2009年湖南大学法学硕士考研真题

湖南大学专业综合二(含民法、刑法)（847）2009年硕士研究生入学考试试题及解析湖南大学法学硕士2009年研究生入学考试试题专业综合二（民法、刑法）民法部分一名词解释（共20分，每小题4分）1.法人的民事行为能力：法人的民事行为能力，是指法人以自己的意志独立进行民事互动，能有效地实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。2.定金：是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或者当事人的约定，由一方当事人在合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱，其目的是为了确保债权的实现。3.可撤销婚姻：是指虽已成立但因违反法定的有效要件（主要指私益要件，即当事人意思表示不真实或有瑕疵），在撤销权人依法申请撤销时有权机关应予以撤销的婚姻。4.遗嘱：是立遗嘱人（被继承人）生前在法律允许的范围内按照法律规定的方式处分自己的财产以及与此相关的事务安排，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的一种民事法律行为。5.同时履行抗辩权：又称不履行抗辩权，是指在双务合同中，没有先后履行顺序的，当事人应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应履行请求。二简答(共30分，每小题10分)1简述无因管理的构成要件答案：（1）主观要件。无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思，是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。（2）客观要件。管理他人事务，就是为他人进行管理或服务，这是成立无因管理的首要条件。无因管理中的事务必须是他人事务。没有法定法定或约定义务，无因管理中所谓的无因，是指没有法律上的原因，即没有法定或者约定义务。没有法定或约定义务是构成无因管理的重要条件。2简述建筑物区分所有权的法律特征答案：建筑物区分所有权与其他的不动产所有权相比，具有以下法律特征：（1）权利主体身份的多重性。建筑物区分所有权是指建筑物区分所有权人的专有权、共有权和成员权的结合，专有权、共有权与成员权都是互相独立的权利。（2）权利性质的一体性。主要表现为构成建筑物区分所有权的专有权、共有权和成员权不可分离，失去其中一个，建筑物区分所有权即刻解体或无法正确行使。（3）权利客体的多样性。建筑物区分所有权的客体包括建筑物的专有部分和共有部分。（4）权利内容的复杂性。建筑物区分所有权的内容异常复杂，主要表现为三方面的权利义务关系：权利主体作为专有权人的权利义务关系，权利主体作为共有权人的权利义务关系，权利主体作为管理团体成员的权利义务关系。（5）专有权的主导性区分所有人拥有专有权是拥有共有权和成员权的前提，专有权标的物的大小或价值决定了区分所有人共有权的应有份额及成员权的权利义务的分担。3简述共同危险行为的构成要件答案：共同危险行为，又称准共同侵权行为，指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害时，法律视其为共同侵权行为。其构成要件包括：主体方面的要件。主体为两个或两个以上的行为人，既可以是自然人也可以是法人。对于自然人而言，必须在实施该行为时具有民事责任能力，否则不能作为共同危险行为的主体。客观方面的要件。首先共同危险行为的主体必须实施了共同危险的行为，即他们的行为具有共同危险性。其次，共同危险行为均有可能造成损害后果，这种危险只是一种可能性，并非各个共同危险行为有机结合在一起就造成了同一的损害后果，而只是由于共同危险行为主体中的一人或一部分人的行为造成了损害结果的发生。再次，损害结果已经发生，但不知何人造成损害。（3）主观方面的要件。共同危险行为人主观上应有共同过错，这种共同过错是一种推定的过错，且一般为共同过失。三论述(25分)试论述违约责任。答案：（一）违约责任的特征：1.违约责任是一种民事责任。违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任作为一种民事责任，在目的、构成要件、责任形式等方面均有别于其他法律责任。2.是违约的当事人一方对另一方承担的责任。合同关系的相对性决定了违约责任的相对性，即违约责任是合同当事人之间的民事责任，合同当事人以外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任。具体而言：(1)违约责任是合同当事人的责任，不是合同当事人的辅助人(如代理人)的责任；(2)合同当事人对于因第三人的原因导致的违约承担责任。合同法第121条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。3.是当事人不履行或不完全履行合同的责任首先，违约责任是违反有效合同的责任。合同有效是承担违约责任的前提。这一特征使违约责任与合同法上的其他民事责任(如缔约过失责任、无效合同的责任)区别开来。其次，违约责任以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形：一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付；二是履行合同义务不符合约定条件，即其履行存在瑕疵。（二）违约责任的承担原则：1.过错责任原则。过错责任，是指由于当事人主观上的故意或者过失而引起的违约责任。在发生违约事实的情况下，只有当事人有过错，才能承担违约责任，否则，将不承担违约责任。2.违约必究的原则。这一原则是指凡违反合同的行为，除了免责的外，都必须追究违约方的违约责任。任何一方合同当事人，不管是国家机关、企业、事业单位，还是公民个人，只要因过错违约，均应当依照法律规定或者合同约定追究其违约责任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。3.赔偿实际损失的原则。所谓实际损失，是指违约方因自己的违约行为而在事实上给对方造成的经济损失。一般情况下，实际损失，包括财物的减少、损坏、灭失和其他损失及支出的必要费用，还包括可得利益的损失。当因违约方的违约行为造成对方经济损失时，违约方应当向对方承担赔偿责任。4.全面履行的原则。这里所说的全面履行，是指违约方承担经济责任（如支付违约金或者赔偿金等）后仍应按合同要求全面履行。也就是说，违约方承担了经济责任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律约束力，不能免除过错方继续履行合同的责任。只要受害方要求继续履行合同，除了法律另有规定外，违约方又有能力履行，违约方就必须继续履行未完成的合同义务。（三）违约责任的形式：违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。1.继续履行。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。2采取补救措施。3.赔偿损失在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。4违约金。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。5定金责任。所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。。刑法部分一名词解释(每题4分，共16分)1.保护管辖原则：是刑法的空间效力的原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都使用本国刑法。我国刑法的保护管辖权主要体现为：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。2.不可抗力原则：刑法中的不可抗力，是指由于行为人不能抗拒的原因在客观上造成了损害结果，但由于缺乏罪过而不构成犯罪的情形。3.吸收犯：是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。4.生产、销售不符合卫生标准的食品罪：是指违反国家食品卫生管理法规，生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。二简答题(39分)1简述单位犯罪的处罚原则(9)答案：对单位犯罪的处罚，主要有两种原则：（1）双罚制。即单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员（代表人，主管人员及其有关人员）均予以刑罚处罚。包括对单位判处罚金，同时对单位的直接负责热暖和其他直接责任人员判处刑罚。（2）单罚制。即单位犯罪的，只处罚单位的直接责任人员。如我国《刑法》规定的强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪。2简述假想防卫的基本特征（10）答案：假想防卫具有三个基本特征：（1）行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫，这是假想防卫的前提条件。（2）假想防卫客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性，这是假想防卫的本质特征。（3）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果，这是假想防卫的表现形式。3普通累犯的构成条件有哪些（10）答案：普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者被赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪人。其构成要件包括：前罪与后罪都必须是故意犯罪，这是成立普通累犯的罪质条件。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。这是成立普通累犯的刑度条件。后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成普通累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。4简述绑架罪与抢劫罪的界限（10）答案：绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其余抢劫罪的区别在于：主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出去其他非经济目的实施绑架行为。行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有当场性，绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有当场性。三论述(20分)论述简单的共同犯罪答案：（1）根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，可以将共同犯罪划分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪是指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为。即每一个犯罪人都是实行犯。简单共同犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指各共同犯罪人都直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面行为的共同犯罪。需要指出的是，共同实行犯也并非根本不存在行为的分工，只有在并进的共同实行犯中共同犯罪人都完全实施了犯罪的实行行为，如甲和乙一同对丙实施暴力，进而一起将乙的财产劫走；在分担的共同实行犯中，在实行行为内部还存在着分