据案件的具体情况，从多角度考查诱惑侦查人员的诱惑行为是否适当，被诱惑人员的行为是否构成犯罪，如何定罪量刑等。美国法上有因诱惑不适当而宣告被诱惑人无罪的案件，而我国司法实践上几乎没有因诱惑行为违法而使被告免于处罚的案例。难道是我国的诱惑侦查主体的诱惑行为都适当么？很明显，体现的是我国对诱惑侦查规制不健全。因此借鉴国外经验，形成一条独具中国特色的诱惑侦查体制是非常必要的。下面笔者对英美法系国家和大陆法系国家的诱惑侦查规制情况进行剖析，为我国诱惑侦查规制提供辅助作用。英美法系国家是典型的判例法国家，遵循先例是英美法系国家的典型特征。诱惑侦查被适用到诸多案件时，司法人员、调查人员享有充分的自由裁量权，正是由于这样的特点，英美法系国家对诱惑侦查的程序限制较多，司法人员、调查人员必须严格依照法定程序进行侦查。英美法系国家对诱惑侦查适用案件范围则规定较少，侦查主体拥有较大的自由裁量权，导致在英美法系国家中，诱惑侦查被广泛用运到诸多案件中，并呈不断扩大趋势，诱惑侦查的适用案件范围很宽泛，就会存在侵犯公民个人权利的可能，导致很多无犯罪意图的人有遭受陷阱的可能。11大陆法系国家基于法定主义传统，有限认可诱惑侦查的必要性并对诱惑侦查适用的案件范围加以严格限制，任何机关、任何人员都无权将诱惑侦查随意适用。诱惑侦查仅适用于法律明确规定的案件范围，为公民人格权、隐私权的保护提供法律保障。此外，德国刑法还创设秘密侦查员制度，准许警察机构为查明案件事实、更改身份、利用其早已安排好的，并且有一定时间性的身份参与犯罪，进行秘密侦查，充分体现大陆法系国家对诱惑侦查制度的规制系统、全面。12诱惑侦查的适用案件范围不可以太宽泛，也不可以太狭小。太宽泛，侵犯人权，太狭小，不利于诱惑侦查职能的发挥。因此诱惑侦查的适用案件范围只能局限在某几类案件上，不可以随意扩大。借鉴国外经验，扬长避短，总结我国经验与不足，对诱惑侦查的适用主体、适用范围、诱惑手段都应作出严格的规定，形成系统全面的诱惑侦查规制体制势在必行。四、我国诱惑侦查存在的弊端11储魁值著：《美国法》，北京大学出版社，2005年第3版，第124页。12［日］田口守一著（刘迪、张凌、穆津译）：《刑事诉讼法》，法律出版社，第97页。

我国诱惑侦查存在的弊端适用案件范围太广现实中诱惑侦查存在滥用的现象，许多普通的刑事案件也米用诱惑侦查手段，给公众“诱惑执法”的错觉，严重损害了司法权威。适用对象太随意诱惑侦查的适用对象必须有足够的事实证据表明正在实施犯罪或者有可能实施犯罪的人。侦查人员对不同的犯罪对象不加以区分随意适用或者在没有证据证明有犯罪嫌疑的人的案件中也使用，使很多无辜之人遭受牢狱之灾。侦查主体不确定检察院侦查员、社会团体、以及司法人员、行政人员、舆论监督人街道办事处等非侦查人员使用诱惑侦查的现象非常普遍。享有侦查权的主体只能是侦查机关。非侦查人员在没有侦查机关的合法委托时使用诱惑侦查是违反法律规定的。审查监督不健全侦查机关使用诱惑侦查的审查批准机关为其上级领导部门，缺乏外部审查监督，基于分权制衡原则，诱惑侦查的审查权与批准权必须由不同部门去行使。侦查人员诱惑不适当诱惑侦查人员的诱惑手段不能超过必要限度。即诱惑手段必须是适当的。侦查人员的诱惑行为仅是为实施犯罪提供机会创造条件而不能动员、鼓励、劝说甚至强迫被诱惑者实施犯罪行为。诱惑侦查人员不能积极推进犯罪结果的出现。五、审判权如何对诱惑侦查有效控制（一）刑事实体法方面首先，在审判机关内部形成统一的定罪标准：其一，被诱惑者根本没有犯罪意图，由诱惑者的引诱而产生犯罪意图实施犯罪的，被诱惑者不负刑事责任。其二，对于被诱惑者应当判处三年以上有期徒刑的，应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。［［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年中译本，第109页。14吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《商法研究》2001年第4期。15龙宗智，《诱惑侦查的合法性问题探析》，《人民司法》，2000年底5期。其三，被诱惑者因侦查引诱而实施扩大同种犯罪行为的，对因引诱而扩大的犯罪部分，可以从轻或减轻处罚。14其四，被诱惑者因侦查引诱而实施扩大的的不同种犯罪行为，依照刑法规定作处罚。15其次，在量刑方面对被诱惑者的罪责设置酌情处罚情节从法理上讲，根据犯罪形态和情节可以对被诱惑者作出从轻、减轻处罚的决定。我国刑法第二十三条规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。诱惑侦查案件中相对人不是真正的犯罪相对人，而是侦查人员，被诱惑者对犯罪存在事实认识上的错误，其犯罪始终在侦查人员控制之下，案件往往以“人赃俱获”而告破，刑法规定的某一犯罪构成要件所要求的危害结果没有发生也不会发生，因而符合不能犯未遂的特征。对于稍加引诱，就积极犯罪的被诱惑者，由于其主观思想和客观行为都具有可罚性，可以按犯罪未遂，对其作减轻处罚是适当的。16根据《最高人民法院印发的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》（以下简称《通知》）的规定，对于存在犯意引诱行为的案件应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行；对于存在数量引诱行为的案件应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。《通知》的这一态度表明，我国法律对被诱惑者给予酌情处罚。（二）刑事程序法方面在审判实践中应当从以下几个方面严格考量诱惑侦查案件是否构成犯罪以及如何定罪量刑问题：1、诱惑侦查的适用范围诱惑侦查的适用范围，必须同时满足三个条件。其一，诱惑侦查适用于具有相当隐蔽性用尽传统侦查手段难以侦破的案件。其二，诱惑侦查只能在无被害人的公诉案件中使用，一旦对被害人保护不到位，就会给被害人造成二度伤1马红平，《诱惑侦查的法律规制》［M］侦查论丛。1卷，北京法律出版社，2003（63）。害。其三，只有严重危害社会危害性的刑事案件才能进行诱惑侦查。17如，毒品犯罪、走私犯罪、伪造货币犯罪、黑社会性质犯罪等等。不可对政治职务犯罪采用诱惑侦查，否则政府廉洁和政府公信力造成严重影响。如果不符合这三个条件，则认为诱惑侦查适用违法。2、诱惑侦查的适用对象诱惑侦查的适用对象，必须是有足够证据证明正在实施犯罪或者存在重大犯罪嫌疑的人。可将以下三点作为判断标准。其一，被诱惑者在此案发生前有没有实施过同类犯罪行为或者虽然没有实施过同类犯罪行为，是否已经产生犯罪意图。其二，被诱惑者的犯罪意图是由自己产生，还是由诱惑侦查人员诱惑产生。其三，诱惑侦查人员在犯罪过程中为犯罪提供机会创造条件有没有超过必要限度，是否起了积极主动作用。比如为犯罪实施提供资金、设备、原料就是起积极主动作用，仅是辅助运输，加工则没有超过必要限度。对于被诱惑着的犯罪意图是否早已产生的证明责任由检察院负担，如果检察院不能提供足够。证据证明被诱惑者早已经产生犯罪意图，则依照证据分配原则，由检察院承担举证不利后果。如果检察院提供的证据不能足以证明被诱惑者早已经产生犯罪意图，被诱惑者提供的证据也不能证明犯罪行为是受引诱而为之，则倾向于做出对被诱惑者有利的判决。诱惑侦查不得适用于未成年人和精神病人。一方面未成年人和精神病人自我意识和明辨是非能力有限，犯罪意图不明显。另一方面，对未成年人加以引诱，未成年人心智发育不成熟，抵制诱惑能力差，使用诱惑侦查可能会强化其犯罪意图，不利于健康成长，不利于良好的世界观、人生观、价值观的培养。3、诱惑侦查的侦查主体17魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》，中国人民公安大学出版社2004年版，第40页。诱惑侦查的侦查主体只能是侦查人员及受其委托的人。我国刑事法律规定，侦查是特定主体依法进行的专门调查工作和有关强制措施，只有侦查机关侦查人员，才享有侦查权。18因此检察机关、党政机关、司法机关、社会团体等实行诱惑侦查没有法律依据。但但另一方面，由于侦查人员专业知