外贸业务员案例分析

/外贸合同中的风险条款案例分析来源：考试大

201０/9/9

【考试大:中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号:T

T案例一:19９4年，某省精明化工厂利用加拿大政府贷款通过蓝天公司分批从该国王牌公司引进２80万美元的化工设备,在商订合同时，精明化工厂为协调配套设备资金及建设情况,在合同装运条款中加列了“卖方在装运前内通知买方,并取得买方的同意，方可进行装运"的条款。卖方对此无异议，并如期签订了合同，日后，卖方按合同要求开始备货,在首批货物中，30%为外购货，70％为自己生产的产品。完成备货后,王牌公司向蓝天公司发出装运通知,但是,精明化工厂以配套资金没有到位，附属设施没法开工为由，拒绝卖方发货。后经多次协商,精明化工厂同意在王牌公司同意支付每年２万美元仓储费的前提下，接受第一批货物。鉴于当时当地化工市场的情况，为避免损失,精明化工厂不再同意接受后几批的货物。最后，该合同以精明化工厂另外找到新的买家,才得以继续执行.案例二:1９9０年，某地一进出口公司向巴西出口一批非食用玉米.合同规定：品质为适销品质，以98%的纯度为标准，杂质小于２%，运输方式为海运，支付方式采用远期汇票承兑交单,以给予对方一定的资金融通。合同生效后两个月货到,对方以当地的检验证书证明货物质量比原订规定低，黄曲霉菌素超标为由，拒收货物。经查实，原货物品质不妨碍其销售,对方违约主要是由于当时市场价格下跌。后经多次商谈,我方以降价30％完成合同。分析:从上述两个案例中不难看出。有的合理巧妙地利用了“风险条款",有效地保护了自己的利益；有的明知风险条款的存在,但为促成交易成功,同时对风险估计不足，也存有侥幸心理，而轻易跳进对方埋下的陷阱.所以,只有把握风险条款，才能把握住商机,在商战中立于不败之地。案例一中,“经买方同意卖方方可装运"的条款属于“风险条款”.但作为买方,在该条款订立之初，完全出自客观原因。确为协调各部分资金及工程建设情况，也被卖方接受。随时间的推移。在市场出现不利的情况下，该条款又使买方成功地减少了仓储费,推迟了合同执行时间，顺利地转卖给其他客户,从而规避、转移了风险，收到了当初没有预想到的结果。由此可见,合理巧妙地利用风险条款对于保护一方利益既是可行的又是有效的。但该案例也暴露出买方的一些问题：一是买方前期调查不深入,市场预测不准，造成该项贷款合同没成功.二是在一定程度上也影响了自己的信誉，为以后的贸易带来了负面影响。相反，作为卖方，当初接受该条款时,并没有充分考虑该条款的风险及对自己的不利后果。在合同实施时，也没有适时把握这条款，只把它作为贸易合同中一般的装运通知条款来看待，事前没有征得买方同意就开始备货,直到装运前才通知买方,致使买方拒收货物,最后不得不自食苦果,承担仓储费及长时间占压资金的损失。案例二中，支付方式、品质条款，对于出口方来讲均存在很大的风险性。品质方面,虽考虑到了农产品的品质在备货时很难准确把握，用“适销品质"来补充,但没有采用品质增减价条款具体地说明在品质出现不同程度的不符时的处理方式。另外，玉米本身具有易滋生黄曲霉菌的特点，长时间的运输更加快其增长速度。对于这种可以预料但难以避免的状况，在品质条款中没有任何说明.这些都给对方拒收货物提供了机会.在支付方式上，远期汇票兑交单,货到付款，虽是我国对南美贸易中普遍采用的方式，但这种方式过于注重促成合同的成立,风险性极大，特别容易被对方恶意利用。在市场形势对其不利的情况下，往往都是以其他条款为由或拒收货物,或大幅度压价.该案便属典型的恶意利用“风险条款”的例子.来源：考试大-外贸业务员考试一起单据不表示发票号码而导致的纠纷案来源:考试大

2010／9/9

【考试大：中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号：T

Ｔ我PH进出口公司对新加坡出口一批货物。2０0０年3月5日由N。H.M。银行开来装船期为3月2３日、效期为4月3日的信用证，在单据条款中要求提供"ＦULLＳETＯＦＣLＥAＲONＢOARＤOCEＡNBILLＯＦLADINGAＮDONECOPＹOＦNＯN-NEGＯTIAＢLEB／L……AＮDGENＥRＡLIＺＥDＳYSTEＭOFPREＦERＥNCESＣEＲＴIFＩCＡTEOFORIＧＩNFORＭA."，"ALLDOCＵMEＮTSＥXCＥPTDRＡＦTANDＩNVOICＥMUSＴNＯTSＨOWＴＨEＣRＥDＩTＮUMBＥRANDINVＯICENＵMＢER.”PH进出口公司制单人员在装船前缮制ＧSP原产地证书时,发现信用证要求所有单据不能表示发票号，而ＧＳP原产地证书格式Ａ却要求填写”发票号和日期”.PＨ公司立即与当地商检机构联系,商检机构坚决不同意出具发票号留空不填的ＧSＰ原产地证书,其理由是联合国贸发会对于填写GSP原产地证书格式A的有关规定,此栏目不得留空不填。PH进出口公司立即发传真给新加坡进口商,提出＂你信用证要求一切单据除发票和汇票外，不得表示发票号和信用证号，但是你又要求我提供GSP原产地证书，该证书按照联合国贸发会规定必须填写发票号，故你信用证与上述规定有抵触,而且我地出证当局也不同意接受此条款。请你修改信用证为ALLDOCUMENTSEXCEPTDRAFT,IＮＶＯICEANDGENＥRALIＺEDSYSTＥMOＦPREFEREＮCESCEＲTIＦICATＥOFORＩGＩＮFORMAMUSTNOTSHＯＷTHECREDIＴＮUMＢＥRAＮDINＶOＩCENUMＢEＲ."新加坡进口商电复：请立即装船，信用证正在申请办理修改中。PＨ进出口公司随即安排3月2２日装船,装船后一周仍未见其修改信用证开到，效期将至。联系新加坡进口商,却称已经办理信用证修改。4月3日，PＨ进出口公司只好出具保函向中国光大银行办理担保议付.ＰH进出口公司向中国光大银行提交的提单中船名标明:＂INTＥNDＥＤＶESSＥL'FRＥＥSEＡ’”,但是在”已装船＂批注中填有经承运人加注实际已装船的船名和装船日期，并有承运人签章。单据寄到国外后，开证行提出单证不符,暂代保管单据.不符点有二：”其一，ＧSＰ原产地证书格式A第1０栏表示了发票号，与我信用证的规定不符；其二，正本提单上承运人加注了实际装船的船名和日期，但是在副本提单上却无此批注，开证申请人不同意接受."ＰH进出口公司接到中国光大银行送来的开证行拒付通知后感到奇怪，对于ＧSP原产地证书的发票号一事，早已向新加坡进口商提出,对方不但同意，而且还办理了信用证修改，为何还提出单证不符？PH进出口公司立即通过中国光大银行向开证行提出：对于＊*＊**＊＊*号信用证项下单据的不符点一事:(1）GSＰ原产地证书表示了发票号系根据联合国贸发会的规定.只要稍有这方面的常识,就不应该提出异议.同时，开证申请人不但同意此不符点，而且已经修改了信用证，如何还存在单证不符?（２）对于提单的"预期船名",我方在提单上已经由承运人批注了实际装船的船名和装船日期，并有承运人签章。根据UＣP500第23条A款ＩI项中规定：”……当提单中含有'预期船＇字样或类似有关限制船只的词语时，装上具名船只必须由提单上的装船批注来证实。该项装船批注除注明货物已经装船的日期外,还应该包括实际装货的船名，即使实际装船的船只就是＇预期船’，亦是如此。”故我所提供的提单已符合UCＰ50０规定，构成＂装上船”的要求，提单正本是有效文件。至于提单副本属于不生效的参考文件,承运人不可能在副本提单上加注和签章。因此,我提供的提单已构成"装上船"的提单,已经单证相符.根据上述情况,你方应该接受单据,按时付款.开证行收到PH进出口公司的申辩后又提出反驳意见:对于ＧＳP原产地证书不表示发票号的条款问题，我行并未修改信用证，经查对我申请人也未有申请过修改的情况。根据UCＰ5０0第1３条规定，银行对单据审核的唯一标准就是以单据表面上是否与信用证条款相符，并不考虑什么联合国贸发会的规定.原产地证书上标明了发票号,就是表面上单证不符.对于正本提单上有承运人批注内容,而副本也应该有该批注的内容。虽然承运人可以对提单副本不进行签章,但其各面内容均应与提单正本内容完全一样齐全。正本有,而副本没有，即构成单单不符。根据上述情况,申请人无法接受该单据。请速告对单据处理意见。最后，买卖双方经过反复交涉,又由于当时货物价格趋涨,买方才决定付款。付款时间比正常收汇拖延了3个月，PH进出口公司损失利息１4，0００美圆.来源：考试大—外贸业务员考试未在规定时间检验货物失去索赔权来源：考试大

2010/9／9

【考试大:中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号：T

T【案情】2000年1月２0日，香港甲公司和中国乙公司在签订合同，双方约定乙公司向甲公司购买韩国生产的手机零配件，并就价格问题达成一致意见。合同的总金额为８万美元,最迟不应晚于2月１０日发运。甲公司对产品的质量保证期为货物到达目的地后1２个月.2月7日,甲公司向乙公司提供合同规定的产品。2月20日，货到后乙公司请检验公司进行了检验，出具了检验证明。200１年3月25日，乙公司在使用过程中，发现部分产品有质量问题,致函甲公司,要求换货，如不能换货，则要求退货，并要求甲公司承担有关费用损失。甲公司回函称，乙公司在货物入库前已详细检查、核对，且已投入使用，因而拒绝赔偿.由于乙公司对合同项下的货物的品质存在异议，20０1年4月2日，即在收货１3个月后，自行将合同项下的货物送交中国商品检验机构检验。检验机构出具的检验证书证明，该批货物有5项存在缺陷，发货前已存在，系制造不良所致。4月5日，乙公司据此提起仲裁,要求甲公司赔偿５万美元。甲公司认为，乙公司不能证明第二次送检的产品系交货时的产品，且第二次商检的时间已经超过索赔有效期，商检证书不能发生效力。【审理】仲裁庭经审理后认为，乙公司未在规定时间内检验货物质量,失去索赔权，驳回了乙公司的请求，裁定甲公司没有赔偿责任。【评析】本案涉及检验期限问题。《联合国国际货物销售合同公约》第38条第1款规定,“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物”。这就确定了买方收货后应当在双方约定或合理的时间内进行货物质量的检验。在买方于2月收到货物后,其依据合同的规定进行了商品检验，获得了中国商检机关的检验证书，此商品检验行为符合合同的约定,其检验结果应当得到认可.根据合同对货物质量的保证,卖方对货物品质的保证期为货物到达目的地口岸１２个月。在此期间,作为买方的乙公司并未就货物的品质问题向甲公司提出过异议.由于其未能在合同规定的期限内就质量异议通知卖方,丧失了请求质量索赔的权利。《联合国国际货物销售合同公约》第39条第1款规定，“买方对货物不符合同,必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方,说明不符合同情形的性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利”。基于上述规定，乙公司在货物到达目的地13个月后，再次通过商检机关对产品进行的检验和商检机关出具的检验证书的效力不能予以支持。而且,本案中合同约定的产品质量保证期的时间达１2个月，买方在理论上和时间上均有充分的时间对产品的质量问题提出异议，而作为买方的乙公司在合同约定的时间内，应当完成产品质量的检验而没有执行，其已经丧失了向卖方提出质量异议的权利。所以，乙公司提供的质量检验证书不能作为索赔的依据。代理进出口业务的纠纷来源：考试大

２０10/９/9

【考试大：中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号:Ｔ

Ｔ一、案情ﻫ双方当事人于1987年11月2日在深圳签订了买卖三夹板的《合同书》。合同书规定：1.申诉人出售给被诉人10，０00立方米三夹板,货款总金额为３,7８0，000美元；2。ClF中国大连港，装运期限为卖方收到买方开出的信用证之日起25天内装运，允许5天上限差；3．付款条件为买方开出全额的信用证,卖方开出金额为14００，000港元的银行担保信用证作为对保。如在装运期后５个工作日内买方未能收到有效装运通知,买方可将信用证撤回或转让，并兑现担保信用证的担保金作为对申诉人的违约罚金.

合同书签订后,被诉人于19８7年11月５日申请中国建设银行深圳分行开出信用证,信用证开出后申诉人多次要求被诉人修改信用证,请求被诉人同意推迟交货.被诉人将信用证上规定的装运期由原来的19８７年1２月5日改至12月15日。1987年1２月16日被诉人未收到申诉人装运通知，以申诉人违约为由提取了担保信用证项下的1,400，0００港元.由此双方发生争议，申诉人提出仲裁申请,请求:1.被诉人应返还申诉人港币１，４00，000元及其银行利息；2．被诉人承担本案的一切仲裁费用.

申诉人提出上述请求所据主要理由如下:ﻫ(一）被诉人无外贸经营权。根据中华人民共和国法律规定，被诉人与申诉人签订的SH8７112l3号购销三夹板合同是无效合同。因此,被诉人应把取走的１,40０，000港元返还申诉人。ﻫ（二）被诉人在1987年１２月１6日取走1,40０,000港元担保金时，申诉人和被诉人之间尚未就信用证有效条款达成协议。被诉人提取１，４00，O00港元的这种行为是毫无道理的。

被诉人在答辩中提出:

（一)鉴于被诉人无进出口权，被诉人与环亚股份有限公司签订了两份代理进口协议，环亚股份有限公司与申诉人签订了两份进口三夹板合同。因此，SH８7１1２１３号合同不是一个独立的合同，而是与上述代理进口协议和两个进口合同一同生效的。ﻫ（二)合同书签订后，申诉人根本无诚意履行台约.被诉人只是“暂时扣留"担保金1,４00，00０港元,一俟卖方履约后再行退还。但申诉人始终未能履约，给被诉人造成重大损失，SH８71１2l3号合同未能履行完全是由申诉人造成的。

二、仲裁庭的意见

仲裁庭审阅了本案双方当事人提交的文件和证据材料，认为：根据中华人民共和国有关法律的规定，只有经国家有关部门批准的外贸企业有权按经营范围经营进出口业务,被诉人是一家无外贸进出口权的公司,无权签订外贸合同，其同申诉人订立的SＨ8711213号合同是一个无效合同。ﻫ仲裁庭认为,被诉人提交的其与环亚股份有限公司签订的两份代理进口协议及环亚股份有限公司与宾仕（香港）洋行签订的两份进口三夹板合同，无论从合同主体和合同内容来看,是独立的合同，与本案双方当事人签订的SH871１21３号合同彼此无任何关联。被诉人主张SH8７11２l３号合同为有效的理由不能成立。

综上所述，被诉人应对无效合同的后果承担责任，被诉人应将提取的无效合同项下的担保金1,400,０0０港元返还申诉人并支付利息。ﻫ裁决

根据本案案情、对双方争议和有关事实的判断,仲裁庭决定如下:1。被诉人应在本裁决书作出之日起３0日内，将提取的担保金及其利息（自19８7年12月1６日至１９91年4月2０日,按年利率8%计）共计１，785，7７7港元归还申诉人。如逾期不付加计利息。

2。本案仲裁费由被诉人承担。申诉人在申请仲裁时预缴的仲裁费抵作被诉人应缴的仲裁费，被诉人应在本裁决书作出之日起３0日内将以上款项支付申诉人。逾期不付加计利息。ﻫ本裁决为终局裁决.ﻫ评论分析

根据《中莘人民共和国涉外经济合同法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解答》中的有关规定,订立合同的中国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的,该合同应当确认无效。依照现行法律规定，一家公司的对外经营权是由国家主管机关授权的。未经授权的当事人在签订进出口贸易合同方面不具从事这一行为的权利能力，并因不具有该权利能力而导致行为无效。也就是说，中国当事人签订外贸合同，在具有经国家主管机关批准后授予的对外经营权的情况下，所签订的外贸进出口合同方为有效。中国当事人如不具有对外贸易进出口权,则不应签订对外贸易进出口协议，否则,将对因该合同无效而导致的损失承担相应责任。境外当事人在与中国当事人签订外贸进出口合同时,应事先了解中国当事人是否具有签订这类合同和从事该经营活动的权力,不宜在未作了解或不确定的情况下盲目签订有关合同，以免造成损失.

没有对外经营权的中国当事人如果需要从事某些进出口业务，可在法律允许的范围内与具有该外贸进出口权的公司或法人签订协议,委托后者代办进出口业务,然后由后者与从事进口业务的对方当事人签订有关进出口合同.ﻫ本案中的被诉人是一家无外贸进出口权的公司,因此他与申诉人签订的外贸合同无效。该合同的无效，使合同中规定的以1，４0０，000港元作为对保的规定也无效。被诉人无权以申诉人违约为由提取担保信用证项下的这笔款项。

在本案中,申诉人是在不知晓或不可能知晓的情况下签订合同的,如果申诉人知晓或理应知晓被诉人无对外经营权而仍与其签订外贸进出口合同,则申诉人对造成合同的无效也应负有一定责任.根据中国涉外经济合同法的有关规定，如果当事人双方对合同无效都有过错,各承担相应青任。具体到本案而言,申诉人则可能仅取得担保金,而在利息方面则要承担相应责任，无权取得利息。

在此需提出的是,中国自199３年起开始实行社会主义市场经济的体制,已在很大范围内放松了对进出口贸易的管制，并正在和将要扩大中国企业签订外贸合同的权限。本案争议如发生在今后的某一时间,所涉及的合同是否无效这一问题,也许会得出一个与本案完全不同的结论。来源：考试大-外贸业务员考试购销合同纠纷的案例分析来源：考试大

2０10/9／9

【考试大：中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号：T

T［案情介绍］原告与被告于1998年１1月９日签订了一份购销聚丙乙烯合同,双方约定:被告供给原告聚丙乙烯20吨,货到后付款，每吨２000元。合同还规定：为节省被告费用，由对被告供货的第三人（即某化工厂）直接将货于1999年2月底以前送到原告处.在该合同签订以后,被告又与某化工厂签订了一份合同,合同规定：由某化工厂将20吨聚丙乙烯于19９9年２月底以前送至原告处,货到并经验收后,由被告向某化工厂按每吨１80０元支付货款。某化工厂在合同订立以后,因原材料价格上涨，严重影响生产。至1999年2月底,仍不能向原告及其他客户供货.原告遂于1999年4月以被告及第三人违约为由,在法院提起诉讼，请求被告及第三人承担违约责任。［审判结果]人民法院在受理案件后,依法开庭审理，经法庭调查，第三人某化工厂确实无力向原告交货。法院于1９９9年5月作出判决，判定原告与被告之间的合同解除，被告与第三人之间的合同同时解除，原高因被告与第三人违约而蒙受的经济损失１万元，由被告赔偿3０00元，第三人某化工厂赔偿7000元。[案例评析］我们认为,要确定本案中第三人即某化工厂是否应当对原告承担责任,应当首先确认第三人是否对原告负有交货义务。如果存在着此种义务，则违反义务应当承担违约责任；如果不负有这种义务,则不应对原告承担违约责任.根据合同的相对性原理,合同的义务和责任应当由当事人承担，除法律和合同另有规定以外,第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。换言之，与合同无关的人毋须就合同负责；这一规则要求在确定合同责任时必须首先明确合同关系的主体和内容，区分不同的合同关系及在这些关系中的主体,从而正确认定责任。当然，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。不过，要认定第三人是否应当承担合同责任,首先应确定第三人是否应当和实际承担合同规定的义务。只有在第三人承担义务的前提下,才有可能发生第三人违反合同义务及责任的问题.从本案来看，实际上存在着两个合同关系:一是原告与被告之间订立的购销聚丙乙烯的关系,在该合同中,规定了第三人即某化工厂应有义务向原告交货；二是被告与第三人之间订立的聚丙乙烯购销合同，在该合同中也规定第三人应有义务向原告交货.两份合同的内容大体上是相同的。被告希望通过这两份合同的订立及履行，获得差额利润。合同最后没有得到履行,被告也未获得预期利润。问题在于由于第三人的原因而使合同没有履行，第三人是否有义务向原告承担责任，为此,就需要分析在上述两份合同中均规定的第三人向原告交货的义务在法律上是否有效,这是确定第三人是否应对原告负责的前提。（一）在原被告之间订立的合同中所规定的由第三人履行的义务.在本案中，原告与被告之间订立购销合同，其中规定了由第三人向原告履行的义务，这一规定，实际上是合同当事人为第三人设定义务。从民法上看,该规定如未经第三人同意，应视为无效.因为义务实际上是一种负担,单纯承担义务将会给义务人带来不利益或损失，因此，为防止合同当事人通过订约而损害第三人利益，法律严格禁止合同当事人在未取得他人同意情况下随意为他人设定义务。而要使第三人承担合同义务，就必须取得第三人明确的同意,否则，这种为第三人设置合同义务的条款是无效的。而在本案中，第三人虽未明确向原、被告作出同意的意思表示,但是，在其与被告之间订立的合同之中，第三人同意；于1９99年2底以前向原告交货,据此可以认为其事后已经作出了同意承担前述义务的意思表示。所以，第一份合同中为第三人设定义务的条款是有效的。(二）关于被告与第三人之间订立的合同所规定的由第三人向原告供货的条款性质。在被告与第三人订立的合同之中，明确规定由第三人将20吨聚丙乙烯于1９99年2月底以前送到原告处。该条款已表明第三人已经对第一份合同中为其设定的义务表示同意接受。因此，即使不存在第一份合同,单纯从该条款的性质看，这在法律上也是有效的，该合同实际上是一个“为第三人利益订立的合同”。所谓“为第三人利益订立的合同",是指合同当事人经过订约而为第三人设定权利，当事人双方约定债务人向第三人履行义务,第三人由此取得直接请求债务人履行义务的权利。在本案中，被告与某化工厂之间订立合同，它们是该合同的当事人，它们在合同中规定由某化工厂向第三人(即本案原告)送货，这实际上是使该合同中的第三人享有了请求出卖人（即某化工厂）交货的权利。第三人虽然不是订约主体，也无须通过其代理人参与订约，一旦该合同成立，则第三人只要没有明确表示拒绝合同当事人为其设定的权利，则该合同条款将对第三人发生效力.因为为第三人设定权利一般来说对第三人都是有利的,所以该合同的订立事先无须通知或征得第三人的同意,该第三人如不拒绝合同为其设定的权利就可以享有债权。从本案看，被告与某化工厂订立合同为原告设定权利以后,原告并未作出拒绝该条款的表示。相反，从原告与被告之间事前订立的合同内容来看，原告是完全同意接受该权利的.据此可以认为,该条款是有效的，某化工厂根据合同条款,有义务向原告交货。如未履行该义务，原告作为利益第三人，有权独立请求其履行义务和承担违约责任。而某化工厂在不履行义务的情况下，应向原告承担违约责任。(三）被告是否应当向原告承担责任。被告先后与原告、某化工厂订立了两份合同，最后这两份合同都没有得到履行，那么,被告是否应当向原告承担责任呢?我们以为，确定被告是否应当承担责任，关键要确定在本案中被告对原告所具有的债务,是否已经完全移转给第三人（即某化工厂）。如果债务已经完全移转,那么,第三人就已经取代了被告的地位，被告将退出其与原告之间的合同关系,自然不应对原告再承担责任。从本案来看,尽管原、被告之间的合同中规定由某化工厂直接将货于１９99年２月底以前送到原告处，但不能据此认为被告对原告的债务已发生了移转.因为，第一,该规定只是为第三人设定债务而非移转债务，即使第三人在订合同的当时明确表示接受该条款，也只是表明第三人愿意代替被告履行交货义务,而绝不意味着转让和受让债务。某化工厂自愿向原告供货，也不是作为债务人在履行义务，而只是辅助债务人履行债务.第二,被告从未表示过要退出债务关系,相反，它一直承担着作为债务人的义务.例如:在它与某化工厂订立的合同中，明确规定,在某化工厂将货送到原告处，货到并经验收后,由被告向第三人付款.可见被告认为某化工厂是代自己向原告履行义务，而并未取代被告在合同中的地位，第三人在向原告交货以后,由原告根据第一份合同向被告付款,而被告根据第二份合同向第三人付款，两个合同关系区分得十分清楚，并未发生债务转让问题.根据第一份合同，由于第三人的原因，被告没有履行其作为债务人的义务，被告当然应向原告负责。综上所述，我们认为，既然根据两份合同，某化工厂都负有向原告交货的义务，那么原告有权直接请求第三人(某化工厂）履行义务并承担违约损失；而根据第一份合同，被告亦应当向原告承担违约责任。在第三人及被告都应向原告负责的情况下，应当根据各自的过错程度,确定它们各自应承担的责任范围。对原告来说,不能因为被告及第三人都应当负责。来源：考试大-外贸业务员考试无单放货引起的一场争端来源：考试大

2０10/9/９

【考试大：中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号：T

Ｔ【案情】某进出口公司（原告)作为托运人将5份外贸合同项下的货物交由某货运代理公司(被告）承运,货运代理公司向进出口公司签发了一式3份的正本提单,提单载明的托运人为原告,并且指明了收货人.货到后即被买方提走。但是买方客户没有向原告付款赎单，全部提单仍在原告处.原告认为，根据《海商法》的规定，只有在提货人持有正本提单的情况下，被告才能交付货物。被告作为签发提单的海运承运人,无单放货违反了《海商法》及国际惯例，严重侵犯了原告的合法权益。因此提起诉讼。【审理】被告在庭审中辩称:一、被告与原告不存在委托运输关系，不受本案项下提单约束.1.被告未接受原告委托，未向原告签发提单；2.被告向案外人某公司签发提单,因该案外人称提单丢失，被告已按照案外人指令电放货物;3.向被告定舱的是案外人，被告按指示电放货物给记名收货人，没有不妥之处。二、对记名提单法律没有要求必须依提单放货.法院围绕本案的具体焦点,即双方是否存在海上货物运输合同法律关系,被告无单放货是否有过错，是否应承担过错责任,展开调查.原告主要提供了与买方订立的几份买卖合同及相关单据,以及被告签发的3份正本提单，还提供了原告与案外人某公司的代理出口协议。经过庭审和质证，法院认为，原告提供的证据可以证明被告签发的提单为记名提单，原告是案外人的出口代理人,但并不能证明原告有损失，也不能证明其损失是由于被告的过错造成的。被告提供了托运委托书、案外人的电放保函，提单丢失的报纸声明等证据，证明了被告是接受了案外人委托承运涉案货物并签发了以原告为托运人的正本提单,在案外人声称提单丢失并对提单进行登报挂失后,电放货物给提单上的收货人。因此，由于承运人在电放货物的过程中没有过错，不承担责任，最后法院驳回了原告的诉讼请求。【评析】本案系海上货物运输合同纠纷。原告系提单上的托运人,被告系承运人。被告作为承运人签发的提单是记名提单，根据我国《海商法》的规定，提单中载明的向记名人交付货物的条款是承运人据以交付货物的保证。记名提单与非记名提单不同，非记名提单具有物权凭证的效力，而记名提单是不可转让的运输单证，不具有物权凭证效力。因此,承运人向未持有记名提单的记名收货人交付货物，是按照运输单证履行其交货义务,并未侵犯提单持有人的权益。承运人将货物交付记名收货人之后，交货义务即履行完毕。作为记名提单的托运人,在货物交付前，可以凭其持有的记名提单行使提单项下权利，但在货物交付后，即丧失了对其所持有的提单项下货物的任何权利,无权凭记名提单向承运人主张无单放货货款损失.被告已提供证据证明其将货物交付给提单载明的收货人,因此被告作为承运人,已适当履行了运输、交付涉案货物的义务，并没有过错。来源：考试大-外贸业务员考试【案例】中国某进出口公司与某国某公司签订了1亿条沙包袋出口合同，交货期限为合同成立后的3个月内,价格条款为1美元ＣIF香港,违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价3．5％的违约金。中方公司急于扩大出口，赚取外汇,只看到合同利润优厚，未实际估计自己是否有能力履行合同,便与外商订立了合同。而实际上中方公司并无在3个月内加工1亿条该类沙包袋的能力.合同期满，能够向外方交付的沙包袋数量距1亿条还相差很远。中方无奈，只有将已有的沙包袋向外方交付并与之交涉合同延期.外方态度强硬,以数量不符合同规定拒收，并以中方公司违约而要求按合同支付违约金。双方协商未果,最后中方某进出口公司只得向对方支付违约金3００多万美元,损失巨大。【分析】这是一起以合法手段隐盖非法目的,利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例.防范违约金条款欺诈,主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑,丧失判断事物的理性,毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括:1．货源。货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后,卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时,尤其要考虑到货源供应情况。２。生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往,参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说,作为出口方与对方当事人签约时,一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时,既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求,还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的,一定不能盲目成交,否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。３。原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品,虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约,最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。4．收购资金。外贸代理企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚,主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要考虑国内金融市场的走向,银根是否吃紧,收购货源的资金是否落实.缺乏收购资金或不能及时取得收购资金,就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。5。出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理.因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时,如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出品方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可证制度,还有一个值得加以注意的问题是,国家有时可能会对实行许可证制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整，所以出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围,以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时,出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。6.履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多,涉及面广.有些工作由交易双方完成即可,有些则需双方当事人所在国（地区)的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成.所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误，都有可能形成违约，造成损失.在本案中，中方进出口公司如果在合同签订之初,能理性地分析自己的履约能力，并充分考虑对方的违约金条款,加强防范意识,就不至于遭受那么大的经济损失。来源：考试大—外贸业务员由于信用证在国际贸易结算中起到安全保证、资金融通等作用，它已是现在国际贸易中广泛使用的最为重要的收付方式。适用于信用证的国际惯例是国际商会在19３0年制订的《跟单信用证统一惯例》,目前使用的是199４年的修订本，简称UCP500号.但在信用证付款方式下，UCP500号确认了银行的免责原则。根据这一原则，银行在审单时只要“单证相符”、“单单相符”，就应无条件支付（包括承兑）货款。银行的这种审查只限于表面，而没有实质审查单据真实性的义务。这条原则给欺诈者留下了可乘之机。卖方往往利用银行不管货物的特点,销售一些根本不存在的货物,并伪造提单，或者有时提单所载货物与实际货物完全不一样。相关推荐：［案例分析]如何识破提单破绽下面就这种常见的利用提单诈骗的形式举例加以分析。提单诈骗主要有以下几种形式:一、空头提单欺诈这是国际贸易中最常见一种欺诈方式。所谓的空头提单诈骗就是指货物根本不存在或者货物的装船数量远远不足信用证规定的量,而诈骗者用假造的足量提单会同其它单据一起先向银行结汇,待收到款后便溜之夭夭.而开证申请人既付了款但又收不到或收不足货而只能望单兴叹。许多国际骗子经常利用这一方法进行诈骗勾当，他们每每先与对方进行几次小额成交，待建立“信用”后就来一次大的瞒骗。“利用空头提单”的诈骗虽然受损失的大多是买方，但有时会泱及船方(特别是在货量严重不足的情况下)，以下的案例便是一个典型:美国的Ａ公司只是一个皮包公司，扮相却富丽堂皇。开始和大陆商家接触时出手大方，宴请体面，加上珍贵的礼物，双方称兄道弟,相见恨晚。头几笔生意,金额不大，外商都是一手货一手钱，再后来，外商订货连定金都不用付，照样没问题。但是到最后一笔交易时,A公司伪造了一张200０吨货物的提单向银行结汇，拿到款走人.而中国的公司还在耐心的等着两千吨货物的到来。但当船抵港后才发现只有２0０吨，中国公司因此迁怒于货船，并将该船扣留。此举引起了很大的风波,最后甚至惊动了国家外交部门出面才得以平息。但因此给中国公司造成了无法挽回的巨大经济损失，并最终导致该公司的破产.诸如这类骗案的受骗对象大都是些第三世界的发展中国家，原因是：（１）他们买货都喜欢用投标的方式来获得最低价,住住忽略了对于卖方的认识,乱签买卖合约,忽视对卖方的信用调查，就贸然开出信用证证给没有“信用”的人.这样就很容易被骗子所利用,骗子当然可以轻易地以最低价中标,因为他们几乎不用成本。（2)第三世界国家大都对国际贸易不太熟悉,往住只以国际商会规定的三种基本单证（即卖方发票ｓｈippｅｒｓInvoiｃce、装船提单ShiｐpedBｉlｌsoflading、保险单InsuｒaｎcｅPolicy)为议付条件,为议付条件，亦使骗子们有可乘之机。针对上述两点，受骗是完全可以避免的，方法是,(１）小心选择卖家，对其信誉要有所了解,叫价最低的未必是理想的卖家，否则随意向他人去买货，只求低价,买家就有可能遭受损失。（2）信用证开出的议付条件,除了上述三种必须的基本单证之外,还须附加一些不容易被假冒的检定文件，例如，由有名望的公证人或当地商会组织签发的检定证书或可规定只有驻当地使馆鉴证才能确定货物已如数装船等。二、倒签提单欺诈所谓的倒签提单是指实际的装运日期比提单签发日期晚，这也是国际贸易比较常见的一种欺诈现象。倒签提单行为是伪造单据的行为,属于托运人和轮船公司合谋以欺骗收货人的欺诈行为。收货人一旦有证据证明提单的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受单据和拒收货物。收货方不仅可以追究卖方（托运方）的法律责任，而还可以追究轮船公司的责任.20０5年，中国Ａ贸易公司与美国B贸易公司签订了一项出口货物的合同，合同中，双方约定货物的装船日期为该年１１月，以信用证方式结算货款。合同签订后,中国A贸易公司委托中国C运输公司运送货物到目的港美国纽约.但是，由于A公司没有能够很好地组织货源，直到第二年2月才将货物全部备妥，于第二年2月1５日装船.中国Ａ公司为了能够如期结汇取得货款，要求Ｃ海上运输公司按20０5年11月的日期签发提单，并凭借提单和其他单据向银行办理了议付手续，收清了全部货款。但是,当货物运抵纽约港时，收货人Ｂ公司对装船日期发生了怀疑，遂要求查阅航海日志,C运输公司的船方被迫交出航海日表。B公司在审查航海日志之后，发现了该批货物真正的装船日期是２０06年２月1５日,比合同约定的装船日期要迟延达3个多月，于是,B公司向当地法院起诉，控告中国A公司和C海上运输公司串谋伪造提单，进行欺诈，既违背了双方合同约定，也违反法律规定，要求法院扣留该Ｃ运输公司的运货船只。美国当地法院受理了B贸易公司的起诉，并扣留了该运货船舶。在法院的审理过程中，A公司承认了其违约行为，Ｃ公司亦意识到其失理之处，遂经多方努力，争取庭外和解，最后，终于与美国B公司达成了协议，由Ａ公司和C公司支付美方A公司赔偿金，A公司方撤销了起诉.在本案中，托运人未能及时备妥货物的情况下，应该及时与美方公司取得联系，请求修改信用证，并求得对方的谅解,即使对方不同意如此做,至多也只付违约金，而且只有在美方公司确有损失的前提下才付赔偿金，而不应该要求承运人倒签提单,从而造成了买方和承运人共同成为被告,被控合谋伪造单据进行欺诈,既蒙受了经济损失，也丧失商业信誉，实属不该.这种违约后果无论对卖方或轮船公司都是严重的。所以，承运人在遇到托运人要求倒签提单的情况下,要格外谨慎,因为交货人（托运人)要求倒签提单最大的可能是利用此来欺瞒收货方；因为如果收货人同意发货延期付运，那么发货人可以利用要求对方修改信用证的方式,而不必要求倒签提单。所以,在大多数情况下,发货人要求倒签提单多是因为收货人不同意延期装运。在这样的情况下，承运人若签发了倒签提单,则令被收货人认为承运人和托运人共谋伪造单据进行欺诈，从而使承运人卷入不必要的纠纷中。承运人若签发了倒签提单，会造成何种后果呢?提单所注明的日期能否符合信用证规定的结汇的条件之一,如果日期已过，即使是一天时间,银行也会以此为理由拒绝接受，而提单日期的真实性只能由承运人一方才能保证。但如果承运人没能在提单上如实注明装船日期，那么以后,承运人要为因此而造成的损失负责.在一些地区，如美国，甚至会将倒签提单案例入刑事诈骗案处理。对于倒签提单，收货人可基于以下两点拒绝收货：1、货物跌价。在订立合同时销路较好的货物，在货物运抵后却价格下跌，买方无利可图，在这种情况下，买方急于想甩掉包袱。此时，若出现倒签提单情况，买方正好有可乘之机。一经证实提单倒签,买方就会完全有权拒绝收货并收回货款,赔偿的责任则完全落在承运人身上.2、应节货物。对于应节货物而言，如果不能在买方预计供货的节前运抵,买方的损失会很大，因此买方会干方百计转嫁这个损失.承运人为避免卷入不必要的纠纷和经济损失,尽量不要倒签提单.三、提单未到，骗取开证行提货担保的欺诈在国际贸易中银行出具提货担保给客户提货是常有的事,尤其是在近洋贸易中更为常见，因为货物常常先于提单抵达目的地。银行通常要保证对船公司赔偿因没有提单而提货所产生的一切损失及费用。在客户信用不好时就可能发生冒领货物的情况，那么出担保的银行可能遭受很大的损失。以下案例就是很好的一个佐证:1990年，香港某银行根据其客户某有限公司的指示开立一张金额为2０000美元的信用证。货物是从日本海运到香港的一批手表，允许分运。由于日本到香港的航程很短,在第一批货物的单据到开证行之前，申请人要求开证行出具提取这第一批货物的提货担保，并附上相应的金额为1００0０美元的赔款保证，申请人在开证行有30００0美元的信用额度,所以该行经办合签了一张给船公司的提货担保，允许申请人提货.一星期后，第一批货物的单据尚未收到，申请人又要求出具提取价值为100０0美元的第二批货物的提货担保。由于近洋贸易中，邮寄单据往往需要一星期以后才能到达开证行，再则申情人的信用额度也未突破，因此开证行开出了第二个提货担保.几天后，开证行获悉它的客户某有限公司倒闭了，它的董事们都不知去向。之后开证行收到了第二批单据,但金额是2０00０美金,且然信用证下只能有这一批货物，根本没有第二批.一个月以后,凭开证行担保而提走二批货物的船公司，声称开证行侵占了价值为20０００美元的宝石手表的第二批货物。原来该客户少报了第一批货物的金额,再冒领了不是它的第二批货物.这一类围绕提骗取担保的诈骗案件之所以能够得手的主要原因在于：(１）在未收到单据而出具提货担保时,银行不可能像在收到单据后出担保那样知道货物的详细情况，诸如货物的件数、唛头以及提单的编号等重要内容。银行所知道的只是大概的货价和笼统的货名.(２）行骗的进口商有一定金额的赔偿担保或信托收据,这样就容易给出具担保的开证行造成一个所借单据金额未突破赔偿担保金额的假象.（３）行骗者往往还利用相同的货名以蒙弊船方，从而提走别人的货物。防范这类诈骗有效措施有：（1）开证行在开证时就在信用证中明确规定货物的唛头，在提货担保上打出货物唛头，并应加信用证号码.（2)开证行还可以通过议付行获得货物的详情资料，了解单据是否已被议付，是否真的有这笔货物。（３）开证行还可以要求进口商在他的赔偿担保或信托收据中说明承担无限责任,而不是像上述案例中只有一万美元；并且还可要求他提供担保抵押品，或由信誉良好的第三人提供无限责任担保。中国是贸易大国，但由于法律及外贸体制还不够健全,且缺乏外经贸法律及实务人才，因此成为信用证欺诈的受害大国。据统计,中国每年因信用证欺诈造成银行垫款达数十亿美元，每年因信用证欺诈被骗货、款无法估计。在交易中，首先买方应谨慎地选择贸易伙伴,尽可能地对对方进行资信调查,要选择在国际上有一定信誉的公司来做生意，对于资信不明或资信状况不好的公司,坚决不与其进行交易。其次，在进口商品时，如有可能,应当场验货。在具体交易中，买方可以选择不同的贸易术语来规避风险。如果买方遭遇到信用证诈骗,就需要通过法律途径来予以补救了。假如在银行对卖方提交的单据付款或承兑前，买方发现或获得确凿证据,证明卖方确有欺诈行为，可以请求法院向银行颁布禁止令，禁止银行付款。很多国家,包括美国、英国、加拿大、法国、新加坡、中国的司法判例都承认这一补救途径。其次，还可以起诉承运人和卖方。如果买方有充分证据证明卖方与承运人勾结利用信用证进行欺诈，应及时申请法院扣押运输船舶,迫使承运人提供适当的担保，给承运人以压力，并向法院起诉卖方及承运人。此外，还可以向法院申请冻结信用证。各国法律包括中国均规定在卖方涉嫌信用证欺诈时,法院可以冻结或者禁止信用证款项的支付，以阻止不法企图的实现。在对外经济贸易合作中，合同当事人必须规范信用证操作，提高专业知识和业务水平，谨防不法商人进行信用证欺诈,一旦发生信用证欺诈，受害人应当依靠有效的法律救济方法来挽回、减少所遭受的损失,避免为对方买单。考试一桩棘手的外贸事务中的侵权事件来源:考试大

2010/9／９

【考试大：中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号：T

T这是一桩发生在外贸实务中的侵权事件，虽然事情不是很大，但非常的有代表性。为此我们特意组织这篇文章，寻求企业支招,邀请律师和专家对知识产权问题作出解析和评述。必定解铃还需系铃人,结果如何？我们关注事情的进展。但“我厂"不愿现身告之,这不能不说是一种缺憾.亲爱的读者,倘若这事发生在您公司，您会如何解决？案例:我厂去年十月寄了一款五金餐台样版给美国客人确认后,客人于今年二月下了订单和开了ｌ/c给我们。我厂前两天就出口了一柜五金餐台去美国。货现正在路上.提单要三月十日才能拿到。今天收到客人来信说美国那边已有一家公司请专利代表人（律师）告我客人说那五金餐台是那家公司开发的,在美国只有那家公司有专卖权。现我的客人担心货在美国销售会有麻烦,故来信要我们提供此餐台的原产地和问我们是否是我们自已开发的。还说其被要求在本月十日应诉。而其实这款五金餐台是我厂照抄别人的产品来生产的，款式跟别人的差不多,但尺寸上有出入。问题请教：1、我公司刚出货的这单可否正常押汇?因为是不可撤消跟单信用证,而且我公司在三月十号左右就可拿到海运提单跟其它文件一起交与银行。2、客人如果要取消订单，对押汇是否有影响？3、我公司现在应该怎样做才能避开抄袭别人产品之嫌？4、我公司是否可以据实将情况告诉客人?这是一桩发生在外贸实务中的侵权事件，虽然事情不是很大,但非常的有代表性.为此我们特意组织这篇文章,寻求企业支招,邀请律师和专家对知识产权问题作出解析和评述。必定解铃还需系铃人，结果如何？我们关注事情的进展。但“我厂”不愿现身告之,这不能不说是一种缺憾.亲爱的读者，倘若这事发生在您公司,您会如何解决？企业企业一：单从单据方面来说，如果单据严格按照信用证缮制，做到了单证相符、单单相符就可以从开证行取得货款.还有要注意开证行的资信情况,因为信用证处理的是单据,而非货物。因此,为安全结汇,你方在缮制单据时务必小心,哪怕是小数点、字母等不应算作不符点的地方也都要注意到。企业二：1、我觉得这个问题与你们所说的问题(客户被起诉侵权）无关。押汇是你们在这边银行押的,只要你们的单证相符且贵公司信誉良好，你们没有告诉议付行有起诉这回事,议付根据l/c操作规程，一般情况下都会给你们押汇。2、我觉得这个问题也与押汇无关。客人在这种情况下已没有理由取消订单,不可撤消跟单信用证一经开出,三方当为任何一方不同意,就不可以撤消;只要单证相符,开证行就必须付款；客户可以做的只是不断地叫开证行挑不符点拒付，但开证行如果这样做，也说明他们信誉较差。3、找证据证明自己的产品非抄袭别人产品，推翻指控。4、同舟共济，共渡难关。企业三:如果你的产品是抄袭别人的款式，那么你麻烦了.所有出口美国的产品,不管大或是小，都必须注意到专利权或设计权的问题。你的客人一定是下订单的同时,就印制了目录，或是发出了广告讯息，才会被拥有专利权的公司发现而提出诉讼,以这个案子看来,你们可能会有麻烦,客人不仅会取消订单，而且还有可能要你们赔偿他们因诉讼而付出的费用,因为你们未尽告知的义务,同时有欺骗之嫌.问问你的客人将如何处理？如果你提不出自己开发的证明,还有你的产品在修改的过程里,是否与避开原样的专利部分,否则如果只是改一些颜色，材质,仍有抄袭之嫌.另外，赶快请教你的律师,至少客人提出任何赔偿要求前，你们心里要有个底。企业四：有关第１，２点，我想可能会有问提了,详细操作问问相关人员。3、已经出货的产品能修改吗?我不是很了解你的产品，但是看来跟工业设计有关系.日后如果要仿制别人的产品，先了解他们的五金配件，功能组合，及设计是否申请专利,如果抄袭自与你要销售的区域同一个市场，最好事先告诉你的客人,这个产品你们仿制那个产品,客人自己就会去了解是不是有专利的问题。因为终端市场在他那里，如果他买了仿冒的产品,他自己也会吃官司的。4、现在你们跟客人等于是在同一条船上，我建议要跟客人坦诚,大家一起来处理这个问题。如果你们有把握你们的产品没有问题，那么就提出证明让客人可以面对美国的投诉，他能做生意，你们才能赚钱.律师科贝律师事务所杨涛律师简要分析了本案：一、本案因侵权行为将发生在美国，应适用美国有关专利法规。二、从现有材料看,中国公司因是仿制且只在尺寸上不同，无实质性改进等情况，属于特征完全相同、完全仿制他人的专利产品，构成了对专利人的侵权。三、诉前谈判是美国公司的一般做法，美国公司往往会发出一封律师函,通知对方哪些产品侵犯了何种知识产权,要求对方立即停止制造、使用、销售、许诺销售和进口,并就侵权进行赔偿。本案中美国客人收到的应是这样的禁止函。四、建议:中国公司应当先咨询美国的知识产权律师，对产品侵权与否或者知识产权有效与否作出分析.如果中国公司在被指控侵权前请知识产权律师对产品作了分析，对有关知识产权进行了彻底调查,由律师出具不侵权或者知识产权无效的法律意见,这样的书面法律意见就会使故意侵权不攻自破。如果律师初步分析后认为产品侵权，而专利无效的证据并非确凿，就不应当再出具任何书面法律意见，以免成为诉讼中的把柄。如果中国公司实施的行为确属侵犯了他人专利权，自己又仍想实施该专利技术，最明智的办法是主动与对方和解。如果专利权人已提出诉讼,也可以在法庭上主动提出调解方案,尽量同对方达成调解协议.中国公司应尽可能与对方达成一个授权许可，这样可以化干戈为玉帛，达到双赢.如不可能,也应在专利侵权的情况下停止销售，不得已的情况下放弃该货。由于美国的专利法、商标法和版权法对于故意侵权规定了法定的三倍赔偿额并附加律师费，因此不能造成侵权的事实。五、应总结的教训。就本案来说，在仿制产品时要注意如下事项：１、查后仿即先查文献，弄清他人产品的法律状况后再考虑是否仿制.如果查到某项技术没有申请专利或者是没有在本国或拟出口国申请专利亦没申请行政保护，或者因未按期缴纳年费已被终止专利权，或者是过期专利,就可以仿。２、仿中改即对被仿制产品进行一定程度的改进,突破对方产品的专利保护范围。专家上海对外贸易学院的邓旭博士长期从事国际贸易法律研究，对出口企业知识产权纠纷问题认识非常深刻.他解释说，中国出口企业在知识产权方面的问题，包括专利、商标和版权。侵权主要集中在三个方面。一是随意使用国际知名企业的品牌或商标，以假乱真，也就是我们常说的冒牌货；二是在版权方面，擅自使用别人已有的科研成果或行业标准，如dｖd专利、思科控告华为案、出口企业抄袭别人说明书等；三是出口企业在外观设计方面抄袭别人的成果，这种情况在强调外观设计行业尤其突出.企业要合理避开知识产权的陷阱，首先需要通晓国际上对"侵权"的界定，然后对产品和行业本身有深刻的理解。前者需要专业机构的协助，而后者主要靠企业自身长期不懈的积累。对专利问题，总体上可以利用它“无形、专有、地域、时间和可复制性”等特点，巧妙避开陷阱。公司的市场部和研发部门密切合作，首先寻找那些已经灭失的专利，即那些过时、过期的专利。专利有一定的期限，象个人注册的有时往往容易忘记，企业可以利用这个空隙,自己注册或免费使用。还有就是专利的地域性。专利权是由权利人向一国专利主管部门申请而获得的，该专利权只有在该国范围内发生法律效力。在认定侵权与否时，只认专利的”国籍"。不过，人们常常把专利的”国籍"与专利权人(包括法人—企业）的国籍混淆。但事实上,专利的”国籍"与侵权行为发生地的那个国家必须是一致的,而与其他因素不相干。比如说公司在五大洲都有市场，如果某种专利在一个市场已经注册，公司进行战略调整，向另外的市场出击。这时,即使竞争对手反应过来也为时太晚,因为专利有“使用在先"原则。公司聘请当地的法律顾问，进行注册和咨询。准确把握是否“侵权”的标准至关重要。生产前根据国际惯例,在产品外观设计方面，只要有30％的改动，就不算侵权.在参考各种产品原版（很多是客户提供）后，自己的研发部门再结合目标市场的需求进行改进.除了上述的一些“小技巧”之外,知识产权作为企业竞争的一个战略，需要有更长远的规划,特别是对那些有意抢占国际市场的出口型企业，更有重大的意义。以下几个方法可供出口企业参考。寻求和专业机构的合作。有时企业需要外部专家的支持，将知识产权相关的事项全部外包。在专利方面，目标市场其实有很多已经过期或即将过期的专利，企业完全可以加以利用，但是很多企业根本不知道去检索。专业的知识产权咨询机构或律师事务所，能为企业提供这方面的帮助，使企业可致力于自己的核心业务。专注oｅｍ业务，其他由买家负责.就目前阶段来说，中国企业虽然已经具备了知识产权意识，部分企业还采取了实际行动，但总体来讲还是比较欠缺。相反,很多进口商在行业积累了多年的经验,他们对当地市场的法律和文化了解更透彻。既然如此，中国企业不如突出自己核心的地方,做外商的制造车间，致力于价值链上的一个环节.让所有和知识产权相关的细节,如专利、商标和品牌等问题，都由进口商去解决,自己只是负责生产加工.这样操作起来非常容易。提升企业自身的研发实力。专注ｏem并不意味着企业可以放松研发,oem和研发是相辅相成的。企业自身的研发水平太差，必然会影响生产制造的能力,在和外商合作时会处于不利地位。相反，研发实力的提升，技术、设计等方面能力的加强，企业更容易绕开知识产权陷阱，始终处于有利的地位。相关链接：某电饭锅厂的tｒaｃy遇到一个头痛的问题.她提到，南亚的一个客户向她公司定了一个柜的油炸锅,并要求她所在的工厂打“canon,jaｐan”的品牌。大家都知道佳能（canon）是一个知名品牌，不过该品牌中没有油炸锅产品.是否可以满足客户的要求，使她困惑不已。不能随便按照客户要求打品牌邓旭(上海对外贸易学院）邓旭博士认为这就是一个典型的知识产权陷阱，厂家很容易因为定单和利润而陷入法律的纠纷.他建议慎重对待和处理该业务，不要仅考虑成交和利润问题。如果真要接这笔交易，可以采用不标识商标和产地的无牌方式，或在客户能证明其为商标权利人时仅标识商标而不包含产地标识.由于涉及所适用的法律,公司需要考虑客户所在国法律、货物将转售国家的法律和中国法律。在所提及的问题中,如标识为“ｃａnｏn，japan”,涉及商标保护与产地标识保护两方面的问题。关于商标问题依照中国现行法,在进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件,并予以核查。因此工厂应当要求该客户提交经其本国有关机构公证和中国驻该国使领馆认证的、证明他是“油炸锅”产品的佳能商标的权利人的文件，如他是商标注册人或商标使用人。同时尚需考虑到“canｏn”作为驰名商标的问题，按照中国法,即使“caｎoｎ”商标未涵盖“油炸锅”,如果使用“canon"商标会暗示该商品与驰名商标的注册人存在某种联系，从而使驰名商标注册人的权益受到损害的，他也可以要求工商局予以制止。本事例显然可以构成上述联系和损害。如果客户在其所在国拥有“cａｎon”商标在该产品的权利，则工厂可以接受其请求。但在此事例中，这种可能性不大。一旦认定商标侵权，工厂可能将承担民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是因侵犯他人的商标权而赔偿“caｎon"商标权利人的损失；行政责任包括来自外经贸主管部门、工商局、海关的行政处罚。可能承担的刑事责任包括判处单位罚金、判处单位主管人员和直接责任人刑罚（如拘役、有期徒刑)。关于产地标识问题由于产品是在中国生产的，即使客户是“cａnｏｎ”商标的权利人,在商标名后标识“japan”字样也会构成虚假产地标记或欺骗性标志.中国加入的国际公约规定对使用这种标记应实行制裁,同时进口国有义务禁止带有该标记的商品进口.可能承担的责任主要是来自外经贸主管部门和工商局的行政处罚。某外贸公司的uniｖｅrｓal常参加出口展会。他明显感觉现在的展会对产品的知识产权越来越重视，不仅商家有自己的“神秘代表”，甚至还有专门的知识产权警察，中国企业究竟应注意哪些方面的问题，应如何保护自己的利益，他感到心里没底。参展时的知识产权纠纷华良(科隆展览公司）:事实上,知识产权方面的问题在近几年的展会中十分突出，尤其是企业在国外主要是在欧美的著名展会上面对的问题。不仅仅是针对工艺品，几乎涉及所有行业展。企业产品面临有关知识产权的问题主要集中在商标及标识侵权,技术及设计专利侵权等。同时在欧美国家尤其是欧盟所属国家尚存在“反不正当竞争法"。其明确规定，复制、抄袭其他竞争者不受或不再受特殊法律规定(如商标，专利,著作权等)保护的产品等，也可能构成侵权。这条法令的涵盖面甚广，中国的生产企业往往对其不甚了解。在展会上首先要注意不要抄袭别人的设计和专利。同时，如果发现别的厂家抄袭你的产品或产品设计，你首先要向对方出示你的产品设计的原始方案及相关图纸资料、产品目录.以证明你对该产品设计的最初所有权.向对方发出口头及书面警告，要求对方停止侵权活动。如果对方拒绝提供停止不正当竞争的保证并不理会警告,你要向当地法院申请“临时禁令“，你除了向法院提供上述文件外,仍要提供侵权方产品的照片及你方一名雇员的宣誓证明。法院经过审理后发出”临时禁令“。临时禁令程序的特色是在于被告无需听审，从而避免了时间的浪费并使被告感到意外。在临时禁令发布后一个月内，申请人必须将临时禁令送达至抗辩人。一般在展会其间即可送到。通常情况下，在展会开幕前的布展阶段，一旦你发现有人抄袭你的产品，你应当马上向对方提出警告，进行进一步的法律准备。这也是为什么在展会开幕前就会有很多"厂家神秘代表“及各厂家律师在展会会场不断出现的现象.如果侵权方不遵守禁令而再次发生侵权行为，在获得禁令的一方的要求下,法院会对每次侵权行为处以最高２5万欧元(约20０万人民币)的行政罚款。收款时千万别在没收到钱的情况下放单来源：考试大

201０／9/9

【考试大:中国教育考试第一门户】

模拟考场

视频课程

字号:Ｔ

Ｔ我们公司在关于付款方面有一个惨痛的教训。以前我司主要业务在中东一块，有一个业务员的老客户,合作挺长时间了。为了增加业务量,想多赚些钱，结果就只需每票货收到25%预付款情况下放单，并且付款时间为收到货后大概两个月。刚开始客户的单可真多呀。大家都以为真要发财似的。就大量发货。结果一直发到货值将近USD2０0Ｗ的时候，客户付款越来越慢了。才开始思考停下发货了.最后的结果,大家应该可以想象得到,钱后来就收不到了。可能大家要问，怎么发这么多货才反省.因为公司老板是做实业的,不管外贸这块，完全放权。幸亏老板有的是钱，这点儿对他来说不算什么。否则早已被此业务员托死掉了。另外大家又会问，后来怎么办了.后来就是亲自跑到客户处三次,花了很多差旅费，去算帐讨钱。第一次,去算帐，客户提出很多货物有问题，让你不得不打折。并答应会按时付款的.结果回来后,还是不按时付.又跑去第二次，客户就抱着一句话“不是我不付，而是我真的没钱。我的客户也不付给我。"真的是拿他没办法呀。到最后答应分期付款(一年）.回来后，刚开始两笔还是按时付的，后来又不付了。不得不又去第三次，也了解到他肯定不会付钱的，又逢人民币一直涨,只能想到去他仓库拉货。然后他便把他一些不好卖的货给我们.我们只好拿着这些样品去找其它的客户,希望能消掉一些货.在朋友的帮助下，幸好还真找到了买家。卖掉了稍微不到一半的货。后来形势一直不好。到现在都还有些货在他国仓库里了。为这些货还要付仓库的费用。不管怎么样,至少比刚开始的损失减少了很多。现在我们还在每天想怎么办，怎么把这些货给消掉.哎.现在又遇上金融危机!我把这个案例拿出来给大家分享,是想告诫大家,求稳，不能太急功近利而陷于被动.咱们做生意，就是为了赚钱，所以付款是最重要的.这个关一定要把好。当然我把这个案例拿出来给大家分享，如果被老板或经理知道，呵呵，也许我会接到很多卫生球的或是更严重的。希望金融危机早日过去。希望大家的生意在这次危机里平安度过.对于被客户扣着钱不付钱的，希望早日收到。希望那些货被压在港口客户不提的,早日处理掉。出口生意中，受损失的是咱们中国人呀。便宜的是那些不讲信用的外国客户呀。（呵呵，不过，对于中间商而言,他们可能也遇到我们同样的损失的.)香港是我国对外贸易的最大窗口，同时也是世界上最大转口贸易的港口城市之一。在世界经济一体化和各国经济区域化迅猛发展,世界资源与高科技互为依存，发展气势咄咄逼人的形势下香港与内地的经济必将更趋紧密，最后融为一体。ﻫ在进出口贸易中，港商的多数资信情况较好，守信有度。然而也有少数个别不法港商，不是依靠生意场上的正道贸易行为和国际贸易规则与大陆企业进行正常交易和交往,而是自交往初始就图谋不轨，暗藏杀机.他们其中有的“明修栈道,暗渡陈仓”为以后的欺诈鸣锣开道；有的专营“偷鸡摸狗”之事发财；随着上述形势的发展和变化,他们欺诈的手法也必将花样翻新.尤其是我国加入ＷTO以后，更多的企业均热衷和企盼申请加入进出口行列,他们涉外经验贫乏，境外渠道不熟，对境外的欺诈骗术毫无判断力和防范力。就连具有几十年进出口经验的老牌外贸企业也均难免在艰巨出口任务的重负下上当受骗,更何况那些从未涉足过外贸领地的新企业？一般大骗局能潜伏1－２年,忍让数笔小额生意。他们的骗术策略是：放长线钓大鱼，一旦取得一星半点儿信任便立即待机签订大额合同，狠咬一口致你半死，便渺无音信。

贸易欺诈的一般做法如下:首先漫天撒谎吹牛，夸大不说小。他们多数吹自己的企业为跨国公司或国际大公司,资金实力雄厚,人才济济等,但经调查证明实际只是几人小公司，或几人小作坊，资金拮据,资信较差，甚至其中有的已经是劣迹斑斑;其次，寻找国内熟人，勾结国内不法商人共同欺诈进出口公司,共同分利,共同套汇、逃汇,肥自己,坑国库；其三，内外勾结，走私不同时期不同品类紧俏商品,如：石油、汽车、不锈钢、冷轧板、手机、电脑等；第四，持大额假知名国际大银行的汇票、本票，以融资或投资方式赢得地方政府官员和企业的信任，骗取和套取现汇等。ﻫ因为与台、港商人同族同种和语言相通,加之国内地方政府和企业的国外渠道确实贫乏,及有的官员的急功近利,另加多少媚外的心态使得港商的欺诈行为往往成功率高于外商。而国内进出口公司几乎9５％以上企业的进出口业务均依赖国家银行的贷款,企业蒙受的重大经济损失也就直接导致国家银行外汇和贷款受损，并易产生银行呆坏帐。

这类不法港商一般比较喜欢寻觅国内薄弱环节，以投资或融资救世主的身份亮相,博得暂时信任便立即引诱企业上钩，速战速决，企业入套便立即收网提款脱身，消失得无影无踪，这是他们的最大特点。所以，当市场经济向纵深发展之际,当中小企业缺乏国外渠道之时,国内企业更要警惕和严防“内外勾结”的欺诈行为。一般是开放的越宽，骗子就越多，行骗的领域就越广。以下我们仅举发生在进出口公司的活生生案例警示广大企业,谨防上当受骗。

案例一:欺诈未遂

经熟人介绍,某司某处认识了港商S先生，他自称本人所在的香港xx公司是一家跨国公司的分公司，他们全球资产工厂多少多少,银行存款多少多少，向世界融资多少多少，准备在大陆投资多少多少等，吹得神乎其神,令人陶醉。似乎认识了他就像与财神相伴，巨款相舞好像立时有了莫大的荣幸!

与他见面几次均说太忙，没有时间同你们约会.说找他的人太多了，尽是一些省、市的头面人物。说自己近日大陆某省、某市、香港的漫天飞，都累昏了头，快招架不住了等。好不容易挨到富翁有了剩余时间,再次约会见面，商讨他对某一项目投资多少多少，某司所占比例该有多大时的交往过程中,发现“富翁"经常说大话使小钱，非常抠唆，而且选择的下榻经常为郊区的饭店,他说喜欢郊区的清净.对此，有头脑的人士便打上了问号?是为清静还是为省钱?便对他夸海口的财力产生了疑问？

公司通过“美国邓白氏调查机构"调查得知,该“富翁”竟是个香港人，小毛巾作坊的小老板,欠银行一屁股债，同世界任何跨国公司根本没有任何瓜葛。为此谈判者当即断定:他此次进大陆的目的就是打算“空手套白狼”骗取“银子"回港还贷。真是庆幸因警惕性较高，初始交锋就识破了“庐山真面目”，避免了受骗挨宰.小老板很快在香港得知是某司派人查了他的老底，电话中气得咬牙切齿地狡辩后,再也没有在北京露面.但后来听说骗子又南下广东，西去重庆、成都一带活动去了.看来骗子确实胆子挺大,他是“东方不亮西方亮，黑了北方还有南方”,简直是在国内开展游击战术，拿不到骗款回港还债绝不收兵。可叹中国太大,媒体曝光太少，制约行骗又无良方好药，真是大路朝天各走半边!只有自防自保。

案例二：欺诈得手ﻫ案发的背景形势：1998年１季度企业相继召开当年出口计划会议，并在会上特别强调扩大出口及每年递增出口创汇任务的重要性和必要性.xxｘ进出口公司很快落实会议精神，并在短期内被分配到了当年递增后的出口创汇指标和利润指标，庞大的出口任务压得公司上下为难。他们一无老出口商品的多余国外渠道，二无行业外熟悉的出口商品,三无多余的出口贷款额度,四是大量的出口退税又很难及时拿到，在这种情况下硬要完成全年不断递增的出口任务，真是愁上加忧，唉声叹气不断。公司上下四处寻觅渠道,八面寻找商机，跑断腿，愁断肠,时至10月,仍无任何音讯.而时至4季度，公司大会开小会找，检查出口计划的完成进度，一月三催,真是急煞了人。ﻫ机遇突降:正在危急之际,见了救星,似乎拨开乌云