新民事诉讼法疑难问题理解与适用

新民事诉讼法疑难问题理解与适用第一页，共79页。第二页，共79页。一、司法解释制定背景及概况

（一）2012年民诉法的全面修订（修改条文100多处）与司法解释的制定思路新增加了诚实信用原则；新规定了公益诉讼、第三人撤销之诉、举证期限、小额诉讼、调解协议司法确认、实现担保物权等多项重大诉讼制度，并完善了许多原有制度起草依据：以2012年民事诉讼法为依据，以1992年《民诉意见》为蓝本，全面梳理已有司法解释，结合审判实践需要制定；起草过程：成立领导小组和办公室，抽调专门人员，广泛调研和征求意见，分工负责、全面参与、集体决策，历时两年打造；第三页，共79页。（二）司法解释亮点确保审判公正：如减少管辖争议，确定回避情形，明确缺席判决条件等保障当事人诉权：立案登记制，尊重当事人处分权，提供案外人救济途径推进司法公开：开庭审理原则，文书上网等提高司法效率：规范期间和送达，完善简易程序和小额诉讼，增加审前准备和庭前会议制度，细化实现担保物权制度等诚实信用原则：制裁非诚信诉讼、虚假诉讼，保证书制度，失信被执行人名单保障社会公共利益：公益诉讼，依职权审查撤诉、自认等，不予执行仲裁裁决和公证裁决文书等第四页，共79页。二、管辖制度合同履行地（18）：程序法与实体法对履行地的认定有所区别，解释以程序法原则结合实体法作了规定

给付货币或交付不动产指的是产生争议的合同义务（特征义务？），与诉讼请求、合同责任等应有所区别合同履行地约定是否明确：如守约方所在地管辖、当地法院等，结合具体案件确定约定的管辖法院应与合同有连结点，但能否在合同中任意约定合同履行地第五页，共79页。2.与网络有关纠纷的管辖网购：（20）网上商户还要注意格式合同约定管辖，要以合理方式提醒消费者注意网络侵权：（25）3.不动产专属管辖（28）：不动产物权纠纷：区分与不动产相关的债权纠纷与不动产密切相关的特定合同纠纷：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷4.管辖协议的附属性（33）第六页，共79页。5.应诉答辩：35:当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。提出管辖异议，又实体答辩的，不能当然视为应诉管辖，应对异议进行审查（223）立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院（211）6.管辖恒定（39）：反诉变更级别管辖？7.指定管辖与“上交下”（41、42）：裁定不可上诉第七页，共79页。案例：重复立案与移送管辖（36）2003年，王某等六人以华辰公司名义承揽了北京房山区琉璃河镇政府农副产品仓储用房工程，镇政府尚欠610万元。2007年5月卢某利用担任华辰公司法定代表人的便利，与华辰公司签订了债权转让合同。2009年10月王某等以华辰公司、卢某为被告，向北京丰台区法院提起诉讼，请求确认卢某与华辰公司的债权转让合同无效。2010年3月王某等向河北省保定中院提起诉讼，请求确认：1.卢某与华辰公司的转让合同无效；2.华辰公司对镇政府享有的债权610万元由王某等与华辰公司共享。2010年4月王某等向丰台法院申请撤诉，获得准许。5月，保定中院开庭审理。

保定中院一审认为重复立案，裁定驳回起诉；河北高院二审维持；最高院撤销一二审裁定，指令保定中院继续审理。第八页，共79页。三、诉讼参加人1.法定代表人记其他组织代表人诉讼（50、51）：法定代表人的登记效力2.挂靠（54）：多存在于交通、建筑、旅游行业，对此有专门的司法解释规定3.个体工商户诉讼地位（59）：与《92意见》不同；可对经营者的执行（473）4.企业法人解散时当事人资格（64）：区别企业本身对外纠纷和股东、发起人、出资人等的清算责任纠纷第九页，共79页。5.无、限制民事行为能力人侵权诉讼（67）侵权法32条：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。6.村委会与村民小组诉讼主体（68）无独立财产村民小组可推荐代表人参加诉讼居委会、居民小组，业委会、业主大会等的诉讼主体地位第十页，共79页。7.共同诉讼人及追加：普通、固有必要与类似必要共同诉讼（以裁判是否必须“合一确定”为标准）普通共同诉讼与必要共同诉讼（民诉法52.1）

当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

诉讼标的共同：具有实体法上的共同关系或者连带关系，解释列举了几种必要共同诉讼形态；实体法和其他司法解释，如人身损害赔偿解释中的共同侵权人；第十一页，共79页。追加（73、74）：依申请追加和依职权追加；共同原告实体权利放弃及诉讼权利处分（类似必要，如连带保证人、同一侵权行为受害人）民诉法52.2

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

遗漏必要共同诉讼人的后果：二审发回与再审及再审发回第十二页，共79页。8.诉讼第三人：有独三和无独三，与必要共同诉讼不同的是，第三人诉讼有两个诉讼标的（法律关系）民诉法56.1&2

对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。第十三页，共79页。有独三包括独立主张物权、债权、股权、知识产权等各类民事权益，成为当事人（81.1）二审申请参加，可以准许（81.2）；对于二审中新加入诉讼的有独三，可以调解，调解不成发回（327）无独三是否为不确定的当事人（82）？何为法律上利害关系？与本诉不是同一法律关系（诉讼标的），但第三人与本诉有一定关联性，辅助当事人诉讼，具体情形如：连环侵权、无权处分、连环合同、保证合同、撤销权诉讼、代位权诉讼、劳动争议等案件考量第三人与本诉当事人法律关系的性质，决定是否根据申请或依职权追加；有独三不依职权追加第十四页，共79页。

学理一般将无独立请求权的第三人分为三类：

第一种是辅助性第三人，第三人在诉讼中纯粹是辅助法院查明案件事实，并防止判决对己不利的裁判结果，它并不承担民事责任；

第二种是被告型第三人，实际上是应当参加诉讼，并最终需要承担部分或全部民事责任的第三人；（这种类型不容易把握，以无独三追加，最终判令其承担责任，但一审期间无权提出管辖异议等）

第三种作为原告型第三人，作为第三方原告而参与诉讼，享有同原诉的原告共同权益的第三人。第十五页，共79页。9.代理人法律工作者的执业范围：司法部新规定，（可复［2015］4号），本辖区为县级或直辖市的区（县）近亲属代理（85）及需提交的证明材料工作人员代理（86）：审查劳动人事关系的证明材料：总公司、母公司工作人员的代理资格？（88.4）社会团体推荐与社区推荐的公民代理（87、88.5）：专利代理人第十六页，共79页。四、证据1.举证（证明责任）举证证明责任（90）：行为意义上（主观责任）和结果意义上（客观责任），只有在事实真伪不明时，结果意义上的举证责任才发挥作用；举证责任为单方责任；与原被告地位无关；法院不负举证责任举证责任分配（91）：实体法问题法律要件分类说：实体法已经预设来权利发生规范和权利对立规范，当事人据此承担不同的举证责任（不当得利？）待证事实分类说：消极事实、积极事实和外界事实、内界事实第十七页，共79页。2.依申请调查和依职权调查的证据依申请调查收集（94）：举证期限届满前书面申请95:当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。关联性从两方面考量：一是证据的实质性：将待证事实分为直接事实、间接事实（“品格证据”）；二是证据的证明价值：对待证事实存在的可能性或发生的概率第十八页，共79页。依职权调查收集（96）：

（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（不需要将他人追加为当事人）（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。第十九页，共79页。3.举证期限（99）定性：属与证据有关的程序性制度在审前准备阶段确定，与《证据规定》受理时确定不同当事人可以协商确定举证期限，并经法院允许法院确定的，一审不少于15日，二审不少于10日，因确定期限的阶段不同，比《证据规定》不少于30日有所缩短补强证据不受举证期限限制第二十页，共79页。逾期举证后果（101、102）民诉法65条：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款视为未逾期情形：因客观原因证据予以采纳，但予以训诫证据失权：故意或重大过失；证据与基本事实有关的：予以采纳，但进行训诫、罚款赔偿对方必要费用：故意或重大过失第二十一页，共79页。4.证据种类询问当事人制度与保证书（110）强调法院认为有必要才进行当事人询问；拒绝接受询问所产生的不利后果限于负有举证责任的一方书证提出命令与证明妨害（112、113）公文书证效力（114）公文书证的证明效力高于私文书证私文书证的援引方负有举证责任，包括申请鉴定单位出据的证明材料的性质及形式要求（115）第二十二页，共79页。证人证言出庭作证（117）

未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

同一证人面对不同当事人的证言不同，面对不同司法机关在不同诉讼程序中证言不同证人作证义务：针对证人出庭率底，法律和司法解释均规定费用补偿制度（118），由败诉方承担保证书适用于证人：拒绝签署保证书的，不得作证，费用自担第二十三页，共79页。电子数据：微信等鉴定意见（121、122）立法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，依申请鉴定和依职权鉴定；主要针对技术性问题鉴定人与鉴定机构的确定当事人单方委托的“鉴定意见”：可视为书证鉴定人出庭民诉法78条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。专家辅助人制度与专家证人：对事实问题的技术性意见，不包括对法律适用的意见第二十四页，共79页。第二十五页，共79页。5.质证和证明标准质证（104）一切定案的证据都应经当事人质证，质证一般为公开，特殊情形不公开质证应当围绕“三性”进行，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论（104）对证据的审核认定（105）自由心证原则及限制：依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法，对证据进行判断，并公开判断的理由和结果第二十六页，共79页。非法证据排除（106）：根据侵权法等法律及司法解释，并采取利益衡量法则确定证明标准（108）本证证明标准：达到高度可能性反证证明标准：真伪不明证明标准的降低：程序性事项证明标准的提高（109）：对特定事项排除合理怀疑第二十七页，共79页。五、送达、调解对直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送到、公告送达等六种送达方式的选择使用及适用条件电子送达（135、136）：以发送主义为原则；裁判文书不适用（民诉法87条）送达地址恒定原则（137）防范恶意串通的调解（144）调解的保密性（146）调解书的生效与特定情形调解协议的效力（149、151）第二十八页，共79页。六、保全与先于执行保全的担保（152）实践中的难点在于担保的形式和金额保全不影响担保物的优先受偿权（157）对到期债权的保全（159）：执行到期债权需要有生效判决确定的到期债权保全移送与二审、再审保全（160、161、162）诉后执前保全（163）保全标的物的变更（167）：法院主要考虑是否更有利于执行与执行程序的衔接（168）当事人与利害关系人对保全不服的救济（171、172）第二十九页，共79页。七、诉讼费用诉讼费用为公权费用，由法院依职权确定，不为当事人主张，不能申请再审确认合同效力等案件是否按合同标的额收费？改判案件对原审诉讼费一并调整（196）房屋、土地等特定物或知识产权的标的额采当事人中心主义（198）财产请求与非财产请求，多个财产性请求等标的额的计算（201）实现担保物权的收费标准及负担（204）：可以参照支付令案件，以一般财产案件的1/3收费诉讼费直接退还预交的胜诉方（207）第三十页，共79页。八、一审普通程序1.立案登记制（208）：

起诉条件（民诉法第119条）：原告适格，明确被告（209），具体的诉讼请求，由受案法院和管辖；不予受理情形（民诉法第124条）（分公司诉总公司？）《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》

案由与立案关系及案由的作用；释明权的行使

第十条人民法院对下列起诉、自诉不予登记立案:（一）违法起诉或者不符合法律规定的;

(二)涉及危害国家主权和领土完整的;

(三)危害国家安全的;

(四)破坏国家统一和民族团结的;

(五)破坏国家宗教政策的;

(六)所诉事项不属于人民法院主管的。第三十一页，共79页。案例：原告适格A公司因资金周转困难，向自然人B借款2000万元，借据由A公司财务人员签字，并加盖法人章，载明借款人为B。借款到期，B以借据原件起诉，要求A公司还款。A公司抗辩称，2000万元的出借人为自然人C，其已向C还清欠款，A和C才是真实借贷关系的双方，B无权作为原告。法院查明，C确实为实际出资人，B只是出借账户，但C并未对B的起诉提出异议。给付之诉、确认之诉、形成之诉而有所不同第三十二页，共79页。诉的客观合并（221）、反诉（233）与重复起诉（247）：合并审理并非一定要合并裁判诉讼标的理论：旧实体法说、诉讼法说、新实体法说等；前诉与后诉诉讼请求的比对构成反诉的情形下，对方当事人向不同法院起诉，如何处理？实务中可区分前诉法院与后诉法院不同情况处理发生新的事实，当事人起诉，法院应当受理（248）：新的事实是否需要必然要重新起诉，结合521条二审与再审发回重审后的变更诉讼请求、增加诉讼请求或提起反诉（251、252）第三十三页，共79页。案例：重复立案与驳回起诉2009年3月山东济南历下区法院受理齐鲁医院诉艺林公司建设工程合同纠纷一案。齐鲁医院请求为：1.确认双方合同已经解除；2.判令艺林公司返还多支付工程款217万元；3.判令赔偿其他经济损失等。审理期间，艺林公司提出反诉请求：1.确认合同有效，判令齐鲁医院支付拖欠工程进度款233万元；2.判令齐鲁医院排除复工障碍；3.判令赔偿违约造成的其他经济损失等。2009年6月，上述案件尚未审结期间，艺林公司向山东高院提起诉讼：1.确认齐鲁医院违约，致合同履行不可能；2.支付拖欠工程款1057万元；3.违约造成损失1876万元；4.判令可得利益损失619万元。

齐鲁医院对此提出管辖异议，山东高院和最高法院裁定驳回艺林公司的起诉。第三十四页，共79页。3.庭前会议（225）和庭审228:围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行（固定请求、整理争点、审理请求权和抗辩权的要件及要件事实）229:（禁反言）庭审中对审前准备阶段的反悔，需要有理由230人民法院根据具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行238：（撤诉的限制）法院可以依职权审查撤诉；辩论终结后，被告不同意撤诉的，法院可以不予准许249、250当事人恒定与诉讼承继一审裁判的重要性第三十五页，共79页。九、小额诉讼1.小额诉讼程序属于简易程序

一审终审；强制适用？文书简化2.适用范围简易程序适用于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”标的额（272）：所在省级地区上一年度就业人员平均工资的30%以下：有利息的话存在不确定性简单的金钱给付案件（274）不适用的案件（275）以及不适用简易程序的案件（257）3.再审（462）：原审法院审理，结果分为可上诉和不可上诉第三十六页，共79页。2013年部分法院审理小额诉讼

案件情况

标的金额符合小额诉讼条件的案件占民商事案件的比例以小额诉讼立案的案件占民商事案件的比例以小额诉讼立案的案件占标的金额符合小额诉讼条件案件的比例重庆74.99%5.23%6.98%宁夏48.80%2.92%5.98%广东37.86%3.71%9.80%第三十七页，共79页。十、公益诉讼1.主体：环保法、消法规定的机关和组织(检察机关)；可跨区域起诉2015.1.7《环境公益诉讼司法解释》：设区的市级以上民政部门登记社会团体、民办、非企业单位及基金会等2.起诉条件（284）：四个条件，最实质的是第三个社会公共利益受到损害的初步证据，明确举证责任在原告（行为、损害结果），是否存在因果关系由被告承担举证责任。3.公益诉讼管辖（285）

级别管辖：中级法院；地域管辖：侵权行为地、被告住所地第三十八页，共79页。4.公益诉讼和私益诉讼的关系（288、291）平行诉讼原则：实践中，可协调两类诉讼的进程5.和解、调解（289）：

需要公告；为维护公共利益，需要法院更为严格的审查法庭辩论终结后，不准许撤诉（290）6.公益诉讼裁判的既判力（290）：一般不允许其他原告再诉例外：前诉原告被裁定驳回；裁定准予撤诉；有证据证明前案未发现的损害第三十九页，共79页。十一、撤销之诉第四十页，共79页。1.提起的条件应为原审第三人：与原诉有法律上的利害关系（虚假诉讼中第三人应作扩大理解）之所以没参加原审有不可归责于自己的事由。发生法律效力的判决和调解书有错误（不作重点审查）。生效裁判（主文）损害了其合法民事权益：对特定债权也应予以保护，如合同法中和破产法中的可撤销债权，已经查封或生效裁判确定的债权等知道或者应当知道损害6个月之内（不变期间）2.审查立案（293）登记立案，审查期间延长为30日，第四十一页，共79页。3.是否中止执行：第三人（原告）提供担保，可以中止执行4.裁判结果（300）撤销请求成立，确认其民事权益主张也成立的，改变原裁判撤销请求成立，但确认其民事权益的主张不成立或部分不成立，或未提确认请求的，撤销原判相应错误内容撤销之诉的定位及上诉问题第四十二页，共79页。案例A公司为B公司设立的项目公司，在短期内A公司向B公司借款3000万。后B公司提起诉讼要求A公司还款。法院经审理支持了B公司的诉讼请求，一审判决生效。后自然人甲提出上述诉讼为虚假诉讼，要求撤销判决。

甲在另案中已经被生效裁判确认，其对A公司享有800万债权

如甲为B公司的股东或对B公司项目有投资第四十三页，共79页。5.程序协调程序合并（301）：撤销之诉讼审理期间，原裁判被再审（非因撤销之诉原告提起）的，撤销之诉并入再审；有证据原审当事人恶意串通的，优先审理撤销之诉讼，中止再审诉讼程序选择（303）：原审案外人选择撤销之诉后，仍可提执行异议，但不能申请再审；案外人提出执行异议后，可以申请再审，但不能再提起撤销之诉讼第四十四页，共79页。

引申问题：两种途径之一被驳回后，还可以援引另一种救济途径？第一，同时符合提起案外人申请再审和当事人撤销之诉的,案外人申请再审被驳回或者判决维持之后，是否还可以提起第三人撤销之诉？其共同点是原生效裁判文书部分内容或者全部内容错误，其中一个程序被驳回，如果该程序认定原生效裁判文书部分内容或者全部内容并不错误，再援引另一个程序很难了。第二，第三人撤销之诉在立案阶段即被不予受理的，可否援引案外人申请再审？都有申请期限规定，都有提起期限的规定。鉴于条件有多项，要具体问题具体分析。第四十五页，共79页。十二、执行异议之诉流程第四十六页，共79页。第四十七页，共79页。民诉法225条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。民诉法227条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第四十八页，共79页。关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定【执行行为的范围】当事人、利害关系人认为人民法院在执行过程中或者在执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖和以物抵债等执行措施；（二）执行的期间、顺序、暂缓执行、中止执行和终结执行等执行应当遵守的法定程序；（三）执行法院作出的其他损害当事人、利害关系人合法权益的行为。第四十九页，共79页。案例：北京市第二中级人民法院于2011年受理的两个执行异议

张召兴与李廷贵均于1993年购买了兴隆公司所开发的兴隆公园小区的别墅，由于兴隆公司所开发的项目手续不齐，长期不能为业主办理所有权证。2007年，因兴隆公司欠付鑫农源公司款项长期不予偿还，鑫农源公司将兴隆公司诉至法院，法院判决兴隆公司偿还鑫农源公司欠款。执行中，因为兴隆公司无其他财产可供执行，遂将兴隆公司所开发的兴隆公园小区内未售出的房屋查封。张召兴与李廷贵均向执行机关提出了执行异议，理由为其为被查封房屋的所有权人，执行行为违反了法律规定，由于执行异议由不同的审查人员审查，张召兴案以张召兴并非房屋登记的所有权人为由裁定驳回其执行异议，并告知其可以在裁定作出后15日内起诉，张召兴遂向我院提出停止执行之诉。李廷贵案以执行机关的执行行为不违法为由裁定驳回其执行异议，并告知其15日内可向上级法院申请复议，李廷贵则无权提出异议之诉。

案外人异议的理由对于程序适用有影响第五十页，共79页。1.提起异议之诉的条件（305）案外人在对争议标的执行终结前已经提过执行异议提出执行异议的诉求，并提出了相应的事实和理由应在执行异议裁定送达之日起15日内提出案外人可以另案诉讼，但无法阻却执行3.审理期间的执行（315）：原则上中止；恶意串通，妨害执行的处理（迟延履行责任、赔偿责任、公法上的责任）第五十一页，共79页。3.举证责任：案外人（311）4.判决：必然要对案外人和被执行人之间的实体民事权益归属做出判决，以判定是否足以阻却强制执行；对于物权、法定优先权作出归属认定，因为有排他性，一般可以阻却执行其他民事权益是否可以阻却执行的，要考察其对世效力，需要继续研究案外人请求确认其民事权益的，可以一并裁判第五十二页，共79页。5.与执行程序的衔接处理314:对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。

对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。第五十三页，共79页。撤销之诉讼与案外人申请再审、民诉法二百条第八项、执行异议之诉关系第五十四页，共79页。第三人撤销之诉案外人申请再审遗漏的必须共同进行诉讼的当事人案外人执行异议之诉对象生效裁判，不以执行为前置程序对执行标的主张权利（为生效裁判所确认）生效裁判，不以执行为前置程序对执行标的主张权利（与生效裁判无关）主体未参加原审的有独三、无独三及其他认为生效裁判损害其民事权益的案外人（必要共同诉讼人）必要共同诉讼人执行程序中当事人以外的其他管辖原审法院（可上诉）原审法院主要是上一级法院执行法院（可上诉）申请期限知道或应当知道其权益受损6个月知道或应当知道其权益受损6个月6个月＋6个月裁定送达15日内审查期限30日三个月三个月15日第五十五页，共79页。案例1.甲、乙为夫妻，妻子乙在A法院提起离婚诉讼，被A法院驳回。随即，丙在B法院起诉甲，要求甲归还欠款1000万，双方在一审达成调解协议，甲以婚姻存续期间购买的登记在其名下的两套房产抵偿1000万欠款，B法院出具调解书予以确认。乙得知后要求B法院撤销生效调解书。案件未进入执行程序，乙如何救济？丙申请强制执行，案件进入执行程序，乙如何救济？第五十六页，共79页。十二、二审程序及特别程序1.二审审理范围：上诉请求依职权审查的情形，包括：违反法律禁止性规定，损害“两益”或他人权益（323），一审受理条件（330）和专属管辖（331）双方当事人同意由二审审理裁判的：二审中增加独立的诉讼请求或反诉的等（328、329.2）2.二审发回重审（325、326、327、329.1）：严重程序违法，遗漏诉讼请求，遗漏必要共同诉讼人和有独三，符合条件的离婚案件（一次为限）3.二审不开庭情形及撤回起诉（333、338）第五十七页，共79页。司法确认调解协议：双方共同申请，可以向派出法庭提出管辖：调解组织所在地基层法院以及先立案基层法院；不适用诉讼案件不动产专属管辖规定和级别管辖规定要求提交相关材料（356），通知双方到场必要时可向调解组织了解情况（358），防止恶意串通驳回裁定（360）：根据当事人请求审理调解协议或原纠纷确定裁定效力：执行力，既判力（消极性和积极性）第五十八页，共79页。实现担保物权申请人：抵押权人、质权人、留置权人，抵押人、出质人、财产被留置的债务人（361）；未规定：建设工程款优先权人？管辖：权利凭证持有人住所地，登记地，法院可依职权审查管辖权；但该类案件为特别管辖，不适用约定管辖、应诉管辖、级别管辖，被申请人也不能提管辖权异议制度人保与物保并存时应当根据物权法176条规定受理（365）；登记在后的担保物权人可以申请实现担保物权（366）第五十九页，共79页。合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第六十页，共79页。第⼀百七十六条被担保的债权既有物的担保又有⼈的担保的,债务⼈不履⾏行到期债务或者发⽣当事人约定的实现担保物权的情形,债权⼈应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务⼈⾃⼰提供物的担保的,债权⼈应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权⼈可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三⼈承担担保责任后,有权向债务⼈追偿。第六十一页，共79页。以形式审查为主（371）对特别程序所作判决、裁定的救济：当事人、利害关系人异议制度，以及依职权纠正374：适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。

对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。第六十二页，共79页。案例2011年甲与乙签订《借款抵押合同》，约定甲向乙出借80万元，乙用房屋抵押。双方办理他项权登记，同日，甲通过银行转账出借给乙80万元。2012年乙偿还本金14万元，剩余66万元未还。甲向法院申请实现担保物权，偿还其66万元本金及利息。

最初甲主张债权数额80万元。审理中，乙答辩：该案为一般民事纠纷，不应适用特别程序；已经偿还了14万；不同意支付利息。后甲认可债

权为66万，放弃利息主张。

法院认为双方实质性争议已经消失，裁定准予第六十三页，共79页。实践中的问题：1.是否收费（204）：实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。

申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。2.被申请人下落不明的，是否可以公告送达？能否调解？3.是否仅限于未就抵押权实现方式达成协议：《物权法》第195条第2款：“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。5.债权人能否就担保财产拍卖、变卖后不足清偿债务部分再起诉债务人及其他担保人？6.当人保与物保并存而实现担保物权案件尚完结时，对于保证部分可否同时提起民事诉讼第六十四页，共79页。第六十五页，共79页。十二、审判监督程序1.再审程序特殊性与“三加一”路线图概述2.当事人申请再审可申请再审的裁判类型不可申请再审的案件（380）及救济（374）不予受理再审申请情形（383）申请再审案件的管辖（民诉法199）申请再审权的承继（375）申请再审期间（385条

调解书）申请再审提交的材料及申请再审书应当记载事项（377、378）第六十六页，共79页。“三加一”路线图和有限再审第六十七页，共79页。3.再审事由：新证据（387、388）：能够证明原判认定基本事实或者裁判结果错误的；新证据成立的，应当询问当事人（397）基本事实缺乏证据证明适用法律确有错误（390）：导致裁判结果错误剥夺当