自考00226知识产权法-专利法

自考00226知识产权法-专利法第一页，共187页。第一节专利法律制度概述教学目的和要求1、掌握专利的概念2、了解专利法律制度的沿革和作用3、掌握我国专利制度和专利法的发展及沿革第二页，共187页。第一节专利法律制度概述

一、专利的概念（对既垄断又公开的理解）来自英文“PATENTLETTERS”

（“一份公开的文件”）。（英国历史上，国王授予爵位、任命官职和授予各种特权[包括专利权]的一种文书，这种文书盖有国王的大印，没有封口，任何人都可以打开看。这也反映了专利的特点：既“垄断”又“公开”，也就是说，专利是具有公开性的独占技术。专利法对其保护的前提就是其要向社会公开其技术，更进一步说，法律授予其垄断权的前提，是其的技术公开。（与“技术秘密”构成区别）。所以，对专利是保密的认识是错误的。我国在这方面是有教训的。例：改革开放初期。我们现在对专利可从二方面理解：（1）专利权——专利申请人所获得的独占权；（2）是具有公开性的独占技术，也可以指是公开的专利文献。第三页，共187页。专利法律制度概述

二、专利法的概念专利法是指调整由发明创造活动的确认、权利的取得、利用、限制和保护过程中所发生的各种社会关系法律规范的总称。第四页，共187页。第二节专利制度的沿革一、专利制度是一项由来以久、经过反复曲折的制度。1、1474年威尼斯颁布的第一个专利法，被认为是具有现代专利法特点的第一部专利法。也有人认为1624英国《反垄断法》是第一部真正意义上的专利法。专利产生之初，（英国）专利权不是禁止他人制造与自己相同产品的权利，而是一种允许他人使用自己的专利，而“专利主”从中收取一定专利费的权利，即是一种专利使用费的“征收权”。这样做的鼻祖是蒸汽机的发明人瓦特，他拒绝授权他人制造蒸汽机，也不销售蒸汽机，只是通过租赁蒸汽机来行使自己的专利权。通过这种方法，他在11年的时间里获得了76000磅的利润！第五页，共187页。专利制度的沿革2、18世纪末19世纪初，工业化国家广泛地建立起专利制度。美国1776年脱离英国而独立，1790年制定专利法；法国资产阶级革命后，1791年有了第一个专利法，这是人权宣言的结果，19世纪，许多国家制定了专利法，荷兰（1809年）、奥地利（1810年）、俄罗斯（1812年）、英国（1852年）、德国（1877年）、日本（1885年）。此后，专利制度的本质也就由“专利费征收权”演化成一种对相关产品和相关市场的的垄断权。美国反对垄断的谢尔曼法制定后，为有别于非法的垄断行为，美国人为专利权等知识产权制造一个新名词：排他权。第六页，共187页。专利制度的沿革3、1850年，出现了局部的反复，反对专利立法的主张盛行起来。（1）“荷兰的专利休眠”荷兰的专利法创立于1817年。在1869（休眠）年废除了专利制度，只是到1910年，荷兰为了加入《巴黎公约》才恢复了专利制度。所以从1869到1910年的40年间，荷兰是在没有专利保护的条件下推进工业发展的，出口连年下降。（2）“不情愿的瑞士专利法”19世纪80年代，尽管瑞士人热衷于在其他国家申请专利，成为权利人，获得市场垄断，但是大多数人却反对在瑞士建立相应的专利制度。其宪法要求，制定法律首先需公民投票批准宪法修正案，要求制定专利法的议案于1849年，1851年和1854年三次提出，都被否认，到1863年被提出两次，又被否决两次，议案通过后，1866年1882年公民又两次否决了授权联邦机关制定保护工业产权法的议案，该议案直到1887年才获得通过。）（3）“俄罗斯独立专利制度”在资本主义化的过程中，俄国政策采取了一系列措施以促进技术创新，由此也激起了对“是否建立专利制度”问题的频繁讨论，但最终在1912年决定建立专利制度。第七页，共187页。反专利的原因综合起来，反对专利立法的运动有几个主要原因：专利产生垄断。“凡垄断之法必是恶法”的主张得到许多人的响应。专利制度作用有限。有的人认为专利审查费用高昂，授权审查需要的时间太长，专利权的保护成本也太高，这些导致了专利制度在鼓励创新方面作用有限。许多发明者作证认为，如果完全没有专利制度的保护，创新活动会更活跃。废除专利制度将减少消费者的费用。这是当时欧洲的主流经济期刊《经济学家》的观点。废除专利特权是自由贸易政策必然的自然延伸。第八页，共187页。反专利英国的贝尔纳在其著名的《科学的社会功能》一书中写到：1、专利对发明的进展妨碍多而帮助少。他认为专利经常不能奖赏原来的发明家，是妨碍了而不是促进了发明的进展。在1875年初，美国的AT&T公司为了保证对电话的垄断而收集专利，导致无线电通信的出现晚了20年。同样，通用电器也利用对专利的控制拖延引入荧光技术。麻省理工学院的一项最新调查显示，自80年代新的保护措施完善以来，软件行业的研究开发实际上已经放慢了，他们认为以信息为基础的特定行业更能从信息的公开分享和公开竞争中获益。2、知识产权的保护不一定会推进产品革新的。（它没有控制垄断地位的滥用和不正当竞争行为的法律，造成对创新者的保护反而减弱。）

澳大利亚麦道大学亚太知识产权发展研究所主任迈克尔•彭德尔顿就认为：香港的知识产权法律要比英国和美国力度要强，保护范围要广，从而不利于香港。在一片反对和抵制声中，专利制度在各主要发达国家艰难行进。第九页，共187页。

“美国专利历史”——保守、繁荣、反专利、复兴（1）专利保守主义时期虽然美国总统林肯曾指出知识产权制度是“为天才之火添上利益之油”，但美国人在十八、十九世纪对专利制度却没有今天这么热心。独立战争使美国从政策上脱离了英国的殖民统治，但在文化和技术方面，独立后的美国仍然是欧洲技术的寄生者和欧洲文化的追随者。所以在专利保护方面很是保守。（2）繁荣一战后，美国经济异常活跃，特别是在20世纪20年代，美国迎来了第一个资本主义黄金岁月。在这期间，技术的发展和专利的刺激作用也功不可没。19世纪后期是电报和电灯的时代，美国技术渐渐与欧洲靠近。当时的经济明星是爱迪生和贝尔，当时的竞争首先是从专利的圈地运动和专利战开始的。这一时期可以称作美国的“第一次专利大战”时期。当时，美国的商业界就能熟练使用专利权作为公司间竞争的战略工具。他们利用专利权控制市场，并能将竞争者排斥在市场之外。好莱坞的崛起也应归功于爱迪生的专利权的行使。1893年，爱迪生发明了电影视镜并创建了“囚车”摄影场，被视为美国电影史的开端。随后他成立了爱迪生公司。第十页，共187页。

“美国专利历史”——保守、繁荣、反专利、复兴（3）反专利但对专利垄断过度纵容的结果便是世界性的专利卡特尔的繁盛，对美国最大的影响就是巨型垄断企业的产生和发展。在二战中，美国产业的这种垄断结果被希特勒的纳粹政权进行了巧妙的利用。美国的标准石油公司是美国石油产业的垄断公司，其怕战后丧失垄断地位，于是，与德国IG法尔本化学公司签订了几个友好协定。（中心意思是独家转让专利权的）。因这些协定在美国是违反反托拉斯法的，所以这些协议一直处于保密状态，特别是当美国标准石油公司成功地开发出石油催化裂化方法时，自己没有着手进行实验，却将技术信息转让给了德国的IG法尔本化学公司，因此，二战开始时，只有德国和日本能够从煤中合成汽油。（有的人把日本偷袭珍珠港的罪责归于此）希特勒的专利战略对美国人打击如此之大，以致战后的30多年中，美国一直处在专利的伤痛之中。美国各界表现了前所未有的反专利情绪，反对专利的工具是更加“苛刻”的反垄断法。第十一页，共187页。

“美国专利历史”——保守、繁荣、反专利、复兴（4）复兴二战后，经过20多年的恢复，欧洲和日本的经济开始恢复活力，而美国却因为企业只顾开拓国内市场、没有进行设备更新和技术改造而显得步履蹒跚。美国产品的国际竞争力大大降低，20世纪70年代末80年代初，美国开始出现巨额贸易赤字，国内经济进入低潮期。里根总统被誉为美国历史上最伟大的十大总统之一（是美国和平时期唯一获此殊荣的总统）：在面临经济崩溃的关头，让美国人恢复了自信，建立了第一个知识经济政府，并领导美国重新崛起）里根政府上台后，进行了一系列的调查，最后发现，与整体经济衰退形成强烈对比的是，美国的高新技术产业表现出良好的发展势头。然而，高新技术产业的发展不但没有得到制度的保护和支持，还因为整个经济学界和整个美国社会强烈的反垄断观点而受到压制。1985年，美国产业竞争委员会(少壮派委员会）向里根提出了题为“全球竞争力——新的现实”的建议书，该报告指出：美国的经济衰退是必须面对的现实，但美国的技术力量依然是世界最高水平，但这种技术力量方面的优势并不能反映在贸易上，因为美国对专利这样的知识产权保护不充分。第十二页，共187页。

“美国专利历史”——保守、繁荣、反专利、复兴为了挽救美国产业萎靡不振的状态，里根政府对专利权制度采取了不同于以前的态度，削弱了反垄断法的运作，压制了对专利权持反对意见的言论，以达到用专利做围墙保护国内贸易，使美国在经济上更加强大的目的例：1990年，绵延14年的宝丽来诉柯达案最终有了结果，柯达被判罚9.25亿美元；（3倍赔偿法的适用）。另外，据统计，此次诉讼的失败给柯达造成了高达30多亿美元的损失，其中包括侵权损害赔偿、诉讼费用、研发和生产成本损失等。（2012年

1月20日消息，柯达正式宣布，柯达及其美国子公司已经提交了破产保护申请。其原因多样：没有跟上时代，胶卷变数字）巨大的数额使美国政府看到了用专利对抗“日本制造”的力量。如此巨大的金额引起了里根政策的注意：如果能从国外获得专利费，那么这将是促成贸易顺差的一种很好手段，而且专利也就可以成为美国国内企业发展的一道技术围屏，将国外主要是日本的企业排除相关的竞争领域。。（贸易法301条款）第十三页，共187页。“美国专利历史”——保守、繁荣、反专利、复兴里根政府：大规模遴选私营科技高管，让他们从公司到中央政府，担任政府部门首脑或决策顾问，发起了人类历史上最大规模的“亲专利”法律改革。“奥巴马”知识经济政府能否赢得第四次工业革命？“奥巴马”上台后，也从Twitter，Google,IBM,英特尔，微软，通用，道康宁，高盛，摩根大通等CEO或高管邀请到中央政府任职，还建立了多个以私企领袖为主体的总统顾问团队，建立了一个全新的知识经济政府。第十四页，共187页。“专利化生存年代”发展到现在，我们已经进入了“专利化生存年代”“TOBEORNOTTOBE”ISAQUESTION!专利就是西方发达国家市场竞争之刀的“锋刃”，也是跨国公司挥向中国企业的“刀锋”。专利不再是一个法律概念，也不再是律师的桌上供品，它变成一个企业家关注的经营概念。有关资料表明，发达国家每年只要向发展中国家多转让1亿美元的专利技术，就能多销售大约50亿美元的成套设备及其他附属产品。美国近15年来的专利许可费收入增加了一百倍，知识产权这部“造钱机器”已经欢快地转动起来；欧洲企业也纷纷拾起专利武器，向新兴的发展中国家开火；日本提出了知识产权治国的国策，已经由羊变狼，日本企业的专利应用也从先前的防御型一变而为进攻型。读者可以从DVD收费的大部分是日本企业看到这一点。”；“产品专利化，专利标准化”。“一流企业卖标准；二流企业卖技术，三流企业卖产品相比而言，中国企业由于没有专利意识，也没有相当的专利储备作为谈判筹码，所以对国外来的侵权指控只能逆来顺受。DVD就是最典型的例子，据台湾的专家调查研究，6C和3C在美国的几十项核心专利有很多是重复的，按理属于重复收费，但因为技术标准是他们制定的，收费比例也是由他们提议的，专利使用者没有提出选择的权利。第十五页，共187页。1、专利制度是用法律和经济的手段推动社会科技进步的制度1、专利制度是用法律和经济的手段推动社会科技进步的制度

专利制度的法律功能之一就是以法律契约的形式换取发明人向社会公开其技术。专利公开的意义，一方面可以避免重复搞同一发明，避免资源的浪费。另一方面，在已公开技术的基础上可以刺激新的发明。我们现在享受的很多技术都是在已公开技术的基础上发明的。例：19世纪末，爱迪生发明了用110伏电压的输电方法，但输电范围不超过电站周围3公里，发明公开以后，美国的一家空气制动器的老板乔治、威斯汀豪斯，马上进行改进，研制出更新更实用的变压器，仅一年以后，就完成了3000伏电压输电6.4公里的输电系统,最终成为影响最大的威斯汀豪斯电器公司。日本一家医院1974年从美国引进一项冰袋技术（病人的消肿止痛），袋内为化学物质，平时为常温，紧急情况下，一拍，1分钟之内降为0℃，后来，日本进行了改进，40秒之内降为-5℃，同时可以生温。爱迪生也受别人的启发，例如：爱迪生发明电灯，试用了1600种不同的耐热材料，都未成功，最后，读了英国人有关碳化灯丝电灯的发明文章，受到启发。第十六页，共187页。

1、专利制度是用法律和经济的手段推动社会科技进步的制度

专利制度的经济促进作用是指所有使用专利技术的人都要有偿使用。如果发明创造人的创造成果得不到法律保障，其研究成本、研究投入得不到回报，人们从事发明创造的积极性就会大打折扣。例如：研究开发一项新药，从实验室研制到投入市场，一般需要10年左右的时间，需投资数亿，甚至十几亿美金，试想，如果开发出来的新药没有专利权的保障，专利权人的投入，收不回成本，那么，谁还会继续开发新药呢？根据美国经济学家曼斯菲尔德的调查统计，如果没有专利保护，药品发明60%研究不出来，65%得不到应用；化学发明38%研究不出来，30%不会得到应用。另外，发明创造的意义在于应用，由于专利权的应用，专利权人也会得到相应的回报。。爱迪生是历史上最显著的天才之一，一生有白炽灯、留声机、电影放射机等1093项发明，世界100名人之一，也是“公众英雄”，其去世时，美国为了纪念“世界电之父”，停电1分钟。爱迪生一生之所以能够作出1093项发明，和这1093项发明为其提供充裕的资金有很大的关系。（留声机为录遗嘱用，想卖2万美元，最终10万美元成交。诺贝尔一生获得255项专利，由此得到巨大的财富，所以得以拥有8个炸药研究所。我国某大学研究生“皮革揉制技术”700万元（挑战杯），残疾人40多项发明。再如：居里夫妇（专利未获批准[因为安全性问题]，一生贫穷，最后，一克镭1920年75万金法郎，买不起，由美国女记者募捐了3克镭，得以继续研究）。可见，发明→补偿与获利→再发明的良性循环，鼓励着发明创造者的积极性，推动着科技的进步。第十七页，共187页。

2、专利法律制度是促进国际技术交流的制度全世界每年有几十万件发明创造，但没有哪一个国家能够在所有的技术领域上都居于领先水平和在数量上与全世界的人抗衡（包括美国），就需要进行技术交流。日本在19世纪后期，技术水平大约落后欧美各国100年左右，从1950年—1976年，日本共引进28000项技术，使日本的工业走了一条捷径。日本人引进的这28000项技术，支付了77亿美金，根据其自己估计，这些技术如果全靠其自己进行研究，大约需要2600亿美金，而且还需要更长的时间。引进了技术以后，日本进行了充分的利用。如1951年-1956年，日本从奥地利引进12项钢铁技术，大大促进了日本钢铁工业的发展。1973年，又将这12项技术卖给了我国宝钢（因我国当时没有专利法，多收1亿日元的专利保护费），而日本在奥地利技术的基础上进行改进，又在世界范围内获得48件专利；另，日本只花了700万美元引进杜邦公司花了11年时间耗资2500万美圆发明的尼龙技术，投产两年后，净增利润9000万美元，还把美国挤出国际尼龙市场。第十八页，共187页。2、专利法律制度是促进国际技术交流的制度这一问题题引起美国人的警觉。20世纪80年代，美国人所著《日本的阴谋》一书曾轰动一时。该书反映了日本政企合谋，以仿造、剽窃、贿赂等手段获取美国技术，再以倾销、违约和限制进口等手段占领美国市场，从而一举击败美国的电视、半导体行业。由此也引起美国人的震惊和愤怒，加强了美国人严格控制本国技术外流、粉碎日本成为世界知识密集型产业头号大国梦想的决心。此后通过在技术开发与转让、反倾销和涉外投资等方面多年的努力，美国不仅成为当今世界技术创新的领头羊，也把日本在以计算机为标志的信息时代的发展中远远抛在后面。

我国过去没有专利法，外国人向我们出售的技术都要高出几倍，甚至十几倍的价格，西门子公司卖给我们的工业气轮机480万美金，卖给日本120万；美国卖给日本的乙烯技术是89万，而卖给中国则要320万。另一方面，专利法律制度可以更好地保护本国技术出口，我国的水稻插秧机（菲律宾）、彩色珍珠和折叠自行车等，都是我国首创，却被日本抢先申请了专利。第十九页，共187页。我国专利制度和专利法的发展及沿革（一）封建社会的“专营”，而非“专利保护”我国人民勤劳而富于智慧，在历史上曾有过许多发明创造，我国是造纸、火药、指南针、活字印刷四大发明的发祥地。但当时的封建统治者并没有对这些发明创造采取任何保护措施。尽管我国在两千多年前，就对盐、铁、茶、丝、瓷器等实行了官办或商办的垄断经营制度，在以后的朝代也大多沿用了这种制度。但这仅属于一种“专营”，而不是专利保护。（二）1949年以前的专利制度第一个将西方专利制度的思想介绍到我国来的，“洪仁轩”：鸦片战争后第一位提出变法维新，1860提出的《资政新篇》是具有发展资本主义主张的政治纲领，在当时的中国算是相当先进的思想。其中提出向“西方学习，奖励技术发明”；1859年，他被洪秀全委任以朝庭要职，主持朝政。他当时提出了具有资本主义色彩的《资政新篇》，鼓励发展私人近代企业。他主张“倘若能造如外邦火轮车，一日夜能行七、八千里者，准以自专其利，限制他人仿做”。他还认为，鼓励机器发明创造以“益民”为原则，凡是进行此类创造发明的都应受到鼓励并给保护，允许其“自创”或“自售”，他人不得仿造，仿制者将受到法律制裁。他还主张给予发明创造一定的保护期限，“器小者，赏五年，大者赏十年，益民多者，年数加多。”他的这些主张虽然因太平天国革命的失败没有实现，但却是我国最早的专利立法思想的反映。第二十页，共187页。我国专利法律制度的沿革我国近代史上第一个有关专利的法规是在1889年清朝光绪帝颁发的“振兴工艺给奖章程”。（被慈禧反对）发明新法制造船械枪炮等产品超出原有的各种产品的，或者用新方法兴办大工程，有利于国计民生的，可以准许集资设立公司，被批准为专利50年；其余如制造新产品，其方法为旧时所无的，可被批准为专利30年，即使是仿造西方的产品，也可被批准为专利10年。我国历史上第一部正式的专利法是1944年5月29日，由当时国民党政府颁布的，于1945年1月1日施行。这部专利法分为发明专利、实用新型专利、新式样专利和附则共四章130条。实施细则于1947年9月24日颁发。建国以前，在中国共产党领导下的革命根据地，也相应的颁布了许多保护发明创造的法规，如《哈尔滨市优待专门技术人员暂行条件》，《华北区奖励科学发明及技术改进暂行条件》等等，这对当时科学技术和经济的发展起了积极的推动作用，并为全国解放后的科学技术和经济发展奠定了基础。第二十一页，共187页。（三）1949年以后的专利制度1、解放初期的双轨制保护阶段（50年-62年）中华人民共和国成立后，党和政府重视对发明创造的保护。1950年8月，公布了《保障发明权与专利权暂行条例》，该条例以发明证书和专利证书两种形式鼓励和保护发明，并在一部法规里予以规定，即专利权和发明权两种保护形式并行的制度。同年10月公布条例的实施细则。该条例对于保障专利权，申请专利的条件、手续及审批程序、异议制度、专利权人的权利及义务，专利权的保护期限及违法者的法律责任等作了较完整的规定。该条例直至1963年11月，国务院明令废止，历时13年。1954年5月6日，又发布了《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条件》，规定了奖励的标准和期限，奖金的计算和支付办法等，调动了人们从事发明创造的积极性。根据该条例。批准过6件发明，4件专利。例：著名化学家侯德榜的“侯式碱法”等获得了“发明权”。

第二十二页，共187页。（三）1949年以后的专利制度2、单一的发明奖励阶段（63-84年：割资本主义的尾巴）1963年11月，我国发布了新的《发明奖励》和《技术改进条例》，这一时期，我国取得了原子弹、氢弹爆炸，人造卫星上天等重大成就。1978年12月我国又颁布了修订的《发明奖励条例》。并依照条例规定，到1983年我国批准了共计642项获奖发明。(邓稼先：幕后英雄)第二十三页，共187页。（三）1949年以后的专利制度3、1985年专利法的特点

（1）单一的专利证书保护制。东欧一些国家采用双轨（发明人证书和专利证书双轨并存）。（2）同一部法保护三种专利形式（发明、实用新型，外观设计）（3）早期公开、延迟审查和登记制并存一法（实用新型，外观设计采登记制）（4）计划许可与强制许可并存（专利法2000年修改取消计划许可）（5）行政管理与人民法院司法管理并存。第二十四页，共187页。（三）1949年以后的专利制度4、1993年专利法第一次修改

（1）扩大专利保护的范围具体讲，就是给予化学物质和药品等以专利保护。修改前的专利法第二十五条规定，对食品、饮料和调味品；药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。修改后的专利法将删除这些规定。将对食品、饮料和调味品以及药品和化学物质给予保护。（2）延长专利权的期限我国修改前的专利法规定，发明专利权的保护期限为15年，实用新型和外观设计专利权的期限为5年，可续展3年，均自申请日起计算。专利法修改后，发明专利权的期限为20年，而实用新型和外观设计专利权的期限均为10年，均自申请日起计算。从技术的更新换代周期来看，原定发明的保护期为15年，对多数技术领域的发明来讲是足够的。根据许多国家统计，授权后的专利平均寿命为10年左右。但是随着某些高技术的发展，对于某些技术领域里的发明，如化学、药品、农业、生物以及遗传工程等技术领域里的发明，如化学、药品、农业、生物以及遗传工程等技术领域里的发明，15年的专利保护期限则是不够的。因为这部分发明从开发到投入市场，要经过有关主管部门规定的试验、登记、核准等手续，再加上专利审批的时间及从批准专利到正式投入市场销售少则几年，多则要十几年，显然对这类发明专利，15年的保护期限是不够的。因此，适当延长发明专利保护期限，有利于鼓励研究和开发周期较长的发明创造的积极性。第二十五页，共187页。4、1993年专利法第一次修改

（3）方法专利的效力延及依该方法直接所得到的产品修改前仅保护方法专利本身。修改后的方法专利的效力将延及依该方法直接所得的产品。对于方法专利，如果仅仅保护该方法是不完全的，无法真正的保护专利权人的利益。其原因一是专利方法是否已被人使用，是难以发现也难于证明的；二是若第三人利用其方法在没有申请专利的地域内使用，并把其产品输入到有其方法专利保护的国家销售或使用，对其是无法律效力的。在发生新方法专利侵权时，举证责任倒置，被控侵权人应提供其产品制作方法。（4）增加了进口权我国修改前的专利法，没有规定专利权人有进口权，所谓进口权，是指专利权被授予后，专利权人有权禁止他人未经其许可进口其专利产品或者进口依其专利方法直接制造的产品的权利。修改后的专利法，增加了进口权。可以使专利权人有权要求海关禁止进口与专利产品相同的产品。

（5）增加了强制许可的条件85年专利法规定了强制许可，93年增加了强制许可的规定条件。

（6）加速专利审批程序取消授权前的异议程序、增设本国优先权、设置权利恢复程序；以及明确专利申请文件修改的范围等等

第二十六页，共187页。（三）1949年以后的专利制度5、2000年8月25日第二次修改，涉及36条增加删除各4条具体修改内容如下：（1）取消了计划经济的痕迹取消全民所有制单位对专利权“持有”的规定（2）对职务发明的界定引入了“合同优先”的方式，有利于调动科技人员技术创新积极性。3）增加了禁止许诺销售的规定（offeringforsale）“许诺销售”是以做广告，在商店货架或展览会上作出销售商品或促销商品的许诺的行为。在展览会上展示他人专利产品也是“许诺销售”。赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。

第二十七页，共187页。2000年8月25日第二次修改，（4）增加了善意侵权人的规定。即对非法产品的“合法”使用是专利侵权。将使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品不视为侵犯专利权修改为“不承担赔偿责任”。根据原专利法第62条，善意第三人使用、销售侵犯专利产品的行为属于侵权的例外。（5）增加诉前临时措施。（6）取消撤销程序，简化流程（7）规定实用新型和外观设计的复审和无效由法院终审（8）简化转让专利权和向外国申请专利的手续（9）与审批程序等有关的其它修改为完善审批和维权程序，保护当事人的合法权益，修改后的专利法还对外观设计的专利性条件（专利法第23条），提交外国检索和审查结果资料（第36条），专利权的生效日期（第39条和第40条），无效程序第三人参加诉讼（第46条）和诉讼时效（第62条）等作了修改和调整。第二十八页，共187页。专利法第三次修改，于2009年10月1日实施

2008年12月27日，第十一届全国人大常委会第六次会议通过了关于修改专利法的有关决定，修改后的专利法自2009年10月1日起施行，前两次专利法修改的主要目的在于履行国际承诺，使专利制度与国际接轨，而本次修改是在专利法已经完全符合TRIPS协议的情况下启动的，完全是从我国自身的需求出发，为了提高自主创新能力，服务于创新型国家建设而修订的。从这个意义上来说，第三次修改是主动修改，第三次专利法修改新增了7条，修改了23条，主要内容有：明确了专利法的立法宗旨是“提高创新能力，促进经济社会发展”。为提高专利质量，适度调整了专利授权标准。例如将相对新颖性调整为绝对新颖性，排除主要起标识作用的设计在外观设计授权客体之外，等等。（1）在专利授权方面，适度调整了发明、实用新型和外观设计专利权的授权标准。（2）在专利实施的强制许可方面，进一步完善了强制许可制度。（3）在专利权的保护方面：赋予了外观设计专利权人许诺销售权；增加了诉前证据保全措施；明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围；（4）加大了对违法行为的行政查处力度。（5）允许平行进口，（6）增加了药品和医疗器械的审批例外，BOLAR例外；（7）增加了“现有技术”抗辩原则等内容。（8）明确了诉前禁令。第二十九页，共187页。专利法实施细则的修订1992年12月21日中国专利局发布的《中华人民共和国专利法实施细则》，废止于2001年7月1日第一次修订；据2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》进行第二次修订。第三十页，共187页。世界四大专利立法体系（一）英国法体系英国现行专利法是1977年颁布、1978年6月生效的，该法是在1949年专利法的基础上修改而成。修改后的英国专利法与欧洲专利公约更为协调，它代表着一种传统的然而正在变化中的审查制的专利法体系。英国现行专利法的主要内容有：（1）专利的种类。该法只保护发明，不保护实用新型，外观设计另有专门法保护。（2）保护的范围。该法的保护范围较广，几乎所有技术领域的发明都给以保护，对食品、饮料、调味品、药品、化学物质、微生物品种也不例外。（3）授予专利的条件。该法规定授予发明专利的条件是：发明是新颖的，包含有创造性步骤，可在工业上应用，亦即应具有新颖性、创造性、实用性。（4）先申请原则。当两个或两个以上相同发明分别申请专利时，按申请日的先后确定，将专利授予最先申请的人。（5）审查制度。采用早期公开、延迟审查制。专利申请自申请日或优先权日起十八个月以后公开，公开后六个月申请人可提出实质审查请求，此后专利局对该申请进行实质审查。（6）保护期限。自申请日起二十年。（7）专利诉讼。设有专利法庭，专门受理与专利有关的诉讼案件。（8）其他。该法还规定了一系列限制条款，以及雇员发明、强制许可的具体条款。英国专利法的影响较大，属于这一体系的国家有澳大利亚、爱尔兰、希腊、印度、斯里兰卡、新西兰、新加坡、马来西亚、冰岛、肯尼亚、塞浦路斯、尼日利亚、伊朗、巴基斯坦、以色列及过去英国所属的殖民地国家。香港地区现执行英国专利法。第三十一页，共187页。

（二）美国法体系

美国第一部专利法颁布于1790年。现行专利法是1952年颁布、1981年12月修改的新法，主要内容有：（完全审查制和不公开审查制、先发明原则）美国专利制度的一个主要特点，就是其基本上不采取国际专利分类，而是一直延续自己的专利分类。（商业方法专利）。（1）专利的种类。包括发明专利、外观设计专利和植物专利三种，不保护实用新型。（2）保护范围。除了原子核裂变物质不能取得专利外，一切涉及科学技术的发明创造都给予保护。（3）授予专利的条件。发明应具有新颖性和非显而易见性（创造性）及新颖而适用（实用性）。（4）先申请原则（原：先发明原则？）当两个或以上同样发明分别申请专利时，专利权授予先发明人（只适用于在美国完成的发明）。这与多数国家采用的先申请原则完全不同，它尽管有其优点，但弊端也不少。（为了和TRIPS相协调，2010年3月，专利法改革法案进行了修订，包括保护期）例：电视机发明的纠纷。美2010年9月已修改这一原则。（5）审查原则。美国采用完全审查和不公开审查制，凡提交到专利局的申请，全部进行形式审查和实质审查，直至专利申请被批准，才公布其申请文件，授予专利权。这种审查制度，可以保护较高的专利质量，但专利审批工作量大，申请案积压时间长，影响新技术的社会效益。另外，在审查上，美国实行不公开专利审查制度，即在专制申请阶段，专利局不公开其申请内容，而只有在专利被批准后才公开其技术内容，这与大多数国家的早期公开，延迟审查不同。（6）保护期限。发明专利和植物专利保护十七年，外观设计分别为三年半、四年或十四年。美国专利法为美洲大陆一些国家专利法所模仿，它对加拿大、阿根廷、墨西哥的影响较大，菲律宾过去则完全照搬美国专利法。（98年修订）第三十二页，共187页。（三）法国法体系

法国于1781年颁布第一部专利法。现行专利法是1948年颁布，1978年作了重大修改后的新法。法国专利法以长期实行不审查制著称，是不同于英、美体系的一种专利制度。尽管在1978年对专利法进行修改时在审查制度方面作了较大改进，但法国专利法的审查只进行新颖性审查，只能称作是一种“半审查制”。法国专利法的主要内容有：（1）专利的种类。该法只保护发明、实用新型。外观设计另有专利法保护。（2）保护的范围。除动物品种、原子核裂变物质。凡具有创造性及工业实用性的新发明均可获得专利。（3）授予专利的条件。必须具有新颖性、创造性和实用性。（4）实行先申请原则。（5）审查制度。采用登记与半审查相结合的制度，只进行形式审查和新颖性的审查，不审查创造性。这种审查制度的优点是审批速度快，申请内容尽早公布于众，授权时间短，但弊端是专利质量不高（40%）。法国目前正努力向审查制度过渡。（6）保护期限。发明专利证书自申请日起二十年，实用新型证书自申请日起六年。法国专利法对西班牙、卢森堡、比利时、葡萄牙、阿尔及利亚、几内亚、摩洛哥、希腊、土耳其、意大利和拉美一些国家的专利法影响较大。第三十三页，共187页。（四）德国法体系

德国现行专利法是原联邦德国于1968年颁布、1980年修正后的专利法。德国专利法最大的特点是采用早期公开、延迟审查制，这对世界各国产生了很大影响，为许多国家所效仿。我国专利法即属于这一体系。德国专利法的主要内容有：（1）专利的种类。德国专利法只保护发明专利。实用新型和外观设计另有专门法给予保护。1990年7月1日德国实施了修改后的实用新型法。（2）保护范围。与英国现行专利法相同。（3）授予专利的条件。该法明确规定：“专利权应授予可在工业上应用的、新颖的并含有创造性步骤的任何发明。”即实用性、新颖性和创造性。（4）先申请制。与英国和法国体系相同。（5）审查制度。采用早期公开、延迟审查制度，即申请日后十八个月早期公开，七年内可以提出实质审查请求。（6）保护期限。自提出申请第二天起二十年。（7）专利诉讼。设有专利法院，负责审理对专利局决定的上诉、专利无效、专利撤销和颁布强制许可等事宜。（8）其他。德国专利法规定了异议程序，在专利公布后的三个月内，任何人都可以书面形式提出异议。德国专利法吸收了各国专利立法的经验，比较符合专利制度发展的规律，为世界各国所接受。采用这一体系的国家有奥地利、澳大利亚、荷兰、丹麦、挪威、芬兰、瑞典、瑞士、日本、中国等。第三十四页，共187页。第二节专利权法律关系教学目的和要求：1、掌握专利的概念、类型、法律特性、2、掌握专利获得授权的条件3、掌握专利权的排除客体4、掌握专利权主体的类型5、掌握专利权的内容第三十五页，共187页。一、客体的种类

从专利法的规定来看，专利权法律关系的客体可分为发明、实用新型、外观设计和植物专利。我国是三类，排除植物专利。（一）发明专利1、发明专利与发明广义讲，发明是人们通过创造性劳动所制造或设计出来的前所未有的东西，如我国的四大发明。再如，被认为是改进人类文明的标志性发明？。发明专利是专利法保护的发明，发明专利与我们日常所说的发明在本质上一致，但范围要窄，内容要具体，要求要严格（要符合“三性”的要求）。WIPO1979给发展中国家起草的发明示范法，“发明专利是发明人的一种思想，这种思想可以通过实践解决技术领域中的特定问题。”第三十六页，共187页。2、发明专利的特性—技术特性和法律特性技术特性——发明专利是对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。而不是认识自然规律的理论创新。有一些违反自然规律或没有利用，不能获专利。例：独占式捕鱼法，永动机的发明，如经济法则、心理法则及经营管理，财政金融、课税、广告等人为的法则。即发明本身不具备技术属性，因此按专利法的发明定义，应否定其成立性。例：史丰收速算法、经营方法，高尔夫球场的布局申请（为节约土地）。疾病的诊断方法和治疗方法，避孕方法（美曾被驳回）、见律理杯增高方法。（现在，美国已突破这一概念，随着科技的发展，专利保护的客体越来越多。美国就有“阳光之下的东西都可以获得专利”的说法。高尔夫的击球方法，骑自行车的方法。新技术的发展使得传统意义上的专利保护对象被不断扩大，人类基因组计划（HGP）、纳米材料、“纳米炸弹”。市场营销方法的经营模式专利、点一下（one-click）线上购物专利、书店的“会员系统”（AffiliatesSystem）专利，也使其技术特性逐渐减弱。这里实际上涉及到的是“商业方法专利”的问题。（垃圾专利）法律特性----发明专利不能自动产生，它需要履行相对复杂的法律程序，得到法律的确认才能成为专利法的保护对象。第三十七页，共187页。2、发明专利的种类：（1）产品发明（包括物质发明）一切有形物体的发明。指对机器、设备、部件、仪器、装置、用具或组合物、化合物及新物质所作出的发明。值得说明的是物质发明，即用一定的方法所取得的两种或两种以上元素的新化合物的发明，如新的材料、新的药品、新的食品、新的调味品等。但多数国家不授予物质发明以专利权，只有少数发达国家，如美国、德国、英国、日本等，在国力许可的范围内，逐步地授予了部分物质发明的专利权。例：味精的发明在日本曾被宣布为无效，后来日本法院撤销了无效的结论。我国92专利法修改后予以保护，即调味品、饮料、药品等。（2）方法发明——对加工方法、制造工艺、测试方法或产品的使用方法等作出的发明。可以是制造加工方法。例：相机的制作方法；化学方法：合成树脂的制作，生物方法：杂交水稻的裁培方法。（只适用于发明，不适用于实用新型和外观设计）；第三次修订：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，举证责任倒置。（3）改进发明——指人们对已有的产品发明和方法发明所提出的具有实质性革新的技术方案。要求必须要有新的特性，新的部分质变，其原有产品的原理或格局不变。例：通用电气公司往白炽灯（爱迪生发明）注入惰性气体，延长其寿命，属改进发明。第三十八页，共187页。（二）实用新型

实用新型——对产品的结合或其构造所提出的适于实用的新的技术方案。具体来说，具有如下两个特征：（1）必须是一种产品，是一种适于实用的产品，如仪器、设备等。实用新型不保护方法专利；（2）必须是具有一定立体结构的产品，因此，没有固定形态的物质、气体、液体或呈粉末状的砂糖、面粉、淀粉及仅有平面结构的棋、盘、牌及线路图等均不能成为实用新型的保护对象（知产局规定有八种情况）。实用新型与发明的区别：（1）技术进步（创造性）程度低，反诉“无效”，成功率高；（2）利用也低。85%的实用新型专利是休眠专利；（3）保护期短。就世界范围来说，对实用新型的法律保护是不一样的。1843年，英国曾首先制定了实用新型条例，这是世界上最早的实用新型法（现在其已不保护了）。后来德国、奥地利、日本、澳大利亚等许多国家都相继颁布了实用新型法律保护制度。目前，世界上只有少数（10多个）国家保护实用新型（德、日、意大利、巴西、中国等）。在德、日被称为“小人物的专利”。实行实用新型的国家虽不多，但其作用却不容忽视，日、韩，实用新型申请占50%，德国约占40%，中国更高，约占90%（另一方面也反映科技差距）。第三十九页，共187页。（三）工业品外观设计

外观设计——对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。1、必须是对独立产品的外表所做的设计要求产品可独立拆装。例：汽车后视镜竖杆、笔卡2、富有美感以多数消费者的眼光为标准。3、适于工业上应用经过工业生产过程能够大量地复制生产。与美术作品构成区别；(徐悲鸿的“奔马”）与发明，实用新型的区别，其是以概念性技术方案本身为对象，外观设计则是以产品外表上的形状或形态为保护对象。第四十页，共187页。（三）工业品外观设计

世界最早保护外观设计的是法国。1711年10月25日，保护里昂市丝绸织品图案的规定，1883年《巴黎公约》作为知识产权得到承认，现已有110多个国家和地区保护。我国目前“外观设计专利数量大国，设计质量弱国”。造成目前这种局面的原因主要有以下几个方面：（1）我国的工业发展水平相对低下，自主创新设计能力不足；（2）外观设计立法保护滞后，授权标准相对比较低下，往往对已知设计进行拼凑或稍作改头换面改动就变成了一件符合授权标准的外观设计专利，这就造成了授予专利权的大量申请是毫无创新设计的垃圾专利。（3）外观设计相同相近似性判断标准比较上位，可操作性差，自由裁量权太大，造成了确权和侵权程序中执法不统一的现象。第四十一页，共187页。二、授予专利权的实质性条件

（一）发明和实用新型的授权条件1、新颖性专利新颖性要求的正当性来源于专利契约理论，这种理论认为只有当公众从专利技术中得到某种好处时，发明创造才能取得专利权。如果发明创造是公众早已能得到的，公众从授予的专利权中得不到什么东西，则发明创造不应获得专利权。新颖性（Novelty）的定义也相对复杂。顾名思义，新颖性的核心内容是“新”，即申请专利的发明创造和以往的技术不能雷同，必须有新的特点，新的功能，新的创意，不仅应当是独创的，而且必须是首创的，只有这样才能促进科技进步，增加人类知识储量。有的国家采取了直接定义的方式，规定授予专利权的对象必须是“新”的才能得到保护。例如，《美国法典》第35编101条规定：“凡发明或者发现任何新颖而实用的制法、机器、制造品、物质的组成，或其任何新颖而实用的改进者，可以按照本编所规定的条件和要求取得专利权。然而大多数国家（包括我国）专利法则是通过首先界定“现有技术”的概念，然后规定一项技术不属于现有技术则具备新颖性；获得专利的发明创造不能是已经进入公有领域的“现有技术”（Prioart）”。第四十二页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件——我国专利法的规定第三次修改明确：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。据此，授权条件：1、不属于现有技术“现有技术”是指已经公开的、公众可以得到的所有技术知识的总和。目前各国对“现有技术”的描述有不同制度选择：第四十三页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件——现有技术的制度选择“现有技术”——在地域标准方面，有“绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性标准”。绝对新颖性标准认为不论技术以何种方式在世界上任何地方公开，只要已经公开了都应作为现有技术。相对新颖性标准认为只有已经在国内公开过的技术才算现有技术。而混合新颖性标准是前面两者的折衷方案，对使用和其它方式公开采用国内标准，而出版物公开采用世界性标准我国建立专利制度以来，对专利授权曾实行“相对新颖性”的制度要求，但近年来，也被众多的“垃圾”专利所困扰。在司法实践中，众多的实用新型和外观设计专利在提起侵权诉讼的过程中被无效掉，白白耗费当事人的金钱和相关机关的资源。也不利于创新国家的建设。专利法的第三次修改，提高了专利授权标准，将“相对新颖”性标准改为“绝对新颖性”标准。第四十四页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件——现有技术的制度选择现有技术在时间标准上只是以“申请日”作为绝对标准。一般情况下，对于以出版或发表方式公开的，公开日应为该出版物的出版日或发表日，亦即版物之著作权页上的日期。为进行情报交流向图书馆提交的技术情报资料，其公开日为图书馆收到该资料的日期。非公开发表的学位论文，以其答辩日或提交日作公开日。对于使用公开来说，其公开日就是使用者将其技术方案问公众提供的日期；公开的口头报告、讲演、授课以报告、讲演、授课日为公开日。有些国家采取更加绝对的申请在先制度，这种制度下，对专利提出申请的时间不但精确到具体的申请日，而且还要精确到申请日的具体时刻，上午的申请就能使下午同样的申请丧失新颖性。日本专利法就采取了这样的绝对申请在先的制度。第四十五页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件——现有技术的制度选择“现有技术”——在公开的方式上，可以有不同的方式：有出版物公开、使用公开和其它方式的公开（例：德国某新闻报道）；另外，互联网公开对现有技术检索提出了很大的挑战，已经有很多国家将互联网公开的信息归入到现有技术的范围之内。第四十六页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件——不属于抵触申请2、不属于抵触申请中的技术抵触申请是指一项申请专利的发明或实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型提出过申请，并记载在该在后申请的申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。在先申请称为在后申请的抵触申请。新颖性对抵触申请的排除，目的在于防止专利重复授权，以确保专利权的专有性。《专利法》的第三次修改，改变了构成抵触申请的条件，使抵触申请包含任何单位、个人(含申请人本人在内)在先申请、在后公布或者公告的发明或实用新型专利申请。修改前的专利法，抵触申请不包括申请人本人，造成申请人将一项同样的发明申请为若干专利，造成很多垃圾专利，有悖专利法鼓励创新的宗旨。第四十七页，共187页。（一）发明和实用新型的授权条件3、新颖性判断中的单一对比原则判断发明或实用新型专利申请是否具有新颖性时，需要将专利申请中的各项权利要求与现有技术中的单项技术或抵触申请中的相关内容分别进行比较，而不应将现有技术或抵触申请中的几项技术的组合或一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。第四十八页，共187页。新颖性宽限期通常认为，只要发明创造已经在申请日（或优先权日）前公开了就进入了公有领域而丧失了新颖性，不能再取得专利。但是在某些法律规定的情况下，申请专利的发明即使在专利申请日以前已经进行了公开，但却不丧失新颖性，也就是我们所说的新颖性丧失的例外的情况。这种制度通常被称为新颖性宽限期制度或优惠期制度。新颖性宽限期制度也同样涉及到专利权人的利益和公众利益的平衡问题。新颖性宽限期制度源于巴黎公约的规定，巴黎公约的第11条规定，本联盟国家应当按照其本国法律对本联盟任何国家领土内官方举办的或经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。由于该条规定较为原则，因而各国的实际作法很不统一，也出现了多种类型的新颖性宽限期。在美国，临时保护期为1年。第四十九页，共187页。我国新颖性宽限期的规定我国现行规定是，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的（国务院、各部委或国务院批准的由其他机关和政府举办）；（二）论文或技术在规定的学术会议或技术会议上首次发表的（国务院主管部门或全国性会议，不包括以下）；（三）他人未经申请人同意擅自泄露其技术内容的。第五十页，共187页。新颖性宽限期的实例某申请人研制了“多路转阀浮动床水处理设备”，1986年5月，申请了“实用新型”专利，并于1987年10月授权，某厂于1988年4月21日向专利复审委员会提交了宣告其无效的申请书，理由是该专利产品已于其申请人之前在市场上公开销售，专利局接到宣告专利权无效请求后将副本送达专利权人，要求其在规定期间内作出答复，该申请人在规定时期内答复道：其曾与某单位签订了对设备技术保密义务的条款，而对方于1986年3月在市场上公开销售的。第五十一页，共187页。新颖性宽限期的实例此案为未经申请人同意泄露其内容，且泄露方对外销售是在申请日之前6个月内，属新颖性丧失的优惠期，所以，应驳回无效宣告的请求，维持专利权有效。我国不注意保护：（“VC三步发酵法，瑞士；杂交水稻数据）第五十二页，共187页。2、创造性创造性条件是各国专利法对申请专利发明的共同要求。能够获得专利权的发明除了要求其与现行技术不同之外，还要求其与现有技术有实质的不同，这种不同就是创造性。面对世界范围内越来越多的垃圾专利的现状，如何保证专利的质量问题也成为专利改革的重要议题。而与专利质量密切相关的就是专利创造性的认定标准问题。纵观专利的世界发展史，创造性可以说是专利法上的精灵。在理论上，他是专利制度正当性的基础，在实践中，由于创造性的标准不好把握，它又成为专利审查与诉讼的焦点（不少学者一直在探讨创造性的客观标准）。第五十三页，共187页。国外有关“创造性”标准的规定美国最高法院1996年在graham案中率先提出（非显而易见性nomobviousness)的标准，该标准可包括四个方面；确定现有技术范围；确定发明与现有技术的差异；确定本领域的普通技术水平，即确定本领域中具有普通技术水平的人的知识和判断力，以此判断发明与现有技术的差异对于他来说是否属显而易见，然而，这一标准本身就带有主观性，因此，未能发挥作用。《欧洲专利公约》中被称为至少涉及一个发明步骤(inventive-Step)；日本专利法：两层含义：其一，专利发明应比现有技术先进，在现有技术的基础上有所发展，有所前进；其二是这种创造应当具有一定的幅度，即发明所属技术领域里具有普通知识的人，根据公知、公用或公开发行物上发表的发明，不能很容易地完成这一发明；第五十四页，共187页。创造性的判断标准

我国法律规定，同申请日以前“现有的技术”相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；该实用新型有实质性特点和进步。一般来说，判断创造性的两个条件：1、判断的主体是发明创造所属技术领域的普通技术人员。一个虚构的或虚拟的人，他既不是审查员，也不是本领域的专家或任何一个具体的人。他被赋予如下特点：知晓申请日(或优先权日前所属抟术领域所有普通技术知识，能够获知本领域中所有的现有技术，具有应用申请口前的常规实通技术知识，能够获知本领域中所有的现有技术，具有应用申请日前的常规实验手段的能力，设置该虚拟人的目的在于统一审查标准，尽量避免审查员或其他人员的主观因素的影响。第五十五页，共187页。创造性的判断标准2、判断创造性的客观标准。创造性应当是与现有技术相比，发明有突出的实质性特点和显著的进步”，实用新型有“实质性特点和进步”。在审查中，在评价某一权利要求是否具有突出的实质性特点时，审查员可以引用“公知常识”来判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。所以公知常识往往是决定某一权利要求能否得到授权的关键。为了增加其可操作性，我国《专利审查指南》根据发明与最接近现有技术的区别特征的特点，进一步把发明参考性地划分为：开拓型发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明、要素变更的发明等。对每种类型的发明给出了参考性的判断方法。具体如下：

第五十六页，共187页。我国审查指南的规定我国专利审查实践总结出判断创造性的其他因素：首创性发明。白炽灯、电视、洗衣机等。难题发明。长久以来人们渴望解决在牲畜身上打上永久性烙印，但又要求无痛且不损坏牲畜表皮，于是，出现了“冷冻”烙印法。发明克服了技术偏见。例，长期以来，人们通常认为电动机的换向器与电刷之间界面越光滑，电耗越小。一项发明将换向器表面制成有一定粗糙度的细纹，结果证明其电耗明显小于光滑界面。与现有技术相比，发明取得了意想不到的技术效果。产生了“质”的变化，具有了新的性能。例：汽车的发动机、传动机、离合器等组合起来，提供了一种前所未有的交通工具。这里要求的是产生新的技术效果。但有些组合发明如果只是现有技术的简单堆砌，没有新的技术效果产生，则不能算是具有创造性。（例：一件关于“水泥”的发明。组合发明《审查指南有要求）内容：由氯化钙、硬脂酸钙和硅酸白土组成，称，这种水泥，具有较高的凝结性和强度，且防水性能好。经审查，在现有技术中有如下三篇专利文献：（1）将氯化钙加入水泥中可提高其凝结性；（2）将硬脂酸钙加入水泥中可使其制品增加防水性；（3）将硅酸白土加入水泥可增加其强度。不具创造性。第五十七页，共187页。《专利审查指南》对组合发明的要求对组合性发明特别指出，如果总效果等于各组合部分效果之组合，组合后各技术特征在功能上无相互作用关系，仅是简单地叠加，则这种发明不具有创造性。第五十八页，共187页。3、实用性我国《专利法》规定，“实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

对于实用性，美国《专利法》要求发明应是有用的，《欧洲专利公约》求发明应有工业实用性。这里的工业应理解为“产业”；日本稍具体，要求发明能够在产业上予以利用。第五十九页，共187页。如何理解“产业”？

传统产业可包括制造产业和辅助产业两种。过去我们理解的较狭窄，现在受到一些冲击。例：商业方法专利。对“含有计算机程序计算机可读载体”可以用专利保护。由于网络技术的发展，出现了各种各样的经营模式专利。美国1998年7月，上诉法院判决美国金融服务公司SignatureFinancia集团拥有的金融服务商品的经营模式专利有效。另一起判决是1999年4月做出的，上诉法院在对AT&T同长途电话公司ExcelCommunication的官司中，判决AT&T的市场营销方法的经营模式专利有效。1999年9月8日世界上最大的网上书店亚马逊（A-）获得点一下（one-click）线上购物专利。2000年2月23日，该书店又获得“会员系统”（AffiliatesSystem）专利，包括申请成为加盟网站的过程，用来连接亚马逊资料库加盟网站的技术，以及用来确保加盟网站获得应有介绍费的付款系统。属于服务业的医疗业，对产业上的实用性的审查标准也有一些特殊的原则。针对人体个体的，一般不能获得专利（不具有重复性），例：各种疾病的治疗方法，诊断方法，“骨折治疗方法、镶牙、补牙法”则不具备产业上的实用性，但如果不以人体（活体）作为特定对象，而是根据人体部位的模型作成制造假牙、假肢等的造型模，利用这种造型模来制造假牙、假肢的方法，则可认为是具实用性，可获方法专利。。第六十页，共187页。实用性的具体判断标准1、发明应该能够重复实施无再现性不具备实用性，即所属技术领域的技术人员，根据技术公开的内容，不能重复实施专利申请的技术方案。无具体的技术方案，仅是抽象的理论或是简单的构思、构想或虽有具体的技术方案但违背自然规律，或在目前的技术条件不可能实现的，不具备实用性。例：日本列岛周围的海中筑起高高的钢筋混凝土挡风墙，以阻挡台风的袭击。2、发明应具有有益性能产生社会、经济和社会等方面的积极效果。无有益性的，不具实用性（从公共安全角度考虑）居里夫人发明的镭，再如，紫外线台灯的发明（将紫外线穿透玻璃灯管，使大量紫外线和可见光线混合后直接向外发时，因其发射的光线进入眼后对人体有害）。3、发明的实施不应违背国家法、道德伦理、公共秩序等社会公共利益。传销分红方法。第六十一页，共187页。（二）工业品外观设计的授权条件1、新颖性（第三次修改提高了授权标准）（1）区别于现有设计。“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。（2）没有抵触申请的情况。也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。（3）排除平面设计专利法第三次修改，不仅提高了外观设计专利的授权标准，而且明确将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在外。（减少了与商标权的冲突）过去与商标的冲突最多：义利公司于1986年设计并印制了黑猫图案的立袋酥糖包装袋，其“义利”牌立袋酥多次获奖，1993年12月10日提出外观设计的专利申请，并于1994年10日获外观设计专利权。华远厂于1993年10月开始销售“华远牌立袋酥”，该产品包装上标明了华远厂名、厂址、注册商标，但其猫图形及整体图案、文字组合及安排与原告的立袋酥包装袋相近似，只是将其“黑猫”字样改为“白猫”，过去只能按不正当竞争算，现在这种情况可解决。

）

第六十二页，共187页。（二）工业品外观设计的授权条件2、美观性3、不得与他人在先取得的合法权利相冲突。徐悲鸿的奔马第六十三页，共187页。本田在中国被授予的一部分外观设计专利第六十四页，共187页。（三）专利的排除客体1、“公共秩序”问题（1）违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，哪些发明属于违反社会公德或妨害公共利益，发明是因地域及时间而异的。比如在阿拉伯国家，一件袒胸露臂的衣服的发明可能被认为是违反社会公德的，美国却是合法的，美国设计师胸衣的发明。一般说来，其本来目的就是有害公共秩序的发明不能授予专利，比如：印刷伪造纸币的机器、吸鸦片烟的用具等。如果一项发明，既有有益性，同时具有有害性，BINGO英国某公司向日本提出一件专利申请，发明题目是《热可溶性粉末的定像方法》，这件发明中，为了使调色涂料定像在介质中，使用了高温液态金属。日本特许厅认为由这种高温液态金属产生的重金属蒸气即使浓度很低，也是对人体极为有害的，但是在发明说明书中，丝毫没有谈到如何防止这种重金属蒸气扩散的方法，因此这项发明是有碍公共卫生的，将其驳回。

第六十五页，共187页。专利的排除客体（2）违反国家法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权所谓生物遗传资源，按照《生物多样性公约(1993)》的规定，“遗传资源”是指具有现实或潜在价值的遗传材料，包括植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息。遗传资源所包含的丰富生命遗传信息，对生物制药、动植物育种、生命科学研究等有重要意义《生物多样性公约》规定了遗传资源的国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则。不过《生物多样性公约》只是原则性的公约，并没有规定成员的具体权利义务。第六十六页，共187页。专利的排除客体我国是世界上生物遗传资源最丰富的国家之一，也是发达国家掠取生物遗传资源的重要地区。我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计。据估计，引进和输出的比例为1：10。环保部2010年公布一份资料指出，中国本土物种遗传资源流失状况堪忧，由于本地物种资料保护意识落后，中国正成为发达国家攫取遗传资源的新目标。中国的野生大豆、奇异果甚至家禽都被发达国家拿走，“混血”改良后再重新用来抢占中国市场。很多国人只知道“北京烤鸭”好吃，却不知道“北京烤鸭”的真正原料并非北京鸭，而是以中国“北京鸭”配种繁育出来的英国“樱桃谷”鸭。这正是由于中国本土物种遗传资源的流失，真正的“北京鸭”已几乎绝迹。中国在100多年前向西方输出北京鸭的物种时没有获利，现在引进英国的“樱桃谷”鸭种，反而还必须用外汇购买，造成巨大的经济损失。面临“生命”危机-农村采血“古化石”

而美国等发达国家则十分重视生物遗传资源，凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买等方式，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，利用先进技术，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失，许多生物遗传资源的原产国、提供国反而成了受害国。第六十七页，共187页。2、其他对下列各项，不授予专利权：

（1）科学发现；

（2）智力活动的规则和方法；

（3）疾病的诊断和治疗方法；

（4）动物和植物品种；对该类产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

（5）用原子核变换方法获得的物质；

（6）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

第六十八页，共187页。二、专利权的主体

（一）专利申请权主体1、发明人、设计人直接参加发明创造活动，并对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人为发明人、设计人。一项发明活动可能由数人参加，但在此过程中只负责组织工作的人，为物质条件的利用提供方便或从事其他辅助性工作的人，不应被认为是发明人（组织领导者、科技辅助人员、研究人员等）。实践中产生纠纷较多，为此，最高院《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》中规定：“判断创造性贡献时，应当分解发明创造或科技成果的实质性技术构成，并据此客观、公正地把提出实质性技术构成和由此实现技术方案的人确定为作出创造性贡献的人”。据此，我们可看出，发明人、设计人是与发明创造的实质技术构成有实质联系的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人；只为物质条件的利用提供方便的人；从事其他辅助工作的人。例：数据处理、化验、检测等辅助性工作不是发明人、设计人。第六十九页，共187页。法律问题法律上需注意下面四点：（1）、发明人、设计人只能是自然人，而不能是某个小组或团体（因其是自然人的智力创造活动）；（2）、任何具有权利能力的人，都可以成为发明人（因为其是自然人的一种客观行为）、犯人，小孩；(3)发明人、设计人的人身权不能继承，也不能转让，例：现代生物学家王耀发教授，（金嗓子喉宝的发明人）；(4)、对非职务发明来讲，（排除专利申请权转移的情况），发明人、设计人与专利申请人、专利权人是一致的；而对职务发明来讲（排除合同优先的情况），则是不一致的，专利的申请人及获得专利权的人是发明人、设计人的单位。第七十页，共187页。专利申请权主体

2、共同发明人共同发明人是指共同构思一项发明，共同对发明的技术构成作出创造性贡献的两个或两个以上的自然人。申请专利和获得专利的权利由他们共同享有。在实践中，可以从以下四方面来确定共同发明人的资格：（1）看发明是否真正实体上的合作者，而不是形式上的合作者；仅与完成发明创造有关的行政管理、物质计划、材料供应人员不能算共同发明人。（2）看发