关于民族医药法律保护的思考与建议,法学毕业论文

关于民族医药法律保护的思考与建议,法学毕业论文内容摘要：传统民族医药企业的健康发展决定了我们国家必须加强对少数民族传统医药知识产权的法律保卫,完善其法律保卫机制。通过比拟分析、历史分析和规范阐释的方式方法对我们国家少数民族传统医药知识产权保卫所面临的法律体系不健全以及缺乏有效针对性两点窘境提出了相应的考虑与建议。本文关键词语：少数民族传统医药;知识产权;法律保卫;我们国家曾对少数民族传统医药保卫的情况进行了研究,调查情况显示,1996年应用传统知识生产的药物作为全球市场的经济价值高达430亿美元。但当前对于传统知识和艺术的知识产权保卫还需要改良,被非法使用的频率还是很高。WTO相关协议中的版权、专利权、商标权、地理标识权及相关权利等都缺乏以全面保卫民族传统医药,所以专家强调要加强保卫传统知识中的民族传统医药,这样一来,传统医药在国际贸易中的损失就能减少。因而,中国以及其他发展中国家,应当积极推动在WTO框架下保卫传统民族医药,讨论和制定相关的法律法规。一、少数民族传统医药法律保卫的现实窘境少数民族传统医药当前除了藏医药、维医药、蒙医药、苗医药、傣医药保卫开发得比拟理想外,多数仍处于接近失传的情况,继承现在状况不容乐观。十分是少数民族传统医药的保卫,由于没有特殊的规章制度,不能适应社会发展的实际需求。(一)保卫体系不健全正如前面提到的,尽管保卫民族传统医药在我们国家现行的宪法和法律中有所反映,但详细具体表现出保卫民族传统医药和发展的只要(中医条例〕和(中药品种保卫条例〕,相应的法律制度较少,并且保卫体系不健全。1.法律保卫对象有限少数民族传统医药是少数民族在长期的历史实践中总结出来的医疗体系,为群众所熟知和应用,因此其本身不具备创新性。但我们国家专利法规定遭到保卫的专利必须具备新颖性、创造性,因而,我们国家现有的法律无法对少数民族传统医药进行有效地保卫。在民族医药研究领域,学者们表示,当前申请专利的主体科学价值较低,重复率较高,符合市场需求的民族医药更是少之又少。有学者以为,改变现在状况,投资很重要。同时,的重视,资金和政策链接也是非常重要的。有学者以为,民族医药知识产权保卫在中国通常采用技术的专利保卫、著作权保卫、商业机密权保卫和商标权保卫等形式。但是,由于专利法的不够完善,现前阶段对于民族医药配方的成效和剂量的控制程度还没有遭到保卫,这对于民族医药在实际经过中的合法权益没有起到很好的保卫作用。在申请的专利品种中还存在一个问题,即一些专利申请在科学表述方面无法做到清楚明晰无误,导致表述不完好表述,使得专利保卫的难度进一步加大,而且无法在国际竞争中获得优势。因而,法律保卫的有限性成为困扰民族医药的一项难题。2.行政保卫滞后民族医药的特征总体概括起来为易把握、易使用、成效好、花费低。当前,我们国家的少数民族传统医药约有八九千种药材资源。中药资源在1980年代的人口普查中显示,在我们国家共有12807种药用资源,扣除大约4000种中药资源,近9000种的都是少数民族医药,占70%的药用物质资源。但(医疗目录〕2000年版共有47个民族医药,8年没有增加,包括23个藏药、15个苗药、维药9个。例如,在藏医药中,临床常用的有成千上万的处方,当前在我们国家正式注册批准生产的藏药有290种(包含1997年列入由卫生部公布标准的200种),但在医疗保险目录中只要23种。这46种延迟的审批系统不能提供行政上对民族医药有效的知识产权保卫的大力支持。如前文所述,传统民族医药由于其本身的局限性和外部环境的影响,在发展经过中处于弱势,固然我们国家对于扶持民族医药做出了很大的努力,但是保卫民族医药的法律工作仍任重道远。3.无法具体表现出保卫的特殊性现有的法律法规对民族传统医药的保卫大多以规范化管理为主,没有充分考虑到少数民族传统医药的特殊性,少数民族传统医药本身具有的特性无法完全具体表现出。比方(执业医师法〕中就明确指出若想获得医师执业资格,必须通过医师资格的考试。但是基于考试规则的制定,测试内容的基础为当代医药,使得在民族传统医药领域具有特殊技能的民族传统医药从业者或拥有特殊医药技能的专业技术人员无法通过考试。根据贵州医药局的估算,超过3000名苗医、侗医在贵州黔东南州乡间进行医疗实践,以补充贫困偏僻山区的医疗资源的稀缺,但由于各种原因,大多数从业者没有法律上认可的从业资格。[1]除此之外,由于少数民族传统医药的学术观点和经历体验等方面的继承没有得到持续有效的法律保卫,一些传统的但有独特成效的诊断和治疗技术及方式方法不能够得到完好地继承。(二)现有法律缺乏有效针对性固然现前阶段对少数民族传统医药知识产权保卫方面的法律包括(商标法〕、(著作权法〕等一系列法律保障,但就当前的应用来看,触及到专门应对民族医药知识产权方面的保卫还是有些缺乏。第一,使用原始制度解决民族医药保卫经过中出现的问题,利用现有专利制度不能得到有效解决。我们国家受专利法保卫的发明内容必须具备创新性,独创性,其外观也需要有新颖性[2]。但在长远的发展背景下,很多民族医药常识往往比拟分散,疾病治疗处方、单方等以简单的书面语言流传在民间,一些没有书面记录的民间传统民族医药知识,如草药是黎族祖先教授下来的医用技术,主要包括内服外敷、蒸熏、骨疗等,通过口头教授,师徒讲教流传下来的,存在时间长久,而不具有发明新颖性没有专利审查和受权能够证实的新颖性和创意性。除此之外,少数民族传统医药的数量多、分布广,对牵涉少数民族保存非当代技术的植物和动物的保卫在专利法中很难得到实现。第二,注册商标作为我们国家商标法保卫的对象,一方面,由于严格的法律要求,很多民族医药实际没有到达注册标准,在商标进行转让的经过中也就无法使民族医药的合法权益不受损害;另一方面,能够得到商标法保卫的主体应该是由特定主体制造出来的特定产品,但并不意味着就能保证此商品进入市场后的运营效果。第三,新颖性是遭到著作权法保卫对象的一个基本特性,权利主体必须是详细的,有期限保卫,但少数民族传统医药知识大多是少数民族的集体智慧,没有特定的主体,更应该没有保卫期限限制。因而,著作权法对少数民族传统医药知识很难保卫。除此之外,由于著作权保卫的对象不是作品思想而是作品形式的客观表现属性,使著作权更不能为国家医疗知识提供切实有效地保卫。这种制度在一定程度上阻碍了民族医药本身的创新,而且不能阻止别人不当占有和不适当地使用民族医药知识。第四,大部分传统民族医药主体具备反不正当竞争法中对于商业机密的保卫资格,能够得到保卫。但仍有很多民族医药已经被群众所熟知和应用,如藏医药里面的灵芝、冬虫夏草、雪莲花等;蒙医药里面的山刺玫、广枣、文冠木等;维医药里面的阿里红、紫草、甘草等,以这些少数民族医药为主的方剂、配方和提炼工艺为群众所知,不具有商业机密的相对机密性和保密性,无法知足保卫条件,进而得不到法律的保卫。[3]由于传统医药的广泛熟知性,很多基础知识技能能够从古籍和古代文学以及其他一些文化遗产中得到展示,针对这种通过不当手段申请专利,获得商业利益的行为应该遭到约束和惩罚,也对现有法律对于加强保卫传统民族医药权益不受损害,制定科学研究策略提出更高层次的要求。二、关于民族医药法律保卫的考虑与建议国家重点研究项目民族传统医药知识保卫研究小组有关学者曾经提出过民族医药知识产权的保卫措施,如制定专门针对少数民族传统医药的专项法;建立健全民族传统医药知识保卫名单及数据库;施行拯救传统民族医药工程;成立专门应对民族医药保卫事项的机构;支持创新型人才培养,创立专项基金;创造时机与国际接轨,汲取国际经历体验,维护本国传统民族医药国际地位。这些提议为我们国家建立健全保卫传统民族医药的法律法规奠定了一个基调,能够促进少数民族传统医药的健康发展。(一)加强相关行政立法与执法力度对于民族医药的保卫,更多情况下会使用行政手段,行政保卫主要以调整为主,配合其他法律对民族医药施行保卫,行政保卫作为维护少数民族医药权益的一种方式具有下面优势:一为方便快速。根据主管部门的要求,填报申请,准备材料,确认获得资格后,方可通过申请。行政保卫的门槛比拟低,只要形式上符合要求,相关资料准备符合要求,便可成为受主管部门保卫的对象。二为专业安全。行政保卫对于申请主体范围要求广泛,对申请主体能否具有创新性不进行限制,使得其申请效率增快。对于申请批准的药物不进行公开,很好地保卫了医药专利,安全系数更高层次。三为持久有效。专利保卫期限短暂,但是通过行政保卫的时间愈加长久,且假如第一次保卫期限到期,仍可延长时间。(二)加强对侵犯商业机密权的制裁现有的法律保卫主要从两个方面来表现:一是医药配方。很多民族医药的配方由于丧失了创新性等符合专利法保卫的特性,无法获得专利法保卫。但是拥有机密就意味着拥有市场,例如,保卫民族医药时能够借鉴可口可乐这种商业机密的保卫形式。二是医药炮制技术。在医药的炮制方面,我们国家少数民族的炮制技术在世界技术领域中处于领先地位,例如,藏药对金的炮制、把丹砂烧炼成水银的方式方法等是我们国家民族传统医药宝库中的灿烂瑰宝,最具自主知识产权价值的难得珍贵财富。2018年(中国刑法修正案(八)〕中加强了对商业机密和知识产权的保卫,专门设立了针对此类犯罪行为的惩罚,通过7个罪行8条法条来实现保卫知识产权最后的底线,一套完好的知识产权保卫系统已经基本构成。[4](三)构建少数民族医药知识产权体系首先,完善传统民族医药知识产权体系。完善少数民族医药知识产权体系详细表如今商标权和专利权方面。就商标权而言,应根据有关规定,引导少数民族的相关组织,比方村寨、社区等,通过注册商标,实现利用法律规定保卫少数民族传统医药的相关权益不受侵犯。如贵州省从江县通过国家工商总局将其瑶族传统药浴注册申请为从江瑶浴。从专利权方面来看,通过修改专利申请信息披露制度能够间接保卫少数民族传统医药的知识产权利益,应做到下面几点:将少数民族传统医药同遗传资源列为同一保卫群体;确认少数民族传统医药的权利主体;外部要利用少数民族传统医药时,必须通过书面申请,并且实现利益共享。基于此,可望完善我们国家现存的少数民族传统医药知识产权保卫体系。其次,建立健全民族医药企业发展体系。根据民族传统医药的现在状况,应从下面几个方面进行完善:第一,对传统民族医药的开掘、开展、应用进行规范化管理,制定有关传统民族医药法律保卫的专项法律以及详细施行细则,方便开展保卫工作,使民族医药的保卫具有可操作性。第二,确立少数民族传统医药的传承制度。少数民族传统医药作为我们国家优秀的非物质文化遗产,必须用法律法规的方式来确立这一制度,制定民族医药传承方面的规定,确保这一优秀文化的良性延续和顺利发展。第三,加强对未公开的少数民族传统医药的机密保卫,详细的措施包括确立少数民族传统医药的保密地位及其密级的划分。只要通过法律手段才能保卫那些尚未公开的少数民族传统医药。第四,根据有关国内法律法规和国际公约的规定,加强保卫已向公共领域公开的民族传统医药知识,防止外国企业、组织或个人通过专利等方式获得使用权利的行为,以及最大限度地降低我们国家传统民族医药标识遭受不当占有和利用的风险。(四)推进少数民族医药知识产权保卫国家战略针对现前阶段少数民族医药保卫的状况,应加快推进少数民族医药知识产权保卫国家战略。笔者以为能够通过分步形式实现。首先,有针对性地保卫不同的知识产权利益。如利用专利法规定的在先技术规则,在国内公开使用,国外发表或其他一切公开方式公开的技术为在先技术,受专利法保卫。由于我们国家少数民族传统医药现前阶段未获得相关资格,因而,需要专利法保卫。商标权能够保卫由少数民族医药的名牌商标所产生的衍生利益。其次,修改现行知识产权中的有关规则。如专利申请程序方面,对于申请少数民族医药方面的专利时,应出示相关证明,以间接保卫少数民族医药的合法权益;在专利申请要求方面,对于新颖性,创造性,工业实用性的要求,针对少数民族医药的特殊性做出相应修改。通过分步形式的设想,努力实现三个战略目的:一是利用现行知识产权制度,对于已经遭到侵犯的少数民族传统医药进行维权,尽量减少损失。二是通过修改知识产权相关规则,间接保卫少数民族传统医药的权益,同时使少数民族传统医药在国际竞争中得到法律保卫。三是推动现行知识产权的变革以及制定有关少