反不正当竞争法律完善会计理论

反不正当竞争法律完善会计理论内容提要:作为我国反不正当竞争法律制度开始建立标志的《反不正当竞争法》,已经出台6年多了。行政执法的实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用，但是其中暴露出一些问题,应亟待进一步完善。关键词：反不正当竞争法问题与对策保障会计师行业近年来，我国市场经济得到了迅速发展，市场体系日趋完备，市场竞争日益激烈，一些新的不正当竞争行为逐渐暴露出来，有的表现还很突出。相比之下，《反不正当竞争法》规范的不正当竞争行为、执法手段和法律责任与现实经济生活存在着明显的不适应，暴露出一些问题,如缺乏可操作性,对经济领域中出现的新的不正当竞争行为缺乏周密规范，造成了对不正当竞争行为查处力度不够，在一定程度上影响了正常的市场经济秩序。这种情况就使得完善反不正当竞争法律制度迫在眉睫。一、会计对反不正当竞争的完善理论在我国，注册会计师行业的不正当竞争严重影响了注册会计师的执业质量，损害了注册会计师的职业形象，不利于注册会计师行业的健康发展。同时，不正当的竞争行为还有损社会公平，破坏了客观、公正、公平的市场竞争环境，扰乱了市场经济秩序。因此，全面系统的对我国注册会计师行业的不正当竞争行为的研究，优化公司治理结构以培育有效的审计市场需求，加快注册会计师行业反不正当竞争法律法规的建设，营造一个客观、公正、公平的市场竞争环境，对于我国注册会计师行业的健康发展具有积极的理论意义和现实意义。界定了我国注册会计师行业存在的不正当竞争行为，并对我国注册会计师行业存在的政府干预、审计合谋和低价拉客这三大不正当竞争行为进行博弈分析。通过对具体不正当竞争行为的博弈分析，并结合经济学和心理学的基本理论，揭示了我国注册会计师行业不正当竞争的深层原因。我国注册会计师行业的不正当竞争是其内在需求和外部环境刺激共同作用的结果，并且在更大程度上受制于外部环境的影响。外部执业环境的先天性缺陷是注册会计师审计市场不正当竞争的主要原因。最后，提出了我国注册会计师行业反不正当竞争的综合治理对策。我们认为，要有效抑制我国注册会计师行业的不正当竞争行为，应内外兼修，并以外部环境的治理为重。从行业内部来看，应正确引导规范审计师的竞争行为，以提高审计师的职业道德水平和约束其机会主义行为；从外部的执业环境来看，应将优化注册会计师行业的市场环境和法律环境并重。（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性,而社会经济关系则是在不断变化的。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定,也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为。为了弥补《反不正当竞争法》的不足,一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定:''法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。〃因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。（二）强化查处反不正当竞争行为力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段。为解决执法手段的不足,有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。因此,解决查处不正当竞争案件手段''软〃的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时,赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时，可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。（三）加重追究不正当竞争行为人的法律责任，增强追究法律责任的可操作性,增加查处不正当竞争违法行为的深度其一，要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现''真空〃状态。其二，要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。其三,对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利,甚至亏损;有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。其四,在法律制裁体系中,刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。二、不正当竞争行为应承担的法律责任（一）行政责任，县级以上工商行政管理部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查，根据不同的不正当行为和情节，给予违法当事人如下行政处罚：（1）责令停止违法行为；（2）没收违法所得；（3）罚款；（4）吊销营业执照。（二）民事责任，经营者违反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起民事诉讼。（三）刑事责任三、对中国完善反不正当竞争法律体系的相应建议㈠有关商业秘密的保护；在《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定位为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者；㈡其他保护知识产权的反不正当竞争规范；中国《反不正当竞争法》把'假冒他人的注册商标”列为禁止的内容之一，是无可非议的。四、在反不正当竞争理论中如何确定法律对策的问题首先在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。其次要完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿现任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。不仅要让违法行为人无利可图，更让其为此付出应有代价，甚至丧失再次可能违法的能力，才足以让其守法。同时，才足以挽回受害人的许多间接损失，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。从我国目前市场形势看，采用“惩罚性民事责任”的条件已经成熟。其一，市场经济体制已步入轨道，市场竞争日趋激烈，不正当竞争行为已严重影响到良好的市场秩序的形成；