中国法理学的产生及学术基础与前期进展

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中国法理学始于何时？是在怎么样的学术基础上萌生的？其后又记忆了怎么样的前期进展才逶迤至今？关于法学界，甚至关于法理学界都未必彻底了解，几乎所有的中国法理学著作都没有作出有关的论述。;但是它们又是中国法理学研究所必须解决的重要而基本的咨询题。值此世纪之交，尤其有必要对其举行学术清理。我认为，肇始于本世纪初的中国法理学，以自个儿对中国传统的法律理论和法律思想，与外来法律文化尤其是西方的法理学的认知作为学术基础，并记忆了本世纪前50年的前期进展，而后与四大法域相习惯分不相对独立地进展到如今。本文仅就其产生、产生的学术基础及其;产生后的前期进展作一些初步论述，以抛引玉之砖。

一、二十世纪前中国有传统的法律理论和法律思想而无近现代意义的法理学学科，中国法理学产生于二十世纪初的三个层面。

中国在二十世纪前，没有近现代意义的法理学学科。有的学者以为中国古代即有法理学，这不过一种知识的学科归属观念或比喻性讲法。梁启超算是以为中国古代即有法理学的重要学者，他最先使用“法理”一词，著有《中国法理学发达史》;，对中国古代的法理学举行了考辨。胡适也是主张中国古代就有法理学的重要学者之一。“胡适是近代首先用西方的法理学（法的哲学）范畴来梳理先秦法家学讲的人，他在《中国哲学史大纲》上卷本中提出了一具崭新的观点，以为中国

古代没有啥法家学讲，‘惟独法理学’，‘法治的学讲’，它的鼎盛发达期在‘西历前三世纪’即战国中后期。”;事实上，这种中国古代就有法理学的结论，是用中国古代法理学思想比附西办法理学的结果。至多不过一种后世学者对有关知识举行归属划分的讲法，或比喻性的讲法而已。通观中国古代法学论著，并无近现代意义的法理学著作。法理学作为一门学科，它应当有较为完整的学科体系和知识结构。这种学科体系和知识结构从未得以建立。具有学科意义的近现代意义的法理学的浮现，至少应当是近现代法学研究和法学教育浮现往后的情况。

许多学者都以为中国古代没有法理学，这应当被以为是符合中国法学进展的历史实际的。法理学起源于西方近代，据此观之，中国古代无法理学之讲乃顺理成章。“法理学作为一门独立的学科是法学进展到近代的产物。正是习惯西方资产阶级XXX的需要和法学本身的进展需要而产生的。”;“在法学的进展中，就逐渐浮现了研究法律现象的共同性咨询题的法的普通理论，17、18世纪在西欧浮现了分析法学派的‘法理学’”。;法理学才由此而进展起来。

准确地讲中国古代没有严格意义的法理学，但有能够归之于后来称为法理学学科的法律理论和法律思想。“法理学作为从总体上观看法律现象的法律思想，普通讲是与法学并且产生的。如中国古代法学对法的概念、作用的论断和罗马法学中对于自然法理论的论证基本上法理学产生的萌芽形态。”;“作为一具法学学科的法理学的浮现，那是19

世纪以来法学进展的结果。准确地讲，法理学的产生源于法学体系的形成。在法学体系未有之时，是无所谓法理学的。整个法学算是一具整体。一具法学家既是‘部门法学家’，也是‘法理学家’，法学家大概多以百科全书式的面目浮现。在法学分科进展，法学体系逐步形成的过程中，法理学形成了。”;法理学一词是由XXX法学家惠积陈重首先使用的，相当于英文中的jurisprudence一词。;中国的“法理学”一词与中国法学教育的西方妨碍在非常大程度上是以XXX法学教育作为中介有关。

中国法理学产生于二十世纪初的法学研究、法律实践和法学教育，尤其是以法学教育中法理学学科的设立为典型代表。综观西办法理学进入中国的路径，能够以为，都是是经过如此的三个层次、方面而得以举行的，中国法理学也是从这三个层面产生的。具体讲来，一是在法学研究方面，中国学者在自个儿的学术研究中，介绍、吸纳西办法理学理论；二是在法律实践中，在立法和司法方面的制度建设中贯彻西方的某些法理学理论或思想；三是在法学教育引入西方的法理学教学。举行第一具方面工作的，当是以严复为代表的学者们。他们关于《法意》的翻译、按语、探索都能够归列其中。在第二个方面的代表，是以法律权臣身份从事法律工作的沈家本、武廷芳等。他们将西方的法理学理论引入中国法制建设之中。第三个方面的代表，则是以法学教育家身份举行法学教育、延请外国学者任教的沈家本、梁启超等人。沈家本组织的法律学堂非常有也许开设了类似法理学或者比较严格意

义的法理学课程，因为，他招聘了西办法学学者从事教学。西办法学学者将西方在19世纪已创立的法理学介绍到中国的也许性也是存在的。而沈家本本人也非常重视法理学。;梁启超在湖南的时务学堂开设有西学，西学要紧算是学习西办法律制度的，其中是否有严格意义的法理学课程设置，由于资料所限，尚未得知。但由于梁启超关于XXX法学教育颇为了解，而且曾有翻译XXX法理学著作的动议，因此，其在学堂中开设或者要求说授法理学的也许性也是存在的。由于资料的缘故，关于法理学是在何时第一次作为教学学科浮现的情形，尚别可知，笔者也未见先论，还需要作进一步的考证。

二、中国法理学产生的学术基础

（一）中国累积的法律理论或法律思想是中国法理学产生的学术依照和理论前提。

中国从法律产生以来，就逐步产生了关于法律举行特意化研究、学习的律学，形成了丰富的法律理论和法律思想。其中对于法的宏观认识首先便是属于后世所称的法理学咨询题或法理学范畴。

在中国，法律产生往后的夏商周时代，思想家们首先考虑的算是法从何而来、有何作用，以及法的原则等法理命题。他们依据政治方面的“王权神授”理论推导出“代天行罚”的神权法思想。既回答了法的来

源为“天”，法为天意；也回答了法的作用为“行罚”，代天行罚。他们提出了“明德慎刑”、“礼别下庶人，刑别上医生”的法律原则。;春秋时代的孔子论证并倡行“德主刑辅”、“以德去刑”，以致成为中国重要的法律原则。这些原则也是怎么处理德与法、礼与法关系的指导思想，关于立法、执法、法律解释，甚至法的遵守都具有原则意义。此外，孔子还确立了“为政在人”的人治原则。;在春秋时代的百家争鸣中，各家都提出了自个儿的法律理论或法律思想。墨家的墨子以“壹同天下之义”来诠释法律起源；法家的商鞅则以定分止乱来讲明法律起源。儒家论证了人管理论，法家则论证了“法治”理论。法家的商鞅主张“垂法而治”或“缘法而治”的“法治”，韩非子则主张“别务德而务法”的“法治”。秦始皇则将法的作用推至极端。他除了在法律上的躯体力行之外，在理论上倡导“事皆决于法”、“以法为教”等。到唐朝时代，韩愈提出了圣人制“礼乐刑政”的法律起源观，提出“礼法兼用”、“德礼为先”、“礼刑两别失”等法律理论。柳宗元以为国家与法皆产生于“势”，法律的目的在于“彰善瘅恶”，而“斩杀必当”。王安石提倡“变风俗，立法度”，以为“立善法于天下，则天下治”，“有司议罪，惟当守法”，“吏别良，则有法而莫守”。朱熹以为，“法者，天下之理”，应当“明谨用刑”、“义理决狱”。到了明代，顾炎武则提出了“庶人议政，百官分治”，他把“众治”与专制对立起来，反对专制而主张“众治”，要求建立“公天下之法”。清朝的龚自珍则以为，事无别变，而应更法改图，国家、宗法、礼乐起源于“农”。康有为倡导托古改制，实行变法维新，变XXX为君主立宪。梁启超提出，“法者天下之公器也”，“法治”与“人治”均别可

偏废。严复提出，“法之立也，必以理为之原”，“法度因政体之不而异”。沈家本提出“变法自强”，提倡研究法学与培养法学特意人才。章太炎则明确地主张法治、反对专制，孙中山提出三民主义的立法指导思想……

以上学讲或者正确或者谬误，它们在现代学科理论归属上无疑都属于法理学的范畴。中国绵延别绝的法律理论和法律思想的更迭、传承和积存，首先算是“法理学”理论和思想的历史进展，为中国二十世纪法理学学科的产生奠定了基础。能够确信地讲，中国固有法律理论和法律思想中的“法理学”方面的咨询题研究与精神成果，是中国法理学产生的学术依照和理论前提。

（二）西办法学尤其是法理学的引入是中国法理学得以产生的直截了当诱因和参照体系。

1840年鸦片战争的失败，使中国的思想家们领先觉醒。魏源提出了“以夷制夷”和“师夷长技以制夷”的口号。在提出这一口号的时候，并未包括师夷法律之长在内。;但“魏源在了解‘夷情’时，也看出西方近代资产阶级民主政体具有优越性。”;他讲，“墨利加北洲（美国）之以部降代君长，其章程可垂奕而无弊。”“议事听讼，选官举贤，皆自下始，众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独循同”。“主谳狱亦以推选充补，有偏私别公者，群众废之。”他更将

瑞士誉为“西土桃花源”。;至此，我们彻底能够讲，魏源的“师夷”理论中差不多包含了师夷法律的内容于其中。康有为在阅读西方著作，游历XXX之后，“始知西人治国有法度”，逐步同意资产阶级思想。在变法过程中，提出要实行三权分立的君主立宪。“立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制，则中国之治强可计日待也。”;梁启超将师夷法律作为其设定的教学内容之一。他以为，“变法之本，在育人才；人才之兴，在开学校”。;在他的教学实践;中，他将学堂课程设置为经学、子学、史学和西学四种。中学与西学的分工为“中学以经义掌故为主，西学以宪法官制为归。”如此，西方的法学理所固然被纳入了教学内容。并对学生作出了贯穿中西的学习要求，即“必深通六经制作之精意，证以周秦诸子及西人公理公法之书认为经，以求治天下之理；必博观西朝掌故沿革得失，证以泰西希腊罗马诸古史认为之纬，以求古人治天下之法。”;严复关于中国法理学的产生同样具有重要的意义。严复曾在英国学习海军，并阅读了西办法学著作，考察了西方的法律现实。在谈到西洋留学生对中国思想的的妨碍时，梁启超曾讲，“西洋留学生与本国思想界发生妨碍者，复其首也”。;严复着意向中国思想界介绍西方资产阶级的法律思想。他翻译了西办法学、政治学、社会学方面的名著，如《法意》、《天演论》、《原富》、《群学肄言》、《社会通诠》等。在法学方面要紧是介绍法理学的著作或思想。后来的法律思想史学家也以为，“严复介绍资产阶级法律思想，要紧是有关法理的学讲。”;他在其所翻译的《法意》的按语中讲，“孟氏意谓，一切法皆成于自然，独人道有自为之法。然法之立也，

必以理为之原，先有是非而后有法，非法立而后以离合见是非也”。;从而论述了理与法的关系。他探讨了法与国家的关系，法的起源，政体与法度的关系等。尤其是以为，中西国家政制之异在于法制。他还从法的来源、法的效力、法所遵循的原则、法的范围、法所奉行的宗旨等方面论证了中西法制的差异。;沈家本作为中国清末最闻名的法学家，在举行立法、司法工作的并且，也开展了卓有成效的法学研究和法学教育。沈家本对中西法学都深为了解。他撰写了《法学盛衰讲》，概括了中国几千年的法学盛衰史。以他为首的“法理”派与以张之洞为代表的“礼教”派举行了空前的大论战。他举方法律学堂，使“几年内设法律学堂毕业者近千人，一时称盛，补大理卿，旋改法部侍郎，充修律大臣。”;杨鸿烈在《中国法律发达史》中评价沈家本讲，“沈氏是深了解中国法系且理解欧美XXX法律的一具近代大法家，中国法系全在他手里承先启后，同时又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一具冰人。”;此外，章太炎、孙中山等人都对西办法学有相当的了解，并将一些西方的法律思想运用于中国的社会实际。他们都为中国继受西办法理学，并将其中国化作出了重要的贡献。

有了西办法理学思想的引入，在中国法学教育在整体形式上继受西办法学模式的时候，西方完整学科意义上的法理学也随之进入中国，产生了中国法理学学科。但能够确信地讲，西办法理学思想的引入，是中国法理学产生的直截了当诱因，并是中国法理学产生或建立，以及其后进展的参照体系。

三、中国法理学的前期进展

（一）近代以来中国法理学记忆过重要的进展阶段

法理学在中国近代曾有过重要的进展阶段，这往往为中国法理学界所忽略。严复翻译了孟德斯鸠的法理学名著《法意》等。;严复在译作按语中，阐发了自个儿的法理学思想。尤其是其对于法的概念、法的作用、法定自由权利、变法等方面的法理学见解。;沈家本提出了会通中外的“补世”法哲学观、劳乃轩提出了家族本位法哲学观、杨度提出了国家本位法哲学观、章太炎提出了XXX的法哲学理想、孙中山提出了民权主义的法哲学观。;这些法哲学观也是其法理学观。其中尤其是前述梁启超的《中国法理学发