我国刑事强制医疗程序概述

我国刑事强制医疗程序概述

根据现代刑法的基本精神，如果精神病人丧失了辨认或者控制能力，无法辨认或控制自己的行为，即便其客观上实施了危害性达到犯罪程度的不法行为，也不能对其适用刑罚处罚。但是，不追究刑事责任、不适用刑罚不意味着对已经实施了危害行为的精神病人予以放任。为了消除精神病人的人身危险性，防止其继续危害社会；同时，从治疗疾病，使精神病人恢复健康的角度出发，应当对涉案的精神病人采取刑事强制医疗措施，从而实现监管和治疗的目的。然而，由于强制医疗在本质上具有限制或剥夺人身自由的属性[1]，会对被强制医疗人的人身自由以及健康权等基本权利造成一定程度的侵犯，故应当为刑事强制医疗措施的适用设置正当的程序。本章拟从精神病人实施犯罪行为的司法处遇措施入手，对与刑事强制医疗相关的概念进行界定。同时，亦将基于刑事强制医疗程序的理论基础，探索强制医疗适用的基本原则。第一节刑事强制医疗之相关概念界定在刑事强制医疗程序研究伊始，有必要先行厘定与之相关的基本概念。因为“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”[2]。在本书所涉及的研究领域中，“强制医疗措施”、“刑事强制医疗措施”与“刑事强制医疗程序”是核心概念，对上述概念进行准确而清晰的界定，是展开刑事强制医疗程序研究的基础。[3]一精神病人的司法处遇措施强制医疗措施是现代法治国家对精神病人所采取的一种司法处遇措施。精神病人的司法处遇，在不同的历史时期受到社会发展水平和精神医学水平的制约。在人类社会早期，精神病人实施违法行为不仅受到法律的制裁，在许多国家甚至遭到酷刑的惩罚和对待。随着社会的发展和科学的进步，精神病现象开始得到理解和解释，立法逐步开始对精神病人实施的危害行为采取与正常人不同的司法处遇措施。（一）我国精神病人司法处遇措施的历史沿革“恤刑”一直被视为中国传统法的特色之一，它要求断狱者“哀矜折狱”。对包括精神病人在内的老幼病残等特殊群体及情有可原的犯罪人，由于其在社会生活中居于劣势地位，立法往往体恤其处境，对其罪过予以一定程度的宽宥。[4]1.古代精神病人的司法处遇措施一般认为，我国历史上对精神病人的犯罪行为予以减免处罚的记载最早可以追溯到西周时期。《周礼·司刺》记载：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰憃愚。”[5]“憃愚”即天生呆傻者和精神病人。尽管有学者认为，关于“赦憃愚”由于没有其他资料印证，仅凭该记载还不能断定西周已有对精神病人的犯罪减免刑罚的规定。[6]但《礼记·曲礼》中也记载：“人生十年曰‘幼’，学……七十曰‘老’，而传。八十、九十曰‘耄’。七年曰‘悼’。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”[7]据此，《周礼》中关于“憃愚”犯罪应予赦免的说法具有一定的可信性。秦汉及三国时期，法律对于精神病人的犯罪是否予以区别对待尚难以考证。南北朝时期，刑律中开始涉及对精神病人犯罪减轻或者免除处罚的规定。《隋书·刑法志》提到，《北齐律》规定：“合赎者，老小阉痴并过失之属”[8]。《北齐律》所指的“痴”即指精神病人，其优待措施是以赎代刑。但《北齐律》也规定，若犯重罪十条，则不在可赎之列。唐朝对于精神病人触犯刑律的处罚比较宽厚。《唐律》将精神病人分为“痴”和“癫狂”两种。“痴”指病情较轻者，归为废疾的一种。痴者犯流罪以下，收赎；反之则依律处断。“癫狂”指病情较重者，归为笃疾的一种。癫狂者不仅流罪收赎，若犯盗及伤人罪应死，也应收赎，只有犯反逆、杀人应死者，才上请。唐以后至晚清以前，各朝大多在继承《唐律》的基础上略作修改，不过对于精神病人的处罚多较《唐律》更为严厉。《唐律》将精神病人的犯罪处罚置于废疾与笃疾类中统一规定，而元代法律则将精神病人实施的某些犯罪的处罚予以单独规定，如“诸子孙弑其祖父母、父母者，凌迟处死，因病疯狂者处死”[9]。与唐律相似，明清的刑律都将精神病人依据病情的轻重分为两等，“痴”一等列入废疾，“癫狂”一等列入笃疾。但与唐律不同的是，唐律是以明确的法律规定将精神病人列入废疾笃疾之中的，但明清刑律中没有对废疾与笃疾作出界定。[10]另外，明清律关于精神病人犯罪的具体优待措施亦与唐宋律不同。依唐律规定，癫狂者犯反逆与杀人应死者，皆应上请。明清律中的反逆者不用此律。根据《大明律》规定：“谋反谋大逆，年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩，十五以下及妇女没官为奴。”[11]可见，除了对于犯反逆的精神病人，在处罚上依律不予减赎外，对于犯严重恶逆罪的精神病人，亦不予减赎。值得关注的是，在清代刑律中首次出现了对于精神病人进行监管的法律规定。《大清会典》记载：“疯病之人，应令父祖叔伯兄弟或子侄亲属之嫡者防守，如无此等亲属，令邻佑乡约地方防守；如有疏纵以致杀人者，照不应重律杖八十。”[12]这是清朝针对精神病人“滋事”问题颁布的首条预防性措施，其意重在责成精神病人的亲属邻里提高责任意识，防范精神病人滋事生非。但由于该条规定的落实主要依靠精神病人的亲属邻里是否自觉自愿，因而效果十分有限。乾隆五年，这一政令经修改正式附例，形成所谓的“报官锁锢”例，其要求是在报告官府后，根据有无亲属，对精神病人实行亲属锁管或邻佑锁管。此后清政府基本循着这一原则来管制精神病人，构成了清代精神病人管制政策的核心。[13]然该例既未说明如何报官锁锢，也未规定具体锁锢期限，在实施过程中缺乏可操作性，因此清政府于乾隆三十二年作了补充规定：“疯病之人，如家有严密房屋可以锁锢的当，亲属可以管束，及妇人患疯者，俱报官交与亲属看守，令地方官亲发锁铐，严行封锢。如亲属锁禁不严，致有杀人者，将亲属照例严加治罪；如果痊愈不发，报官验明，取具族长、地邻甘结，始准开放。如不行报官及私启锁封者，照例治罪。若并无亲属，又无房屋者，即于报官之日，令该管官验讯明确，将疯病之人，严加锁锢监禁，具详立案。如果监禁之后疯病并不举发，俟数年后诊验情形，再行酌量详请开释，领回防范。”[14]很明显，增补条例比较具体地规定了“报官锁锢”程序及开释条件，这就使地方官在实施过程中能够有所依从，一定程度上克服了原例的空泛性。按照此例，在报官注册后，将根据有无亲属及房屋，对精神病人实行亲属锁管或官府监管。[15]基于对上述史实的述评，我国古代精神病人的司法处遇具有以下特点。首先，精神病人作为特殊的犯罪主体，通常被纳入“老幼疾”中予以规定。但精神病人得到特殊司法处遇的时间不仅晚于“老幼”，也晚于其他废疾与笃疾者。总体来看，精神病人犯罪的司法处遇大致呈现出由严格到宽松再到严格的发展轨迹。其次，在中国古代法律中，不论对于精神病人犯罪的处遇如何宽缓，都没有规定精神病人实施犯罪行为可以完全免责，而只是规定了对于精神病人犯罪进行刑事处罚时可以给予有限的特殊对待。2.近代精神病人处遇措施的发展及强制医疗制度的发展近代以来，受欧洲以及德日刑法的影响，我国刑法（刑律）开始将患有精神疾病作为免除刑事责任的法定事由，并规定了对不负刑事责任的精神病人的司法处遇措施。1910年，由沈家本主持修订的《大清新刑律》规定了“精神病人之行为，不为罪”，明确精神病人所实施的危害行为不构成犯罪，无须承担刑事责任。虽然该法律因清朝灭亡而未能得到实施，但对于后世法律产生了较大影响。[16]1928年，国民政府颁行的《中华民国刑法》第31条规定：“心身丧失人之行为，不罚；精神耗弱之行为，得减轻其刑。”该规定受日本刑法影响，将精神障碍分为“心神丧失”与“心神耗弱”两种情形。“心神丧失”即为完全丧失认识能力与控制能力，相当于我国《刑法》规定的完全无刑事责任能力；“心神耗弱”则为限制刑事责任能力。近代以来的立法承袭了清律中关于对精神病人采取监禁处分措施的规定。1935年《中华民国刑法》第87条规定：“因心神丧失不处罚者，得令人于相当处，施以监护。”新中国成立后，立法先是规定对不负刑事责任的精神病人“施以监护”，之后规定责令不负刑事责任的精神病人的家属或监护人严加看管。1956年，最高人民法院发布的《关于处理精神病患者犯罪问题的复函》规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候实行对社会有危险性的行为，不负刑事责任”、“间歇性的精神病人，在精神正常时候的犯罪应当负刑事责任”。同年，国务院批转《湖北省人民委员会对精神病人的收容管理问题的请示》中指出：“为了便于对精神病人的治疗，精神病人的收容管理工作应当由各级卫生部门负责，其他有关部门协助……对于病情严重而且对于社会治安有很大危害的精神病人，暂由公安部门负责收容看管，卫生部门采取积极的治疗，其他有关部门协助……”上述解释为当时的司法实践提供了指导，又为1979年《刑法》关于处理精神病人实施危害行为的规定提供了实践依据。[17]1979年《刑法》确立了我国关于精神病人刑事责任能力的基本制度。该法第15条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”在立法过程中，有学者提出应增加“必要时由政府强制医疗”的规定，但是立法机关考虑到我国精神病医疗机构不足的实际情况，以及为了避免某些家属或者监护人把管教责任推给政府或者放松自己的管教责任，而没有采纳上述意见。[18]然而，由于上述规定将监管的义务交由精神病人的家属或监护人来承担，缺乏强制性。而精神病人的家庭条件一般相对贫困，无力或不愿履行监管与治疗义务，导致大量精神病人长期被监禁或者甚至被伤害的现象屡屡发生。而对于具有危险性且无家属或监护人的精神病人，司法机关为了防止其再次犯罪，只能不定期地将其羁押在看守所内。[19]基于以上原因，学界不断呼吁由政府对不负刑事责任的精神病人实施强制医疗。[20]为了适应监管的需要，1987出台的《卫生部、民政部、公安部关于加强精神卫生工作的意见》要求“开展精神卫生立法和司法鉴定以及对精神病人的管治工作。抓紧起草《精神卫生法》，公安机关从速组建精神病管治院，并会同司法、卫生部门组建司法鉴定委员会”。1988年，公安部印发的《全国公安机关第一次精神病管治工作会议纪要》（公发〔1988〕5号）要求各地抓紧建立公安机关管理的精神病管治院，并将各地此类机构统一定名为“安康医院”，承担对不负刑事责任的精神病人的强制医疗。1997年修订的《刑法》增加了对无刑事责任能力的精神病人在“必要时由政府强制医疗”的规定。根据该条规定，对于不负刑事责任的精神病人，首先由家属或监护人进行看护和治疗，必要时才由政府进行强制医疗，但对于采取强制医疗的机关、强制医疗的适用条件以及适用程序，立法均未予以规定。有鉴于此，2012年《刑事诉讼法》创设了刑事强制医疗程序，从而缓解了长期以来我国强制医疗程序立法缺位的尴尬。（二）西方国家精神病人处遇措施的变迁在西方国家，以19世纪为时间界限，精神病人的刑事司法处遇经历了从禁闭和惩罚逐步走向监管和治疗的发展变迁。[21]1.禁闭和惩罚观念下的精神病人处遇在西方社会早期，由于生产力和科技水平低下，人类对外界和自身的诸多现象无法理解，泛神论的观念在各地普遍存在。在这一时期，精神病不被视为真正的“人”。因为在西方宗教观念影响下，只有理性的人才会被称为“人”，而“疯子”就被归到了非理性的一类，处于“非人”的地位。精神病被认为是触犯了神灵、魔鬼附体的结果，对精神病人的解救方法是采用“驱魔术”，借助于巫师的咒语、祈祷或其他仪式，或者采用使“附魔者”躯体遭受手段，将“魔鬼”驱逐出病人体外。基于这种认识，人们对精神病人心存恐惧与戒备，对其所实施的危害行为采取报复性惩罚态度，精神病人常常被施以鞭笞、火烧、虐待等酷刑。[22]到了奴隶制时期，随着社会生产力水平的提高和医学的发展，人们对精神病的认识逐渐变得理性。这一时期，人类开始认识到精神病与鬼神无关，而与其他疾病一样都是自然的疾病。人们逐渐对精神病人实施的危害行为采取与正常人不同的应对措施，如免除处罚或者隔离以防止其再次危害社会等。在中世纪的欧洲，随着基督教教义的盛行，有神论在社会各阶层中居于统治地位，宗教神权成了统治力量，基督教义具有法律的效力。在基督教义中，精神病被看作是“灵魂的疾病”、“恶魔入身”或“鬼怪作祟”。人们对实施犯罪行为的精神病人，往往采取“以眼还眼，以牙还牙”的蛮横态度，不仅严刑拷打，还用焚烧、活埋等消灭肉体的办法将精神病人置于死地。[23]精神病人受到非人的待遇，甚至发展到“惩罚就是治疗”的程度。这个时期，精神病被看作最大的恶，违法的精神病人被流放或者禁闭，将与普通社会隔绝起来，甚至出现某些城市通过船舶将精神病人承载驱逐的现象。[24]13世纪，英国首席大法官布雷克敦提出了“野兽规则”，认为“因为精神错乱的行为如同一头野兽，故应免于治罪”。此时，精神病人被当作野兽看待，不具有“人”的社会地位。[25]在文艺复兴之后，人们逐渐摆脱宗教与神学的控制，医学也逐渐从神学中分离出来，使得人们对于精神病人的看法逐渐开始改变。文艺复兴时期，新兴的资产阶级向教会思想发起了挑战，反对宗教迷信的束缚，人文主义者纷纷主张肯定人性，要求以人为中心而不是以神为中心来观察人。受到人文主义思潮的影响，人们对于精神病人的认识逐渐具有人道主义精神，并于1409年在西班牙瓦伦西亚建立了第一所精神病医院。随后，欧洲不少城市纷纷建立精神病院，专门收容精神病人。[26]17世纪中期，对于精神病人等群体，人们仍然抱着排斥的态度。这一时期，社会把精神病人当作“社会垃圾”和罪犯、盲流一起关进收容所，称之为“大禁闭”。工业革命之后，欧洲各国仍普遍地将大量流浪者以及精神病人进行禁闭与收容，强迫要求他们进行劳动，作为廉价劳动力以满足资本主义发展的要求。[27]到了18世纪，受社会契约论的影响，国家作为社会公共意志的代表，被认为应当对精神病人所产生的威胁与负担采取相应措施。各国纷纷建立起精神病医院、精神病人收容所等机构，对精神病人采取收容措施。由于精神疾病被认为是无法医治的，所以对精神病人只是监禁而不予治疗。[28]2.监管和治疗观念下的精神病人处遇19世纪后，伴随着科学的进步，精神医学和法学也得到了长足的发展。不具有刑事责任能力的精神病人实施刑事违法行为应当减免刑罚逐步成为各国的共识。但同时，各国也大多认为，如果精神病人因患有精神疾病有可能继续实施危害行为，应将其关押在精神病医院，使之与社会隔离，以实现社会防卫的目的。具体而言有三种做法：一是建立犯罪（司法）精神病院，由司法机关强制性地收容符合条件的精神病人；二是司法机关放弃对无刑事责任能力的精神病人的控制，而由行政当局送入普通精神病院进行监管；三是由司法机关决定无刑事责任能力的精神病人是由犯罪精神病院还是由普通精神病院收容。[29]20世纪初，保安处分制度在理论和实践中得到了快速发展，其中一项重要内容就是将不负刑事责任的精神病人收容于专门的精神病院。20世纪后期，随着精神医学的发展，对无刑事责任能力的精神病人，国家更多地强调监管和治疗的理念。“强制医疗”的概念取代了“强制收容”[30]。许多国家都在法典中规定了对不负刑事责任的精神病人的强制医疗措施。例如，《意大利刑法典》第222条规定：“在因精神病、酒精或麻醉品慢性中毒或者又聋又哑被开释的情况下，一律适用收容于司法精神病院，时间不少于2年。”《俄罗斯联邦刑法典》第97条规定：“法院对在无刑事责任能力状态下实施刑法分则规定的行为的人，可以适用医疗性强制方法。”综上所述，在西方国家的历史上，实施刑事不法行为的精神病人的处遇，经历了一个由“非人化”、“客体化”到“主体化”、“人化”的过程，从被当作“鬼神附身”遭受残酷迫害，到被当作“社会垃圾”遭受流放并与社会隔绝，再到作为病人被送入精神病院进行治疗。这不仅是精神医学和法治发展的产物，也是人类社会走向文明的必然结果。二刑事强制医疗措施对精神病人采取的强制医疗措施，在刑法、刑诉法以及行政法等多部法律中均曾有过相应的规定。有学者指出，我国精神病人的非自愿医疗模式表现为民事强制住院、行政强制医疗与刑事强制医疗三者并驾齐驱的局面。[31]然而，随着2012年全国人大常委会对《治安管理处罚法》和《人民警察法》的修订，根据行政法律法规对精神病人采取强制医疗措施的情形已经结束。我国的强制医疗措施体系呈现出以《刑法》和《刑事诉讼法》为主要法律依据的刑事强制医疗措施以及由《精神卫生法》予以规制的民事强制住院制度并存的双轨格局。[32]换言之，当前我国精神病人强制医疗措施的适用主要由2011年出台的《精神卫生法》以及2012年修订的《刑事诉讼法》予以规制。《精神卫生法》第30条规定：“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（一）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（二）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”然而，迄今为止，由于立法和司法解释尚未对两法所涉及的强制医疗措施之关系予以明晰，学界也缺乏对上述问题的系统研究，使得许多学者在对强制医疗问题进行论述的时候，对“强制医疗”概念的使用常常语焉不详，甚至出现概念的混用。具体到刑事法领域，往往笼统地使用“强制医疗”或“强制住院”概念指代，而没有将之限定为“刑事强制医疗”。下文将从刑事强制医疗措施的法律特征及性质入手，准确界定刑事强制医疗措施的概念。（一）刑事强制医疗措施的法律特征首先，刑事强制医疗措施适用的前提是精神病人的行为具有“刑事违法性”。在强制医疗的概念体系下，行为的危害性是否达到犯罪程度也是区分刑事强制医疗措施与民事强制住院措施的标准。《精神卫生法》规定的民事强制住院是指在精神障碍患者具有危害自身或他人安全危险时，由国家或以国家名义对精神障碍患者进行强制住院治疗的行为。其适用的前提是精神病人有危害自身或者他人安全的危险但尚未产生危害性后果，或者虽实施了危害自身或者他人安全的行为，但违法性尚未达到刑法规定的程度。[33]而采取刑事强制医疗措施的前提是精神病人实施了社会危害性达到犯罪程度的暴力危害行为。从德日“三阶层”犯罪构成要件理论来看，精神病人所实施的不法行为已经严重侵害或危及了刑法法益，具备违法性，但由于缺乏主观上的故意或过失因而不具备构成要件的该当性；同时由于缺乏辨认或控制能力而欠缺有责性，因而精神病人的行为不构成犯罪，不应对其科处刑罚。但基于精神病人肇事肇祸而引发的刑事案件在危害程度上等同于甚至超过一般的刑事犯罪，不能不承认具有暴力倾向的重性精神病人对于社会秩序的安定而言是不可忽视的严重威胁。从社会防卫的角度出发，将符合条件的精神病人进行隔离监管，并对其进行治疗，并不违反刑事法治原则。其次，刑事强制医疗措施具有不定期的剥夺人身自由的法律后果。如果行为人符合强制医疗的法定适用条件，无论本人或其近亲属是否同意，只要经法院决定都应强制入院，在专门的医疗机构中接受隔离和治疗。尤其是在我国，强制医疗实行入院中心主义，被强制医疗的人在人身危险性消除之前，基本上不被允许离开接受治疗的医疗机构，因此强制医疗的适用意味着人身自由的剥夺。在刑事法体系中，刑罚与强制措施的适用均具有类似的效果。刑罚中的自由刑以及作为羁押性强制措施的拘留和逮捕同样以限制和剥夺人身自由为主要方式和手段。但与刑罚和强制措施的适用在宣告时有确定的期限不同，法院在决定采取强制医疗措施时不会宣告具体的期限，而是根据被强制医疗人的疾病恢复状况和人身危险性程度，在符合条件时予以解除。再次，刑事强制医疗措施立足于监管和治疗，其功能在于预防而非惩罚。刑罚适用的对象是具有刑事责任能力的罪犯，而强制医疗的对象是实施了暴力危害行为并经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人。对象的区别决定了两者在目的和功能上的差异。尽管随着现代刑罚观念的演进，传统的报应刑罚观逐渐被取代，但不可否认，惩罚与制裁仍然是刑罚的本质和主要功能。刑罚通过限制罪犯的人身自由、严格管理、强制劳动等方式给罪犯带来痛苦，对其进行惩罚和教育，并达到改造罪犯、预防再犯的目的。[34]与刑罚相比，刑事强制医疗措施的目的不在于惩罚，而在于监管和治疗。具体而言，强制医疗通过治疗疾病进而达到防止其继续危害社会的效果，强制仅仅是确保治疗的手段。不具备惩罚功能是强制医疗区别于刑罚的根本特征。有学者指出，坚持将强制医疗与刑罚严格区分，必须坚决摈弃历史上将精神病人当作动物进行摧残或折磨，甚至通过肉体消灭来达到消除其社会危害的极端做法；同时也必须反对那种认为既然承认精神病人具有平等人权，就必须承认精神病人也具有同等的刑事责任的观念。以保障精神病人的基本人权为出发点，实现在此基础上的社会防卫。[35]（二）刑事强制医疗措施的性质对于刑事强制医疗措施的性质，目前学界已经基本达成共识。尽管有学者指出，保安处分中的司法判断必须具备有别于传统犯罪判断的特殊机制及专门的证明制度和辅助手段；而我国的强制医疗处分缺乏判断机制、证明标准、专业方法等保障手段，难以根据人身危险性标准适用保安处分，因而强制医疗不属于真正意义上的保安处分。[36]但更多的学者认为，刑事强制医疗措施在性质上属于保安处分措施。[37]在大陆法系国家，刑事制裁措施体系以刑罚和保安处分措施的二元分立为基本特点。前者针对的是已经实施的犯罪行为和产生的危害后果或现实危险；后者以社会防卫为目的对行为人进行隔离、矫正和治疗，指向的是未来的社会危险性和再犯可能性。作为一种刑法思想，保安处分萌芽于古罗马法；作为一种刑法理论，它发端于18世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论；作为一种刑法制度，它勃兴于20世纪。[38]在绝对主义刑罚观占支配地位的时代，刑法规定的法律后果仅限于刑罚，并以报应刑为基本特征。相对主义刑罚观兴起后，刑罚本身的意义被否定，而实现预防犯罪的目的才具有价值。并合主义刑罚观则认为刑罚须同时兼顾罪责报应和危险预防。由于刑罚的适用须受罪责原则的限制，所以，对于不负罪责而无刑罚适应性的行为人，就不能基于预防目的适用刑罚；同时，刑罚的适用不得超过罪责程度，所以也不得为防止危险发生而适用超过罪责程度的刑罚。因此，在刑罚之外设立具有预防社会危险目的的保安处分就是大势所趋；相应地，在刑法中形成了制裁措施体系的“双轨制”。尽管我国现行法律中没有保安处分的概念，且保安处分在我国法制发展史上有着不太好的名声[39]，但“在中国现行法律体系之中，没有保安处分之名，但有保安处分之实”[40]。所谓保安处分措施，是指国家基于预防犯罪和保护社会的目的而在刑法中设置的，由法院按照司法程序对实施了严重危害社会行为的，具有社会危险性的无刑事责任能力、限制责任能力的行为人适用的不定期的矫治改善或者监禁隔离的安全措施。从比较法的视角来看，大陆法系国家的刑事法中对强制医疗措施加以规定的，均将其界定为保安处分措施，或者实质上相当于保安处分。例如，德国刑法总则第三章第六节“矫正与保安处分”第63条为“收容于精神病院”的规定，第71条还规定“刑事诉讼因行为人无责任能力或无诉讼能力而不能进行的，法院可单独命令将其收容于精神病院”，德国刑事诉讼法、法院组织法等对此也相应地作出规定。[41]韩国将对精神障碍者的治疗监护规定于其《社会保护法》中，但学者论述中仍将其理解为一种保护处分。[42]将未列入刑法而规定于其他法律中的、对精神病人强制医疗制度理解为保安处分，是从功能的相似性来进行判断的。由于在现行刑法中没有使用保安处分的概念，也未通过专门的章节予以规定，因此刑事强制医疗措施是否属于刑法意义上的保安处分措施，应当从保安处分的法律特征进行判定。一般而言，刑事法规定的保安处分措施具有两个基本特征：一是必须以实施刑事不法行为作为前提，并以将来实施违法行为之虞为要件；二是保安处分是刑法上的法律效果，应以法院宣告为必要。[43]首先，保安处分的实体特征包括适用的前提条件和实质要件，前提条件是适用对象已经实施了刑事不法行为，实质要件是适用对象有再次实施严重危害社会行为的可能性。关于保安处分适用的前提条件，即行为的刑事违法性，实际上也是区分行政法律规定的保安性措施与刑事法规定的保安处分措施的依据。“刑事强制医疗措施适用的前提是精神病人的行为具有刑事违法性”这一观点在上文中已经予以充分阐述。因此，判定刑事强制医疗措施在性质上属于保安处分措施的关键在于其适用以具有再次实施严重危害社会行为的可能性为依据，而不以适用对象的罪责为前提。上述问题实际上涉及对刑罚与保安处分予以区分。刑罚以过去的行为罪责为前提及上限，保安处分则与行为人之罪责无关，而以行为人未来的危险性为基础。行为人的危险性是面向“未来”的概念，罪责则面向“过去”，是指已犯下的罪行。因而，法院在裁判时会基于被告人已经实施的犯罪行为的社会危害性判决宣告刑罚的期限，而强制医疗措施的适用通常采取不定期原则，法官不会宣告裁决的具体期限，强制医疗的解除也并非基于其具有悔过表现，而是因为其经过治疗已经消除了人身危险性。可见，保安处分与适用对象的罪责无关，无须考虑适用对象的罪责及其程度。在保安处分的适用条件中，已经实施刑事不法行为只是事实前提，其实质条件为适用对象有再次实施犯罪或者严重危害社会的可能性。在强制医疗的适用中，虽然行为人曾实施刑事违法行为，且该行为客观上符合某一具体犯罪的构成要件，但是因为行为人并无刑事责任能力，因而不构成犯罪，其适用显然并不以罪责为基础。德国联邦最高法院的判例表明是否进行保安处分并不取决于精神障碍患者实施犯罪行为的危险性高低或者病症严重程度，社会危险性才是裁量的关键依据。例如某一精神障碍患者只是犯了不具有危险性的侮辱罪，法院仍需对其进行收容审查。[44]而在韩国，对于触犯刑法的精神障碍患者，刑法和治疗监护法都规定了剥夺自由的“治疗监护”。韩国大法院在裁定治疗监护时不仅要考虑再犯的危险性，同时还需兼顾治疗的必要性。[45]我国《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”根据这一规定，实施了危害公共安全或严重危害公民人身安全的暴力行为只是适用的前提；人身危险性条件，即“有继续危害社会可能”的才是决定强制医疗的关键因素。其次是保安处分的程序法特征：即保安处分的适用应当由法院依照特定的刑事诉讼程序进行审理并作出裁判。对于保安处分程序的性质，大陆法系有一元主义与二元主义两类观点。一元主义认为保安处分与刑罚措施性质相同，都属司法处分；而二元主义认为两者不同，刑罚是司法处分，保安处分属行政处分。大陆法系国家在保安处分程序的设置方面十分相近，具体表现在由法官判定被告人是否具有刑事责任能力，随后进行的保安处分程序须由法庭进行审理并以裁判的形式作出决定。[46]以德国为例，德国的保安处分程序与刑事审判程序联系非常紧密，一般都适用刑事程序的规定。[47]苏联刑事法理论也认为，“医疗性强制方法不是刑罚方法，而是一种同限制公民自由有关的国家强制方法。因此，这种方法只能由法院在审判庭上决定”[48]。刑事法规定的保安处分措施只能由法院经过审理后进行裁判和宣告，其他任何个人和组织均不得以任何理由适用保安处分。这与由行政法律规定的“强制戒毒治疗”等保安性措施有所区别。我国保安性措施的决定权除极少数附带性地归属于司法权外，更多地归属于行政权。[49]正如上文所言，强制医疗程序出台前，其适用不由法院裁决，而是由公安机关自行决定并执行，将其称为“保安处分”，并不符合保安处分的法律特征，有名不副实之嫌。然而，随着现行刑诉法创设了强制医疗程序，明确将对精神病人强制医疗的裁决权赋予法院，将强制医疗视为一种保安处分，即具有充分的法律根据。结合上述关于保安处分与强制医疗措施的法律特征可以得出结论：刑事强制医疗措施是基于社会预防的目的和功能而设置的保安处分措施。综上所述，刑事强制医疗措施是国家为了实现社会防卫和恢复精神病人健康而设置的，对实施了具有刑事违法性的危害行为、不负刑事责任且有继续危害社会可能的精神病人的人身自由予以一定限制或剥夺，并对其所患精神疾病进行治疗的保安处分措施。三刑事强制医疗程序刑事强制医疗程序，即现行《刑事诉讼法》规定的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。现行强制医疗程序明确规定了强制医疗的适用条件以及启动、审理、救济和执行等程序，但对于强制医疗程序究竟属于刑事诉讼程序还是行政性的非讼程序，目前理论界仍有争议。强制医疗程序的性质是对该程序展开系统性研究的基础性问题，对于强制医疗程序的理解、适用以及完善有重大影响。（一）刑事强制医疗程序的性质尽管强制医疗程序为刑诉法所规定，但难以直接判定其属于刑事诉讼程序。因为“一项程序是否由《刑事诉讼法》作出规定，并非判定该程序性质的唯一依据和标准”[50]。目前，学界对于强制医疗程序的性质并未达成共识。有学者指出，强制医疗案件的审理过程表现为法官当面向被申请人或者被告人的法定代理人或者诉讼代理人了解情况后作出决定，使得法官的角色接近于行政官员而非传统意义上的法官。加之以决定和申请复议作为强制医疗的裁判方式和救济手段，使得强制医疗程序更接近于一种非讼程序。[51]但更多的学者认为，刑诉法所规定的强制医疗程序属于刑事特别程序。[52]本书也认为，刑事强制医疗程序并非行政程序或非讼程序，而是刑事诉讼特别程序。首先，强制医疗程序属于刑事司法程序。从立法宗旨的角度来看，强制医疗程序的设置旨在将剥夺人身自由的强制医疗措施的裁判置于司法控制之下，防止国家权力的恣意行使。强制医疗程序出台伊始，以实现社会防卫以及治疗精神疾病的功能为导向，程序的设置更多地考虑诉讼效率。然而，尽管强制医疗的审理过程具有较强的行政化色彩，但裁判主体的转换使得强制医疗程序具备了司法程序的基本特征，体现了通过正当的司法程序才能剥夺一个公民的人身自由的基本原则。随着《最高法解释》、《最高检规则》等司法解释的颁布，仿照普通程序对强制医疗庭审程序作了细化规定，例如要求法院组成合议庭对案件进行审理，明确了涉案的被申请人、被告人参与庭审的权利，明确要求被申请人或者被告人的法定代理人到场，法律援助机构指派律师为其提供法律帮助，以及控辩双方进行法庭调查、辩论等程序，使得强制医疗的审理不断趋近于普通程序的构造，具有控辩双方平等对抗，法官居中裁决的司法程序特征。其次，强制医疗程序属于刑事诉讼程序中的特别程序。从理论上来看，刑事诉讼程序有普通程序和特别程序之分。其中，特别程序是适用于特殊类型案件或者特定被告人的诉讼程序。[53]法治发达国家的刑诉法对于刑事特别程序均有相应规定。例如，《法国刑事诉讼法典》以“几种特别诉讼程序”为标题规定特别程序，将特殊刑事案件的处理以及刑事诉讼中的特殊情形，都纳入特别程序的范畴。除对“经济、金融犯罪案件案件的追诉、预审及审判”、“恐怖活动罪的追诉、预审及审判”和“贩毒案件的追诉、预审及审判”等特殊类型案件的诉讼程序作出规定外，还将其他国家通常在普通程序中规定的刑事诉讼中的常见特殊情形等在特别程序中进行了规定。《德国刑事诉讼法典》则单独设置一编规定特别程序，包括处罚令程序、保安处分程序、简易程序、没收、扣押财产程序和对法人、社会团体处以罚款程序。随着社会的多元化发展，无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，传统的诉讼程序渐渐无法适应社会发展的需求。刑事特别程序的创设是2012年《刑事诉讼法》修改的一大亮点，它涵盖了未成年人刑事案件诉讼程序、刑事和解程序、违法所得没收程序和刑事强制医疗程序，填补了1979年和1996年《刑事诉讼法》只有普通程序的空白，更好地适应了司法实践发展的需求。作为刑事诉讼程序，刑事强制医疗程序与刑事普通程序都涉及对人身自由进行限制和剥夺，对行为人的基本权利有重大影响，因而在诉讼程序的构造上应当遵循刑事诉讼程序的一般原理。但作为刑事特别程序，强制医疗程序在适用对象、基本制度以及诉讼程序的具体设置上具有其特殊性。一是诉讼主体和客体的特殊性。普通程序适用于具有刑事责任能力的精神健全的人，围绕犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑展开，解决的是被追诉人的行为是否符合犯罪的构成要件，是否应当承担以及承担何种刑事责任的问题。强制医疗程序适用于不负刑事责任的精神病人，因此不存在对行为人的刑事追诉，也不存在定罪量刑以及刑事责任的追究问题。强制医疗诉讼围绕行为人是否符合强制医疗的适用条件以及是否应当对其采取强制医疗措施而展开。因而，强制医疗程序在诉讼主体的称谓和法律文书上也有别于普通程序。由于强制医疗诉讼中不存在检察机关对于犯罪的指控行为，因而检察机关不宜被称为“控方”，也不宜使用“公诉人”称谓，应以“申请”代替“公诉”；诉讼文书上则以“强制医疗申请书”替代“起诉书”；而由于精神病人不承担刑事责任，也不宜称之为“被告人”，应称之为“被申请人”；提供法律帮助的律师也应称为“诉讼代理律师”而非“辩护人”或“辩护律师”[54]。二是基本制度和程序设置的特殊性。在制度的设置上，刑事强制医疗程序中不存在对刑事指控的辩护，因而不设有辩护制度，且因适用对象为精神病人而以保护性约束措施制度替代普通程序中的强制措施制度。在证明制度方面，刑事强制医疗程序在证明责任的配置和证明标准的设置上也有其特殊性。在程序的启动方面，我国强制医疗程序的启动采取“双轨制”模式，即强制医疗既可以由检察机关向法院提出启动强制医疗程序的申请，法院在审理案件的过程中发现被告人符合强制医疗条件的，也可以启动强制医疗程序并作出决定。在审判程序上，刑事普通程序对被告人的裁判以判决的方式作出，而刑事强制医疗程序采用了决定方式。与此相适应，强制医疗程序采取申请复议而非上诉的救济方式。（二）强制医疗适用程序的司法化进路从法治发展进程的角度来看，我国刑事强制医疗程序的设置和完善过程实际上是强制医疗措施的适用从行政化走向司法化的过程。在《刑事诉讼法》修改前，对精神病人实施强制医疗的法律依据只有《刑法》第18条的原则性规定。实践中，强制医疗措施的适用普遍由公安机关采用行政程序单方面作出决定。强制医疗的适用程序在性质上是一种行政审查程序。对实施了违法行为并具有社会危险性的精神病人，公安机关可以自行启动精神病鉴定，在没有被害人参与的情况下，自行对涉案的犯罪嫌疑人进行审查，并单方面作出强制医疗的决定，由公安机关负责人审批后送至安康医院进行强制医疗。期满后还可自行决定延长相应的期限，延长次数没有限制。在这种单方面的行政审查程序中，公安机关集程序启动权、决定权和审批权于一身，公安机关既是程序的启动者，也是裁判者和执行者，精神病人及其监护人既无参与和防御的机会，对决定不服也没有任何救济的权利和途径，被强制医疗的精神病人完全沦为程序的客体。律师无法介入和参与，也没有检察机关的审查和监督，强制医疗的适用程序呈现出强烈的“行政化”性质。[55]法国哲学家福柯曾说过：“疯癫不是一种自然现象，而是文明的产物。没有把这种现象说成疯癫并加以迫害的各种文化的历史，就不会有疯癫的历史……世界试图通过心理学来评估疯癫和辨明它的合理性，但是它必须首先在疯癫面前证明自身的合理性。”[56]这种合理性的证明，应当通过构建符合正当程序要求的司法程序来实现。《刑事诉讼法》修改后，强制医疗的适用采取由检察机关提出申请，由法院在当事人和职权机关的参与下对法律规定的强制医疗适用条件进行审查，在独立作出裁判后交由专门的强制医疗机构执行，从而实现了启动权、裁判权和执行权的分离。在该程序中，面临着人身自由处分的被申请人所处的角色与被追诉人类似，享有诉讼主体地位，当事人及其监护人（代理人）有权与申请机关和裁决机关进行平等的对话和理性的交涉，能够直接对抗检察机关启动精神病司法鉴定以及提起强制医疗申请的行为，并对裁判者决定是否强制医疗的结论施加有效的影响。上述特征标志着强制医疗的适用从行政化走向司法化。然而，不可否认，除了传说中的绝不可能出错的神的审判，人世间的审判绝不出错只不过是一种良好的愿望。[57]因此，即便法律将强制医疗措施的适用程序由行政程序转变为司法程序，一如普通刑事案件也可能出现被告人被错误定罪的情形，强制医疗的司法程序也难以百分百地保证强制医疗案件的准确裁判。由于人类认识能力的局限性，对案件事实的认定无法达到一种绝对正确的判断或绝对真实的认识，因此需要通过设计一系列程序机制，对这种认识的过程进行规范化，使得这种认识过程及时终结并能够为人们接受。[58]强制医疗程序的司法化赋予了参与程序的可能患有精神疾病的被申请人或者被告人诉讼主体的地位，体现了对其人格尊严的尊重和权利的保障，并使被害人及相关利害关系人有机会参与并影响裁判的作出，使得通过这一程序所产生的裁判具备了可接受性。并且，这种程序的设置较大可能地避免了职权行使的恣意性，尽可能实现强制医疗措施的准确适用，从而防止强制医疗措施沦为部分官员打击报复的工具，防止实施暴力行为的精神病人继续危害社会。尽管强制医疗程序作为新设置的诉讼程序，在一些方面仍然有待进一步完善，但对于刑事诉讼程序而言，通过程序而获得的直观公正并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是由程序本身的公正性、合理性产生的。[59]第二节构建刑事强制医疗程序的理论基础刑事强制医疗程序的理论基础，是指对该程序的建构具有基础性作用并具有稳定性、根本性、普遍性特点的理论。在我国，刑事强制医疗措施主要适用于实施了暴力危害行为的精神病人，且采取单一的入院隔离治疗的方式，侧重于社会防卫的目的和功能。然而，强制医疗还肩负着治疗疾病，使精神病人恢复健康的目的；加之强制医疗涉及人身自由等权利的处分，如果没有相应的程序约束，容易造成职权的不规范行使，因而刑事强制医疗程序的设置还应体现权利保障的精神。社会防卫和权利保障不仅是强制医疗措施所具有的目的和功能，也是构建刑事强制医疗程序的正当性基础。一社会防卫“社会防卫”的概念最早于19世纪末由实证学派代表人物恩里科·菲利在其著作《犯罪社会学》中提出，并由比利时刑法学家普林斯首次将其系统化。[60]社会防卫的含义是指国家制定刑法的目的在于保护社会免遭犯罪侵害。在现代社会，犯罪行为不仅侵害了公民个人的人身和财产权利，更被视为是对国家利益的侵害。基于维护国家和社会公共利益的需要，政府及相应的职权机关承担着社会防卫的职能。社会防卫职能既表现为对犯罪行为的制裁与惩罚，也表现为对犯罪等危害社会行为的预防；其涵盖的领域不限于刑罚，还延伸至为了减少犯罪发生而采取的保安处分措施。在社会防卫理论中，刑事制裁措施的目的包括一般预防和特殊预防。在刑事制裁措施体系中，刑罚与保安处分措施的侧重点有所区别。刑罚以一般预防为核心，侧重于一般性地预防未来犯罪的发生，较少考虑犯罪人背景和刑事司法执行过程中的特殊问题。一般预防希望通过刑罚所具有的稳定性和公开性，将实施犯罪的法律后果预先展示在一般社会个体之前，在尚未犯罪之时就对民众进行有效的威慑，从而达到预防犯罪的效果。保安处分措施则以特殊预防为目的。特殊预防是指预防已经犯罪的行为人将来不再犯罪，而非社会一般人未来犯罪的可能性，以此与一般预防相区别。因此，特殊预防注重的是行为人将来的再犯可能性是否消除，而不在于是否满足了报应或者震慑了社会一般人。特殊预防有效地补充了一般预防在再犯问题上的不足，它要求通过教育改造和隔离消除犯罪人的人身危险性，进而有效降低犯罪人的再犯可能性，使得一般预防无法考虑到的那部分再犯犯罪率得到有效控制，进一步维护了社会秩序。[61]作为一种保安处分措施，刑事强制医疗措施的适用所体现的社会防卫功能侧重于特殊预防。精神病人所实施的社会危害行为是由精神疾病造成的，而不是其主观恶性或反社会人格的表征。精神病人不具有认识自己行为的社会意义和刑罚意义的能力，因而对其适用刑罚并无意义。对于实施了暴力危害行为且不负刑事责任的精神病人而言，如果判定其具有较高的人身危险性，在判决其不负刑事责任的同时，如果任由其回归社会而不加以监管和治疗，不仅是对其健康的不负责任，更有可能使其再次实施危害社会的行为，成为社会公共安全和公民人身安全的潜在威胁。强制医疗的正当性基础不在于惩罚和制裁精神病人已经实施的严重危害社会的不法行为，而在于通过监管和治疗预防其再次实施危害行为。强制医疗措施的“首要目的就是要治疗患有精神疾病的人，改善他们的精神状态，在此同时也实现了个别预防”[62]。有学者指出，强制医疗分为保安性强制医疗与救护性强制医疗。我国的刑事强制医疗措施属于纯粹的保安性强制医疗，这清晰地表明其偏重于保卫社会的一面。[63]笔者赞同这一观点。在我国，刑事强制医疗程序所体现的社会防卫功能在整个程序设置上都有明显的体现。尤其是立法对于强制医疗适用对象的规定。根据联合国大会于1991年12月17日通过的《保护精神病患者和改善精神保健的原则》第16项的规定，非自愿住院适用于“因患有精神病，很有可能即时或即将对他本人或他人造成伤害”。而在我国，刑事强制医疗程序仅适用于对他人的人身安全构成威胁的精神病人，而不包括可能自杀、自残的精神病人。这凸显了强制医疗具有的社会防卫功能。然而，强制医疗适用条件的设置却使得我国的强制医疗作为保安处分措施所具有的特殊预防的效果存在疑问。根据《刑事诉讼法》的规定，强制医疗适用的前提是精神病人已经实施了达到犯罪程度的暴力危害行为，并且具有继续危害社会的可能性。可见，强制医疗程序的适用对象仅是肇事肇祸的精神病人。如果仅具有人身危险性，即使这种危险具有紧迫性也不能对其采取刑事强制医疗措施，只能在有实害结果发生后才能启动强制医疗程序。强制医疗以危害行为作为前提条件的设置在一定程度上反映了立法者对于治理“被精神病”现象、防止强制医疗措施滥用的考量。笔者认为，刑事强制医疗程序的设置应兼顾社会防卫和防止强制医疗措施滥用的目的。而实际上，二者之间并不存在对立关系。其一，社会防卫功能的局限性，主要是源于强制医疗程序对于行为条件的设置过于严苛，制约了其作为保安处分措施所应具有的“防患于未然”的效果及特殊预防的目的。为解决上述问题，应考虑降低采取强制医疗措施对行为条件的要求，强化人身危险性要件用于防止再犯行为发生的实质性作用。其二，通过明确强制医疗的适用条件，约束职权的行使。目前，在如何判断精神病人是否存在“继续危害社会的可能性”（即精神病人的人身危险性）以及评估人身危险性的大小问题上，《刑事诉讼法》及司法解释均未对其含义和具体标准作出规定，使得法官对此问题享有过度的自由裁量权，容易造成强制医疗措施的滥用。对此，可考虑组织专业人士，尤其是具有精神医学背景和法学知识背景的专业人士制定对司法实践有指导意义的人身危险性的等级及评估方法和评估标准，防止裁判者对人身危险性要件进行任意解释，防止强制医疗措施的滥用。其三，借鉴俄罗斯、美国等法治发达国家的做法，使强制医疗的执行方式逐步走向多元化，在建立完善的人身危险性评估体系的基础上，根据所患精神疾病的严重程度以及人身危险性的大小，采取相应的有针对性的强制医疗措施，从而实现社会防卫效果与规范职权行使的有机统一。二权利保障惩罚犯罪和保障人权是现代法治国家制定刑事诉讼法的目的。作为现代刑事诉讼法的正当性基础，从侦查、起诉到审判的各阶段，刑事诉讼程序的设置均应体现对权利保障的基本要求。刑事诉讼法之所以强调权利保障，是因为职权机关为追诉犯罪所实施的各项职权如果得不到规范，有可能成为侵害公民权利的严酷手段。[64]强制医疗的适用涉及被强制医疗人的人身自由权和健康权等基本权利，如果没有相应的制度性约束和保障，极易侵犯人权，甚至造成严重的人身伤害和精神创伤。因此，作为刑事特别程序，强制医疗程序的设置也应体现权利保障的精神。基于强制医疗适用与权利保障之间存在的冲突，强制医疗适用程序的设置应遵循正当程序原则在内的若干基本原则。（一）强制医疗与权利保障的冲突1.强制医疗的适用与人身自由权之冲突联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定：“人人享有人身自由和安全……除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由……”在法治国家中，人身自由权是包括精神障碍患者在内的所有人固有的基本权利之一，且这项权利的行使不受个人的行为能力、精神状况、智力等因素的影响。[65]即便是不负刑事责任的精神病人，其人身自由权也应受到法律的保障。然而，在现实中，精神病人的人身自由相比于精神健康的人而言往往更容易受到限制和剥夺。这种限制或剥夺并非是对其所实施的暴力危害行为的处罚，而是基于其精神状态所产生的人身危险性以及治疗疾病的需要。国家出于社会防卫和恢复其精神健康的目的而对其采取相应的强制治疗措施，强制医疗措施与人身自由权之间不可避免地存在一定的冲突。在我国，强制医疗的实施均采取入院治疗的方式，因此强制医疗尽管以治疗为目的而不具有惩罚性，但其客观上限制和剥夺了被强制医疗人的人身自由，即患者不仅因被限制在医疗机构内而不得离开，甚至可能被约束和单独隔离。因此，对刑事强制医疗程序中的当事人而言，保障其人身自由权的核心，是如何实现对强制医疗的法律规制，明确强制医疗的适用条件，并通过严格的程序限制强制医疗方式干预人身自由的空间和限度。2.强制医疗的适用与健康权之冲突联合国《经济、社会和文化权利公约》第12条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”《世界卫生组织宪章》规定：“享有可能获得的最高标准的健康是每个人的基本权利之一，不因种族、宗教、政治信仰、经济及社会条件而有区别。”可见，健康权作为人的一项基本权利为国际公约所广泛认同。而《保护精神病患者和改善精神保健的原则》也指出：“每位患者均有权得到与其健康需要相适应的健康和社会保健，并有权得到与其他患者相同标准的保健和治疗。每位患者均应受到保护，免受不公正的用药以及其他患者、工作人员或他人的虐待，或造成精神苦恼、身体不适的其他行为的伤害。”不可否认，尽管强制医疗的适用旨在治疗精神疾病以恢复精神病人的健康，但适用不当将会损及被强制医疗人的身心健康。具体而言，强制医疗的适用与健康权的冲突表现在以下方面：一是如果对精神健康的人采取强制医疗措施，其在治疗的过程中将被迫接受强制性的特殊药物和特殊手段的“治疗”，加之长时间被作为精神病人对待，生活在精神病人群体中，即使被解除了强制医疗，其在精神病院所留下的阴影亦久久难以消除，从而对其身心健康产生极大的负面影响。二是强制医疗过程中所采取的治疗手段对被治疗的精神病人的身体健康造成伤害。在强制医疗过程中往往伴随外在强制力的使用，如胸部约束带使用不当可能造成患者骨折，用力过大会造成患者胃部的挤压伤甚至窒息死亡，而长时间使用约束方式则会造成患者皮肤组织破损、肌肉萎缩、臂丛神经麻痹等问题。[66]因此，强制医疗与公民的健康权之间亦存在冲突。（二）强制医疗适用的基本原则强制医疗与权利保障间存在的冲突，并不意味着禁止强制医疗手段之运用，而是应当确保国家为采取强制医疗措施而行使的权力具有正当性，并在实现监管和治疗目的的前提下，尽可能减少对精神病人权利的不必要限制。为了体现权利保障的精神，强制医疗措施的适用应遵循如下基本原则。1.正当程序原则尽管强制医疗具有治疗疾病的目的和医学关怀的追求，但本质上是对人身自由的限制或剥夺。人身自由作为公民最重要的一项基本权利，是公民享有和行使其他权利的前提。即便是完全丧失辨认和控制能力的精神病人也享有人身自由权。没有经过法定的程序，任何机构和个人均不得剥夺其人身自由。当然，“人们所反对的并不是剥夺人身自由本身，而是任意的和非法的剥夺。这就要求国家立法机关准确地界定允许剥夺自由的情况及适用的程序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执法公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动”[67]。解决人身自由权与强制医疗的冲突，关键不在于是否应当限制或剥夺精神病人的人身自由，而是为接受强制治疗的人提供充分的程序保障，以避免其权利受到不当限制。因此，强制医疗的适用应遵循正当法律程序的基本要求。根据程序法的基本原理，正当程序原则包含两项最基本的程序规则：一是任何人不能做自己案件的法官；二是任何人在受到不利处分前，应为其提供公正的听证或其他听取其意见的机会。强制医疗作为剥夺人身自由的行为，应为当事人提供最低限度的程序保护，包括中立的裁决、获得律师代理、辩护、举证和质证的权利等。具体来说，首先，强制医疗的决定者与申请者应实现诉讼角色上的分离，由专门的机关对符合法定条件的精神病人提出强制医疗的适用申请，并由中立的法官进行裁决。其次，在强制医疗的审理过程中，应赋予其出庭参与庭审的权利，除非精神病人不具有受审能力；为确保庭审质证和辩论的有效性，应确保鉴定人出庭接受质证，并赋予精神病人获得律师和专家辅助人帮助的权利。2.无病推定原则在上文中提到，强制医疗与健康权存在冲突。尤其是对精神健康的人采取强制医疗措施，会使其身心健康遭受难以复原的伤害。因此，实现强制医疗适用的准确性，避免精神健康的人接受错误的治疗，也是设置刑事强制医疗程序的重要目标。在强制医疗中，精神病鉴定意见的准确性尤为重要。为了防止强制医疗措施的任意适用，在精神病鉴定过程中应遵循无病推定原则。无病推定原则是指在精神病鉴定中，鉴定人应该首先假定被鉴定人的精神状态正常，且具有完全刑事责任能力，除非有充分的证据证明被鉴定人确实患有精神病，并且因此而影响其辨认能力或控制能力，才应作出符合事实及法律精神的鉴定意见。该原则以法律形式提出最早见于1843年的麦克·诺顿案。该案以规则（被称为麦克·诺顿规则）形式作出的解释指出：“……在考察犯罪的行为能力以及为此而接受审判和承担法律责任的能力方面，所有人均被推定为理智健全和有充分的理由对犯罪行为承担责任。除非有充足的证据能够推翻精神正常的推定，证实被告人缺乏理智，不了解自己行为的性质……”[68]然而，在精神病鉴定中引入无病推定原则在理论上仍存在争议。有部分学者和专业人士认为，采取“有病推定”原则与国际通行的无罪推定原则相吻合。但笔者认为，在“有病推定”的前提下进行精神医学鉴定，不仅不利于案件事实的查明，反而在客观上使其成为犯罪的保护工具。实际上，无病推定原则是提高精神病鉴定意见准确性的保障。无病推定并不会从根本上影响鉴定人的鉴定结果，反而最大限度地防止发生低水平的诊断错误。长期以来，我国的精神病鉴定人主要由精神病医院的临床精神病专科医生担任。需要注意的是，精神医学诊断与精神疾病鉴定在工作性质与对象上存