刑法博士论文8000字

刑法博士论文8000字刑法博士论文8000字当代刑法面对社会变迁应当作出积极回应，即在社会整体的变迁经过中重新定位科技进步、文明发展同刑事立法的协调互动关系，使刑法在体现惩罚犯罪、恢复公平正义的同时充分发挥其维护社会安全秩序的目的。下文是学习啦我为大家搜集整理的关于刑法博士论文8000字的内容，欢迎大家浏览参考!刑法博士论文8000字篇1浅谈预期违约制度预期违约(Anticipatorybreachofcontract)，亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其本身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。预期违约能够分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。所谓明示预期违约,一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。明示违约的构成必须具备下列要件:第一,必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内;第二,当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三,当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务,这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其等待利益。第四,不履行的行为必须无正当理由。只要当事人不履行合同义务无正当理由时,才构成明示违约。所谓默示预期违约,是指当事人固然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。即在履行期到来之前,一方当事人以本人的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务,对方当事人有足够的证据证明这一点,而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一,债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二,债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前,而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度确实立,为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。一、预期违约的理论基础1、预期违约制度产生的经济根源在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘谨力，除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。即产生了王泽鉴先生所讲的契约之拘谨力。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。二十世纪70年代前半期以后，法与经济学兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了违约自由或称效率的违约的思想，使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在（法律的经济分析）一书中指出，违约的弥补应以效率为其追求的主要目的。假如从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的等待利益，假如损害赔偿被限制在对等待利益的赔偿方面，则此种情况将构成对违约的一种刺激，当事人应该违约。他以为在很多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。固然违约行为违背了古典的约定理论，而法与经济学的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即：纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违背最初的契约取而代之在经济上是理想的。因而必须创制将这种契约违背成为可能的契约法。这正是普通法的契约法。据此经济分析法学派学者指出：合同法的功能已由单纯惩恶扬善的工具成为一种合理划分商业风险的法律手段。经济分析法学的核心思想是，法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗获得同样多的效果，或用同样的资源消耗获得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源的制度才是高效益的制度。由此可见，预期违约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。2、效率违约与合同严守原则预期违约是对大陆法系国家契约必须遵守的法律观念的挑战。当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘谨，不能由一造任意撤消。契约的拘谨力是建立在契约自由原则之上，双方自由意思的表达一致成为契约拘谨力的根据。自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动后，就出现了所谓的契约社会.契约社会里，当事人根据自主决定，在意思一致的基础上建立法律关系。但是，合同严守原则固然有利于维护合同效力和契约价值，但假如履约时的客观环境发生了宏大变化，一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时，还要求其忠实于合同义务并实际履行合同，肯定会造成社会资源浪费的后果，还有可能对违约方构成不公平。十分是在现实生活中，法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何为善德，何为正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出能够绝对适应于所有问题的规则。所以，效率违约理论的出现克制了成文法的局限性，使得任化的法律的适用而导致的不公正的后果能够得以避免，赋予法官一定程度的自由裁量权，在处理详细案件的经过中能够对一般的法律规则予以变通，进而实现或接近个别公平正义。3、预期违约制度存在的合理性在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如猜图(Treitel)所指出的，预期违约制度至少有下面两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。基于以上的结果，预期违约制度被英美法系普遍接受。但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行讲明时，却始终存在不同的理论。大致有下面几种学讲:①要约承诺理论(Theofferandaccptancetheory)从解除合同须双方协商一致的观点出发，以为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约;②不可能履行理论(工mpossibilityofperformance)以为预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务;③隐含条件理论(Theimpliedtermtheory)。该理论以为，预期违约方的预期违约行为违背了合同的隐含条件禁止违背合同义务;④实际违约理论(Thepresentbreachtheory)以为预期违约行为本身就等于实际违约。这一理论在美国为通讲;⑤保护履行等待理论(Protectionoftheexpectationofperformance)以为双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行等待。预期违约规则就在于保护这种等待;⑥必然违约理论(Theinevitablebreachbasis)以为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。二、预期违约制度的发展1、预期违约制度在英国的发展预期违约制度起源于英国普通法，是从英国判例中发展起来的一项制度。一般以为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔(HochesterV.DeLaTour)一案。本案的大法官Cbell以为假如让原告能够在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然愈加合理，并且对双方当事人都愈加有利。因而，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他能够自由的寻找为其他雇主服务的时机，这将能够减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。一个人假如先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够由于遭到损害的当事人立即起诉而合理的抱怨。允许受害方进行下述选择以乎是合理的:或者立即起诉，或者等到约定的履行期，根据能否实际违约而选择能否起诉。应当以为，对于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来。能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是:履行拒绝的表示能够被视为违背合同。英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的契约法理论，宣告了明示预期违约规则确实立。此后，对于预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，进而确定了两种明示预期违约的救济方法：(1)接受明示预期违约，将其视为实际违约，进而能够采取实际违约的救济方法。即能够立即行使诉权而得到救济，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。这种救济手段是在HochsterV.DeLaTour(1853年)案中确立的，本案的大法官Cbell指出对方当事人立即起诉对双方都是有利的。这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则为后来的判例所沿袭(2)受害方拒绝接受明示预期违约。非违约方可以以不理睬对方的提早毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，根据实际违约得到救济，即或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要务实际履行。但非违约方必需承当对方作毁约表示至合同期届满这段时间的风险，第二种救济措施确立于AveryV.bowden(1855)案。默示的预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中被告于婚前向原告许诺,婚后将一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院在判决中以为,尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。法院在判决中以为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。此案确立的默示预期违约在以后的审讯中得到了广泛的遵循，至此，在英国判例上构成了完好的预期违约制度。在此之后，一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。英国（1893年货物买卖法）、（瑞士民法典）、美国（统一商法典）和（合同法重述）等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。美国的合同法立法在传统上系判例法为主，但在近当代加大了成文法的立法力度，立法机构对实践中诸多合同判例加以归纳提炼，构成了成文示范法（统一商法典）和（合同法重述）。2、预期违约在美国的发展美国的法律传统是英国法。1853年霍切斯特确立的预期违约制度在美国迅速产生了广泛的影响，美国在采纳这一制度的同时，又给予充分发展，尤其是在美国的（统一商法典）中，预期违约制度的内容更为典型和完善。在英国，假如债权人选择维持合同的效力而坚持履行本人的合同义务，即便因而使得本人损失扩大，可以以在对方实际违约的时候全部获得贝含偿。而在美国，一方拒绝履行合同后，对方假如继续履行准备或者坚持履行本人的义务而导致本人所受损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。进而在预期违约原有的基础上对非违约方增加了避免损失扩大的义务。美国的（统一商法典）是由美国法学会和美国统一州法委员会合作制定，供各州自由采用的一部样板法，成为美国商法领域最重要的制定法。该法典的正式文本和评注最初于1952年公布，，以后又屡次修订，迄今使用较多的是1972年的正式文本。统一商法典中对预期违约制度主要规定在第二编买卖中。与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上不仅完全肯定了英美判例的原则，而且规定的愈加详细和完善。只是（统一商法典）更侧重于货物买卖合同方面的规定。(一)、对明示预期违约的规定和发展（统一商法典）第2-610条规定:当一方当事人对尚未到期的债封巨绝履行，并且其造成的损害将本质性损害合同对方当事人的价值，则受害方能够：(a)在一段商业上合理的时间内等待拒绝方的履行;或者(b)寻求违约之下的任何法律救济，即便她已经通知拒绝履行方它将等待其进行履行并且要求其撤会履行拒绝之表示;并且(c)在以上任何一种情形下中止本人的履行。该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权逐一接受拒绝履行或不接受拒绝履行，对英美判例法预期违约制度进行了归纳和总结，并且在对预期违约的总结和归纳的基础上，有了下面几方面的发展：(1)对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件：在商业上的合理时间内。(2)给受害人增加了两项权利：一是不管他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止本人对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用到明示预期违约的情况下。二是即使他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。（统一商法典）第2-611对预期拒绝履行的撤回作出了下面规定：(a)违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，能够撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他以为此种拒绝履行已成定局。(b)撤回拒绝履行能够使用任何方式，只要能够清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。(第2-609条)(c)撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。本条规定将判例法所构成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只要提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。(二)对默示预期违约的规定和发展（统一商法典）第2-609条对默示预期违约的救济作了较为具体的规定。该条规定：1.买卖合同双方均有义务不毁坏对方抱有的获已方正常履行的期望。当任何一方有合理理由以为对方不能正常履行时，可以以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，能够暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的;2.在商人之间，所提出的理由能否合理和所提供的保证能否适当，应根据商业标准来确定;3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对将来履约提供适当保证的权利;4.一方收到对方有正当理由的要求后，假如在最长不超过30天的合理时间内未根据当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。本条规定了合同法的一个基本原则：合同当事人一方不应辜负对方的期望。同时，本条确立了合同法上的一个一般规则：请求提供充分之履约保障的权利。本条对默示预期违约的发展主要体如今下面几个方面：(1)确定了判定陷于不安的合理理由的标准。对商人之间，确定陷于不安的合理理由的标准是商业上的标准而非法律上的标准。(2)确定了判定充分履约保障的标准。什么才是充分履约保障，是一个事实问题，假如双方都是商人，需要根据商业标准确定。一种保障能否充分，取决于个案情形下能够合理要求的是什么。当事人之间的关系，以前的交易，债务人的声誉，不安的理由的性质，以及必须提供保障的时间限制，都是相关的因素。(3)确定了提供履约保证的合理期限及不能在合理期限内提供履约保证的后果。保障不仅仅需要充分，而且需要在合理期限内推出。合理期限的判定也需要根据个案情形详细的判定。3、CISG的发展1980年的（联合国国际货物销售合同公约）基本吸收了英美法预期违约制度的框架同时也采纳了大陆法系中不安抗辩权的一些重要制度，成为一部世界性的法律文件。（公约）第71条规定：(1)假如订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人能够中止履行义务。a.他履行义务的能力或期言用存在严重缺陷或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)假如卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他能够有权阻止将货物交付给买方，即便买方持有其有权获得货物的单据。本款规定仅与买方与卖方之间对货物的WI]有关。(3)中止履行义务的一方当事人不管是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。本条主要在三个方面做了进一步的规定：(1)把中止履行的权利限制在根本违约危险范围内。规定当事人不履行的是其大部分重要义务，而违约的程度限制在会导致债权人丧失他所期望的合同利益范围内。假如债务人的能力、资信、行为仅有稍微违约的可能，债权人是无权中止履行的。(2)规定了卖方的停运权，并规定了一方当事人在对方到达显然不履行其大部分重要义务情况下其有权中止履行合同，并要求对方提供充分担保。(3)还规定了中止履行一方的通知义务。通知中应明确讲明中止履行的理由。在被通知人及时提供充分履约担保的情况下，合同应当履行。（公约）第72条规定：(1)假如在履行合同日期之前，明显看出一方当事为附良本违背合同，另一方当事人能够宣告合同无效.(2)假如时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知厂使他能够对履行义务提供充分保证。(3)假如另一方当事人已声明他将不履行义务，则上款的规定不适用。本条赋予受害方解除合同的救济权，这和第71条的救济方式明显不同。合同的解除权对预期违约而言是一种特别严厉的处置权，因而规定的适用条件也很严格，必须是明显看出一方当事人根本违背合同。这通常包括两种情况：一是当事人口头或书面告知对方他将不履行或不能履行，这相当于英美法的明示预期违约;二是当事人的客观行为特别明显的表明他将不能履约，相当于默示预期违约和不安抗辩权的情况。例如，卖方甲与买方乙达成一项买卖徐悲鸿的一幅画的合同，但在支付前，甲却将此画卖给丙，并已交货，显然不可能履行与乙达成的合同。同时本条(2)款规定假如时间许可一词，要求当事人必须预先发出解约的通知，以防止当事人滥用解约权。从（公约）第71条和第72条的规定能够看出（公约）对预期违约制度的发展主要有下面几个方面：(1)预期违约的内涵更为严谨和明确。（公约）确立的预期违约要求必须是一方显然将不履行其大部分重要义务或明显看出一方当事人将根本违背合同，假如是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，或者预期违背合同不显然或不能明显看出，则在法律上不构成预期违约。而英美对默示预期违约能否以违背大部分和重要义务，未作明确规定。（公约）对预期违约内涵的规定更为严谨和明确。(2)在分类上，英美法系将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。（公约）将预期违约分为根本性预期违约和非根本性预期违约，对英美法系的分类予以发展。(3)（公约）对能否构成预期违约确立了一个法律标准。（公约）和英美法都把判定合同一方当事人能否构成默示预期违约的权利交给另一方当事人。（公约）为防止一方当事人的主观随意化，明确规定了断定预期违约的三项客观标准:履约能力严重缺乏;履约信誉严重缺陷;债务人的客观行为表明他将不能履约。若三项标准其中之一是客观存在的事实，且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实，才能认定为预期违约。而英美法仅规定只要一方有合理理由即可认定对方构成默示预期违约，而在商人之间，认定对方当事人预期违约的理由能否合理，应根据商业标准而非法律标准。(4)（公约）提出了守约方的停运权。（公约）在救济方式上除接受英美的中止履行权和请求对方当事人提供充分履约保证权外，提出了守约方的停运权。4、预期违约制度在中国的发展在我国，（中国合同法）同样也引进了预期违约制度。第94条第2款规定：有下列情况之一的，当事人能够解除合同.(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以本人的行为表明不履行主要债务第108条规定：当事人一方明确表示或者以本人的行为表明不履行合同义务的,对方能够在履行期限届满之前要求其承当违约责任。根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以言辞或者是以行为表示初期不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是一样的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异：(1)预期违约适用的范围不同。美国（统一商法典）中的预期违约制度一般适用于货物买卖合同，在一定情况下扩大适用于不动产买卖合同，英美判例法中有关预期违约的原则适用的范围较大，不仅限于买卖合同，还包括雇用合同、租赁合同等双务合同。而我国（合同法）则不区分一般合同还是经济合同，也不分涉内合同还是涉外合同，即适用于一切双务合同。(2)预期违约的违约范围不同。根据我国（合同法）第60条的规定，当事人应当根据约定全面履行本人的义务，也就是要根据合同规定的标的、履行方式等内容完成本人应尽的义务，只要违背合同义务，就构成违约。(3)确定预期违约的时间不同。根据（合同法）第94条规定，我国确定预期违约的时间是在履行期届满之前。而根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是指履行期限到来之前的违约。(4)救济措施不同。关于预期违约的救济措施，我国（合同法）第108条仅规定要求其承当违约责任，详细应承当什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就详细一些。(5)默示预期违约的构成要件有明显不同。我国（合同法）第69条规定:当事人按照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方能够解除合同。棍根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因而，我国（合同法）是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约;而英美法构成默示预期违约并不以行使不安抗辩权为要件。(6)关于预期违约方拒绝履行的撤回问题。我国（合同法）未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，假如要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。(7)我国（合同法）对预期违约的判定标准进一步详细化。美国（统一商法典）对预期违约的判定采用商业标准，，比拟笼统，不容易判定;（公约）采用法律标准则比拟客观;我国（合同法）将判定标准进一步详细化，即一方当事人如有另一方违背合同的如下证据，就能够认定其预期违约：(1)不履行合同的明确表示;(2)表明其不履行合同的客观行为;(3)有丧失或者可能丧失履行债务能力的详细情形(以列举方式加以规定)。(8)我国（合同法）规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签订后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承当相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但只要在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。三、预期违约制度与大陆法系相关制度比拟1、拒绝履行制度与明示的预期违约责任大陆法系把合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心设定不同的违约责任,而拒绝履行是违约行为的形态之一。所谓拒绝履行又称毁约,其含义是指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。拒绝履行违背了给付义务,而且根本就没有给付的意思,这是对债权的积极的损害。由于我国是大陆法系国家，所以在我国（合同法）中固然没有明确使用拒绝履行的概念，但在条文中已经反映出了拒绝履行的含义并详细规定了对拒绝履行的救济措施。合同法第94条第2项规定：在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以本人的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。两者都是债务人主动的以明示方式表示不履行合同义务，而且假如在合同履行期限届至前一方违约,另一方假如没有解除合同,则主张违约的状态延续至履行期限届满时,则预期违约就转化为拒绝履行。再者两者从法律后果上来看明示预期违约与拒绝履行的违约责任也基本一样,都是非违约方能够要求解除合同、赔偿损失或支付违约金等,不同的地方只是请求权发生的时间提早了,即对方能够在履行期届满之前请求其承当违约责任。2、不安抗辩权与默示的预期违约责任不安抗辩权是大陆法系一项特有的制度,它是指在债的履行中,有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大的变化时,能够行使中止履行债务的权利。不安抗辩权是为了维护合同当事人本质上的权利义务的公平,确保债的信誉而设立的权利。不安抗辩权的适用必须具有法定事由,合同法第68条规定了这些事由,其主要有:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。债权人假如要中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。假如对方在合理的期限内未恢复履行能力,也未提供适当担保的,中止履行的一方能够解除合同。从不安抗辩权的规定来看与默示的预期违约有类似之处,都是在合同成立履行期限届满前发生的;都是因债务人将在履行期限届至时不履行合同义务而产生的;债权人可寻求的救济都有解除合同这一措施。有很多学者以为大陆法系的不安抗辩权制度并不能完全包涵预期违约责任,相反以为预期违约责任较之于不安抗辩权制度,更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。四、预期违约制度的存在价值对于预期违约制度存在的必要性及合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿(主起草人和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿以为,预期违约的概念不合逻辑,由于它要求表意人过早的履行其许诺的义务,进而增加了其负担。而柯宾则以为,针对预期违约提起诉讼是合理的,由于,预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因而给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,可以以迅速地了结他们之间的纠纷。在这场争论中,威灵斯顿的观点没有像其在其他合同领域那样占据绝对的权威,相反,柯宾的观点得到了普遍的赞同,无论是学理还是判例均站到了柯宾一边。出现如此局面的原因在于,预期违约制度能帮助合同法实现下面价值：公平、效益、安全。刑法博士论文8000字篇2论侵犯公民住宅罪英国有句古诗，我的破草房，风可进，雨可进，但是国王不可进。住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定：中国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜寻或者非法侵入公民的住宅。根据宪法的该条，对私人空间的刑法保护，由刑法第245条加以规定。该条规定了两个罪名。一个是非法搜寻别人身体、住宅的非法搜寻罪，另一个是非法侵入别人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上几乎所有国家都予以规定的一个传统罪名。关于非法侵入住宅罪的研究，日德等国均有专著面世。相比之下，国内对于非法侵入住宅罪的研究还很不深化。笔者拟在本文中谈谈本人对非法侵入住宅罪的一些考虑，权作抛砖引玉。一、本罪的法益法益对犯罪构成要件的内容具有重要的解释功能。对法益认识的不同，在对构成要件内容的解释上，往往结论相左。本罪的法益是什么?笔者拟在对国内外相关理论进行比拟研究的基础上，得出本人的结论。德国关于本罪的法益有所谓的一元讲和相对化讲。一元讲中公共秩序或社会利益讲以为，本罪的法益是公共秩序或社会利益。住宅平稳讲以为，本罪的法益是个人利益中的住宅平稳或安定。占有讲以为，本罪法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。住宅权讲以为，本罪的法益是住宅权。相对化讲以为，关于本罪的法益必须根据刑法所规定的对象的多样性分别讨论，只要这样，才能完好地确定本罪的构成要件。等等。日本也有各种类似的学讲。从日德的情况来看，关于本罪的法益，主要是下面几种观点的争论：公共秩序讲或社会利益讲、占有讲、旧住宅权讲，新住宅权讲、住宅平稳讲与相对化讲(含多元的法律保护论)。关于公共秩序讲或社会利益讲，由于从日德刑法体例上看，本罪的法益是社会法益。关于非法侵入住宅的犯罪，德国刑法典第123条毁坏寓居和平以及第124条严重的毁坏寓居和平的犯罪均规定在第七章针对公共秩序的犯罪行为一章中。日本规定非法侵入住宅罪的是刑法分则第十二章，其第十一章是妨害交通罪，第十三章是侵犯机密罪(当时的立法者以为本罪属于对社会法益的犯罪，但如今的刑法理论普遍以为该罪也属于对个人法益的犯罪，第十四至十九章都是对社会法益的犯罪。故能够肯定，日本刑法将非法侵入住宅罪规定为对社会法益的犯罪。不过日本改正刑法草案将侵犯寓居罪规定在第三十二章中。其前后分别是奸淫罪、胁迫罪、对声誉的犯罪、对信誉与业务的犯罪、侵犯机密罪。看来，日本的立法部门如今也倾向于以为本罪是针对个人法益的犯罪。尽管公共秩序讲在日德有体例上的根据，但理论界均是把它作为侵犯个人法益的犯罪进行阐述的。占有讲以为本罪是侵犯财产的一种犯罪，被以为具有明显的不合理性，因而少有支持者。旧住宅权讲以为住宅权属于家长或者户主，这被以为是封建观念的残余，故殊不可取。关于相对化讲，在日德有其法典上的根据。由于德国刑法第123条毁坏寓居和平罪规定本罪的对象包括别人的住宅、营业所、宁静的庄园以及确定用于公共服务或者交通的锁闭的空间。日本刑法第十二章侵犯寓居罪中第130条规定的对象包括住宅、别人看守的宅邸、建筑物或者船舰。能够看出，本罪的对象在德日刑法中不仅包括私人住宅，还包括了公共场所。对象不同，犯罪的性质，或者讲保护的法益就很难完全一致。故德日才有所谓相对化讲的多元化的法益保护理论。剩下的新住宅权讲与住宅平稳讲，留待后面评析。国内有学者以为，非法侵入住宅罪，是指未经允许非法进入别人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。[1](P490)这类似于国外的住宅权讲。另有学者以为，本罪侵犯的是别人的寓居安全权利。该学者还指出，我国刑法理论及司法实务采取安定讲，是与我国国情切合的。十分是在广大农村，宗族聚居为其特色，走户串门、未经同意入宅是习以为常的，假如将但凡未经主人同意而入宅的行为认定为本罪，是不现实、也是不合理的。[2](P333)由此看出，该学者基本上主张的是住宅安定讲。从国内外情况看，关于本罪的法益主要集中在新住宅权讲和住宅平稳讲之间的争论。新住宅权讲是在批判平稳讲的经过中产生的。新住宅权讲虽仍然使用住宅权一词，但他与战前以家长支配权或户主权为基础的住宅权观念不同，是以个人的自由权或自己决定权的观念为基础的。国内有学者以为，联络我国的国情与刑事政策，我们宜采用住宅平稳讲。理由是：第一，我国是一个熟人的社会，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。人与人之间的交往关系非常密切，既习惯于访问别人的家庭，也欢迎别人的来访。第二，我国居民的住宅目前并不宽阔，很多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅权讲将会面临在家庭成员对承诺的看法不一致时怎样处理的难题。第三，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。如坚持住宅权讲，只要未经同意的侵入，即便没有妨害到住宅的平稳或者安定，也作为犯罪来处理，显然打击面太宽。第四，我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象，不包括其他场所，也讲明立法旨在保护个人住宅的安定。第五，刑法规定非法侵入住宅罪虽然存在保护住宅权的一面，但是立法者保护住宅权并不是为了保护住宅权的形式的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益，住宅权背后的利益就是寓居者生活的平稳与安定。第六，由于目前教科书大多以为只要没有针得住宅主人的同意而进入的，就是非法侵入，由于刑法第245条条文中没有情节严重的规定，可能导致将尽管违犯主人的意愿而进入，但并没有严重阻碍别人住宅的安定的也作为犯罪处理的不合理情形。根据刑法第13条的规定，显然只能将到达了应受刑罚处罚程度的社会危害性的非法侵入住宅的行为予以刑法规制。最后，我国的司法实践证明了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平稳。由于实践中作为非法侵入住宅罪处理的都是严重妨害了别人的住宅平稳或者安定的情形。[3](P495-499)笔者基本同意上述学者关于本罪的法益应是住宅的平稳的主张及其理由。但是，我们不能讲住宅权讲就完全没有它可取的地方，即便主张住宅平稳讲，也不能对妨害住宅平稳的程度过于强调。能否严重阻碍了住宅平稳或者安定，不同地区、不同时代以及同一时代、同一地区的不同的人都会有不同的感受。尤其在当代社会，人们都处于各种压力之下，不得不压制某些欲望与情绪，因此需要缓解紧张情绪和希望遭到保护，个人的住宅是缓解紧张情绪的最佳场所，因此成为人的自由的核心领域。因而，我们在强调保护住宅平稳或者安定的同时，也不能忽视对住宅权本身的尊重与保护。二、本罪的认定(一)住宅的理解如前所述，德日刑法关于本罪的对象，不仅包括私人住宅，还包括在我们看来应属于公共场所的建造物、营业所等。在我国由于本罪被规定在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，加之条文明确规定了是非法侵入别人住宅，故人们无可争议地以为，本罪的对象限于私人住宅。但何谓住宅呢?刑法条文没有明确规定，只是留给学界去解释。日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意别人不得进入的场所。[4](P95)从住居这一观念本身来看，应该以为需要某种程度的继续性。因而，由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等，不是住居。只要实际上使用于日常生活，就不需要寓居者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所，也是住居。在并无十分设备的野外的陶土管之中，或者神社、诗庙的底下等，即便在那里有漂泊者正在经营日常生活，也不能讲是住居。但是，只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备，不管是帐篷房还是野营车，都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面，可以以是住居的一部分。此外，附属于建筑物的围绕地，也被包含在住居之中。住居不限于是寓居者作为本人的区域所占居的场所，可以以是为别人所占居的场所。而且，不问其房屋、建筑物等所有关系怎样。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的寓居事实上被维持着，也应该保持平稳，因而，即便是有权利排除其不合法寓居的人，也不允许擅自侵入其中。例如，房东在租赁契约解除后为了赶走还在继续寓居的租居人，违背承租人的意思进入其承租屋的行为，可以以构成住居侵入罪。不过，房东的行为处在社会观念上所成认的范围内时，就阻却违法性。[5](P120)笔者以为，上述学者的观点基本上是妥当的。我国最高人民法院2000年11月28日在（关于审理抢劫案件详细应用法律若干问题的解释）中就刑法第263条第1项规定的入户抢劫解释时指出，入户抢劫是指为施行抢劫行为而进入别人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。户和住宅的含义应该讲是相近的。本罪的住宅也应该作大致一样的理解。(二)非法侵入的理解日本学者以为。所谓侵入就是以干涉的形式侵犯住所的安定。不管其方法能否公然的侵犯或能否使用暴力行为。侵入一般是违背寓居人、看守人的意志进行。[6](P653-654)国内学者以为，所谓侵入，包括两种情况：其一，未经住宅主人允许，不顾主人的反对、劝告或阻拦，强行进入别人住宅;其二，进入时住宅主人并不反对，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。(这相当于日本的不退出罪)。[7](P334)上述学者的看法基本上是妥当的。还有一些问题值得研究。一是，侵入是身体的部分侵入还是全部侵入?尽管有观点以为，由于必须损害了现实的支配权，因而，成立侵入，必须是身体的全部进入对象之中。但笔者以为，即便只要身体的一部分，也是有可能严重妨害别人的住宅安定的，因而，侵入不应限于身体的全部进入。二是，未有身体进入，但是在窗外以装神弄鬼等方式让声音进入别人住宅而严重妨害了别人住宅安定的，能不能成立本罪?笔者以为，尽管没有身体的进入，但同样妨害了住宅的安定，情节严重也是有成立本罪的可能的。(三)承诺及推定性承诺的理解存在住宅主人的承诺或者推定性承诺时，当然不属于非法侵入。但是，这种承诺必须是住宅主人的真实意思。住宅主人基于被威逼或者欺骗而做出的有瑕疵的承诺的，不