股东大会罢免董事的问题研究

股东大会罢免董事的问题研究PAGEPAGE4股东大会罢免董事的问题研究在现代股份公司中，除了职工董事外，其他董事主要由股东大会选举产生。董事一经产生，即在一定的任期内履行职责。但是，在董事任期届满前，股东大会经过法定程序，可以依法罢免由其选任的董事，此即股东大会享有的董事罢免权，这已为各国公司立法所确认，我国也不例外。但是，2006年1月1日起施行的我国新《公司法》关于股东大会罢免董事的规定尽管相比原来已有些许进步，却仍存在一些不完善之处。有鉴于此，本文拟对其中的一些问题进行研究，以实现公司、股东和董事之间利益的平衡。一、股东大会董事罢免权的法理基础公司法传统理论认为，公司与董事之间存在着一种契约关系，这种契约关系是股东大会罢免董事的法理基础。不过，对于此种契约关系的实质，两大法系存在不同的认识。大陆法系将其视为委任关系，并常常在公司立法中予以明确宣示，如我国台湾地区“公司法”第192条第4款规定，“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定”。英美法系一般认为，公司和董事间存在着双重法律关系：代理关系和信托关系。董事是公司金钱和财产的受信托人，是代表公司与第三人从事交易的代理人。事实上，无论是委任关系，还是信托和代理关系，都不能否认这样一个事实：公司与董事间的契约关系是建立在相互信任的基础上的。股东大会之所以选任某人作为公司董事，是基于对他的双重信赖：即不仅信赖他的人格，而且信赖他的能力，相信他会为了公司和股东的最大利益而行事。基于此种信赖，董事对公司负担了一定的法律义务，包括忠实义务和注意义务。在董事任期届满前，如果董事违反了这些义务，或者因某种特定事由的发生（如董事因疾病以致不能视事）而不能履行这些义务，公司对董事的双重信赖即不复存在，他们之间的契约关系的基础就遭到了破坏。根据契约法的一般原理，股东大会自然可以单方面解除契约，罢免董事的职务。在公司制度发展初期，在“私法自治”原则的支配下，股东大会罢免董事的权力主要由公司当事人在章程中予以约定，立法对此不予过多干涉。20世纪以来，随着公司规模的不断扩大和专业化经营的需要，董事会权力日益扩张，股东大会权力相应弱化，为强化对董事等公司管理层的制约，各国开始在公司立法中直接确认股东大会的董事罢免权，将罢免董事的问题纳入公司法规制范围之内。二、股东大会罢免董事无须正当理由近年来，各国公司立法的一个普遍趋势是承认股东大会可以随时罢免董事，有无正当理由则在所不问。例如，美国《示范公司法》第8.08条规定：“除非公司设立章程中规定了罢免董事必须说明原因外，股东们可以在说明或者不说明原因的情况下罢免一个或者数个董事。”台湾地区“公司法”第199条规定：“董事得由股东会之决议，随时解任。”《日本公司法》第339条中也有同样的规定。上述规定的理论基础在于，现代股份公司中普遍存在着“所有权”与“控制权”两权分离的情形，董事会掌握着公司的经营大权，有关公司的重大信息都掌握在董事手中，而股东日益远离公司的经营，与董事间存在着严重的信息不对称的情况。要求股东大会在罢免董事时必须提出强有力的理由，实际上会给股东设置很大的障碍，而董事可以利用信息优势轻而易举的为自己辩护，从而使股东大会的董事罢免权难以产生实效。从另一角度说，通过罢免董事并以一个有效率的董事会替代无效率的董事会，股东可以增加公司财富。相反，如果股东的决定是错误的，相关成本也是由股东自己承担。但是，迫使股东保留他们不喜欢的董事所施加的成本可能是难以想象的，对董事罢免权的限制将削弱股东对董事的监控力量，代理成本也会随之增加。因此，为充分保护股东的利益，各国法律赋予股东大会随时解除董事职务的权力，以使董事们明白，“董事并不拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的适当表决而被取消”，从而促使董事尽力履行其对公司和股东负担的注意义务和忠实义务。在此种场合，董事仅能以罢免其职务的股东大会决议存在程序或内容瑕疵为由提出质疑，而不能主张其职务被罢免的不当性。我国1993年《公司法》第115条第2款规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”这一规定存在以下缺陷：第一，语句表述不当。股东大会罢免董事的原因，可能是多数股东不再信任董事的品质或能力，也可能是部分股东对董事个人存有私怨，或者是在公司收购完成后，新大股东为将自己的代表安插进公司的必须之举。但无论是何种缘由，董事职务被罢免一定是“有故”的，“无故解除其职务”的情形在事实上根本不可能存在。第二，该规定和世界通行立法模式不符。该条规定透露出来的立法者本意，是强调股东大会解除董事职务必须有正当理由，以此来给董事的任职提供一定的保障，进而维护公司的战略方针和经营政策不因董事的频繁更换而变动。但是，该条规定并未明确在什么情况下股东大会解除董事职务构成“有故”，容易被董事不当利用来维护自己的地位，给股东大会该项权力的行使设置障碍。作为对上述缺陷的弥补，2005年颁布的我国新《公司法》取消了原来的规定，由此，股东大会可在说明或者不说明理由的情况下将董事解任，这一立法转变殊值赞同。遗憾的是，中国证监会因应公司法修改而于2006年修订颁布的《上市公司章程指引》第96条仍然沿袭了原公司法的规定，这就和新《公司法》的规定产生了冲突。由于《指引》事实上构成所有上市公司必须遵循的规范，鉴于上市公司在我国经济中的巨大规模和影响力，可想而知新《公司法》规定的积极意义将在很大程度上被消解。三、股东大会罢免董事的决议形式股东大会决议可以分为普通决议和特别决议。对于罢免董事的决议应当是普通决议还是特别决议，各个国家和地区的规定不尽相同，这反映出各国立法者不同的政策考量。选择特别决议主要是为了谋求董事地位的稳定，以免在职董事因时时担心被罢免而曲意迎合某些股东，以及防止因董事随意被撤换而给公司带来大的震动，其追求的是公司经营的效率价值；选择普通决议主要是考虑保障股东大会罢免董事权力的有效行使，以切实监督董事履行职责，其追求的是公司经营的安全价值。比较而言，英美法系国家通常采取普通决议。例如，英国1985年公司法第303条规定：“无论公司章程作何规定或公司与董事之间有何协议，公司均可以通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”美国《示范公司法》第8.08条规定，只有赞成罢免某董事的票数超过反对罢免该董事的票数，该董事的职务才能被罢免。而在一些大陆法系国家（地区），特别决议似乎更受立法者青睐。例如，依据《韩国商法》第385条的规定，罢免董事的职务必须采取特别决议的形式。我国台湾地区“公司法”原来规定罢免董事属于股东大会的普通决议事项，但现在区分不同情形作出了不同的要求。根据该法第199条，股东会作出解任董事的决议，应有代表已发行股份总数2/3以上股东出席，并经出席股东表決权过半数同意。公开发行股票的公司，出席股东的股份总数不足2/3的，可以有代表已发行股份总数过半数股东出席，并经出席股东表決权2/3以上同意。总的来看，这一规定比较接近特别决议。根据我国《公司法》第44条和第107条，股东大会特别决议事项中并不包括罢免董事，由此可知，在我国罢免董事属于普通决议事项。笔者认为，这一立法模式尽管不同于大陆法系的通常模式，但在目前阶段还是较为可取的。这是因为：第一，虽然股权分置改革在我国已经基本完成，但可以预见的是，国有股、法人股“一股独大”的局面在短期内不会有实质改变。在大多数公司中，大股东的持股比例相当的高，公司董事会往往沦为大股东的代言人，唯大股东利益至上，此时要求罢免董事必须有特别决议无异于给不称职的董事提供了一把保护伞，不利于保护中小股东利益。第二，我国《公司法》对董事承担的注意义务和忠实义务的规定尚不完善和系统，在“内部人控制”严重和内外部监督机制约束乏力的情况下，董事能够利用各种手段侵害公司和股东利益。此时，立法应当优先考虑公司经营的安全价值，采取普通决议形式更为合适。需要指出的是，尽管将罢免董事界定为普通决议事项在总体上有利于体现股东的意志，但在董监事选举实行累积投票制的场合，这一做法对中小股东利益也存在负面影响。所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。众所周知，累积投票制使得中小股东有机会选派自己的代表进入董事会和监事会，从而增强了和大股东相抗衡的实力。由于大股东天生厌恶累积投票制，在少数派董事当选后，大股东便有可能提出董事罢免案，以使累积投票制的目的落空。在此种场合，普通决议要比特别决议更加有利于大股东。有鉴于此，美国示范公司法》第8.08条第3项和许多州的公司法禁止罢免根据累积投票制选出的少数派董事，除非同意罢免的表决权数足以阻止该董事在董事会选举中的原始当选。我国2005年新《公司法》引入了累积投票制，但对于该制度下产生的董事的罢免问题并无任何特别规定，这显然是一大缺陷。特别是，我国《公司法》对于股东大会从来就不要求最低出席比例，鉴于广大中小股东因“理性冷漠”不愿参加股东大会的现实，大股东推动股东大会通过一项罢免董事的普通决议在很多时候并不困难。因此不可否认,美国公司法中对于累积投票制下董事罢免的规定值得我国借鉴。四、保障董事利益的主要措施公司法是调和自由与安全两种价值冲突的产物，它一方面赋予股东大会随时罢免董事职务的自由权利，给公司和中小股东提供充分的保护。但是，在许多情况下，股东大会罢免董事并没有正当的理由。例如在敌意收购的场合，现任董事往往会被解职，以便为收购者安插自己的代表腾出位置。因此，另一方面，公司法又不能在保障股东自由上走向极端，完全忽视对董事利益的维护。纵观各国公司立法的规定，保障董事利益的措施主要有以下两种：程序保障和赔偿请求权。（一）董事利益的程序保障董事的罢免不仅对公司有影响，而且还会影响董事的声誉，为维护董事的利益，英美公司法一般要求董事的罢免应经过正当程序。例如，英国1985年公司法第304条规定了罢免董事的正当程序规则，它具体包括：（1）公司必须事先给该董事发出特别通知，让其知晓被罢免的理由；（2）该董事有权倾听为罢免他而召开的股东会议；（3）在会议上，董事有权做出书面的辩解。美国的情况与英国类似。著名学者汉密尔顿教授指出，在普通法上，受到罢免威胁的董事有权请求某种最低限度的正当程序，如“告诉”、“倾听的机会”以及“听证”等。此外，在一些公司法判例中，美国法院赋予了被罢免董事获得程序保障的权利。例如，在长期引领美国公司法发展潮流的特拉华州，即有公司法判例认为，被罢免的董事有权主张其享有某些“最低限度的正当程序”。具体而言，公司必须给予该董事足够的通知以及必须给予其适当的机会以辩明公司的指控。（二）董事无正当理由被罢免时的损害赔偿请求权前已述及，董事和公司之间存在着契约关系。股东大会罢免董事若有正当理由，这常常表明董事违反了其在契约中对公司承担的义务，构成了违约，此时将产生董事对公司的损害赔偿责任。同理，股东大会罢免董事若无正当理由，这往往意味着公司对董事的违约，董事据此可向公司主张损害赔偿请求权。在英国公司法中，董事无正当理由被罢免时的损害赔偿请求权很早就被确定了下来，并对其他英美法国家产生了深远的影响。英国公司法的一般立场是，个人董事作为一种有给职，他依劳务契约关系享有对公司的报酬请求权。公司股东大会罢免董事并不意味着这种契约关系的自动消灭。相反，在没有原因或者没有“过错”的情况下其职务被免除，该董事可向公司要求支付损害赔偿金。此项原则在大陆法系国家的公司立法中也多有体现。例如，台湾地区“公