我国公司治理的核心问题：股东权利及其制度环境（2009~）

我国公司治理的核心问题股东权利及其制度环境（2009~）

［案例与材料］1.2009年3月，中缅两国政府签署了《关于合作开发缅甸水电资源的框架协议》，明确支持中电投集团开发伊江上游水电项目。项目的报批核准、合资协议签署、合资公司营业执照、投资许可、特许经营权状和大法官意见书等法律文件均严格按照缅甸程序执行。密松电站坝区涉及5个村，共410户、2146人。中电投集团为其提供的房屋都是两层砖木结构，每户发放了10万缅币的生活补助、一台21寸彩色电视机及相应生活必需品。对移民的私有果园、经济林进行了适当补偿，坝区补偿费用总额达数十亿缅币，已搬迁移民的补偿基本发放到位。（新华社，2011年10月3日）2.经过近一年的调查，美国国会众议院情报委员会于本周一发布了调查报告，指控中国电信设备制造商华为技术有限公司和中兴通讯股份有限公司对美国构成安全威胁，要求联邦政府阻止两家公司在美国的并购活动，并呼吁与这两家公司有业务往来的美国公司“考虑选择其他供应商”。（《纽约时报》中文网，2012年10月13日）公司的存在始终是一个与社会、与市场不断选择的过程。单纯从公司内部讨论公司治理，缺乏一种开放的、系统的分析视角。本章力图借鉴法律社会学的结构—功能分析方法和行为分析方法，从法律社会学的视角，分析作为一个社会存在的现代公司制企业的治理问题。第一节公司治理的制度环境制度环境并不单纯指法律和政策文本，还包括法律与政策的实际社会效果。在法律经济学看来，制度环境是一系列基本的经济、政治、社会及法律规则的集合，它是制定生产、交换以及分配规则的基础。在这些规则中，支配经济活动、产权和合约权利的基本法则和政策构成了经济制度环境。[1]人类的社会生活单位和社会的基本组织形式，可分为家庭、群体或组织、社区和国家（国民社会）等几种类型，它们构成了人类社会的基本结构。在这个结构中，由人类创造的社会文化作为一种黏合剂，沟通着个人、群体（组织）与社会，由此形成了一个相互作用、相互影响的社会系统。股东是公司运行的资本提供者，公司治理的目的是保障和实现股东的投资权益。然而，公司作为一个社会组织，股东和公司只是宏大社会存在的一部分，研究公司治理则需要从组织的社会特征与功能的角度切入，考察股东权利及其所处的制度环境。作为一个经济组织，公司需要一个有效的制衡、协调、监督和赏罚的制度结构和市场结构。其中，制度结构通过政府的市场规制和股东大会、董事会对企业经营者的任免、监督和评价，以及由监事会的监督等过程构成；市场结构通过来自债权人的监督，以及来自股票市场的压力、产品市场的竞争和经理市场的选择，对企业经营行为施加影响。在法律社会学看来，公司治理并不是简单的文本规则框架，而是一个结构与过程。[2]是股东为保障自身利益，通过某种手段约束经营者的经营行为的过程；是影响公司治理各方面当事人与公司之间基于合约关系而形成的一种制度安排；这种制度安排，由公司的股东、董事会和高级经理人员三者之间形成的一定的制衡关系构成，通过一定的制度来规范公司的经营行为。在法律社会学层面，公司作为一个社会存在，其最终目的是以有限的资源和尽可能少的投入创造尽可能多的社会财富，满足社会日益增长的物质和文化需求，即满足消费者、公司股东、公司经营相关者乃至社会发展的需要。这时，公司就成为一个全面开放的社会系统，承担一定的社会责任，在一定的社会环境中从事经营、参与市场竞争，这种社会环境对企业的经营行为会产生重要的制约和影响。但是，公司最终是一个以营利为目的的经济组织，其经营的基本目标是营利。但由于企业是一个在特定环境下由出资人、经营者和员工构成的利益群体，各利益群体不同的利益驱动和目标动机，使得公司经营的目标选择可能是利润最大化、每股盈余最大化、股东财富最大化或企业价值最大化、政治利益最大化、管理者个人报酬最大化、内部人报酬最大化或者个人股东财富最大化。作为一个经济组织，公司的股东为了保障自己作为出资人的利益，往往会通过所有权控制来选择股东财富最大化目标；企业的经营者实际操纵着企业的经营过程，他们的目标选择往往是管理者个人收益最大化；公司的雇员是企业经营具体的实施者和执行者，公司经营的每一项成绩，都与其“劳动”密不可分，因而他们就会选择内部人收益最大化作为其控制目标。作为一个社会性的组织，公司是社会系统的一部分，与其他社会子系统会发生经常的物质、劳动力和信息的交换，在社会系统中承担着一定的社会责任和社会功能。因而，作为社会管理者的政府和社会事务参与者的其他组织、社区和个人，也都会通过某种途径和方式对公司施加影响，从而以各自的目标选择满足各自的基本需求。由此可见，公司的目的在现实中是一种综合的目标，而从来就不会是单一目标，更不会是某种单一目标的最大化。公司的现实目标，是各种利益主体通过各自所求目标的妥协而实现的一种目标。特别是对于我国在由计划体制过渡而来的非充分市场化条件下的公司而言，公司的目标更是一组经济目标与社会目标的聚合。因此，对作为一个由追求不同目标的不同利益主体组合而成的企业，在分析其治理问题时，就必须分析其内部和外部的利益主体，从各自目标选择出发的利益机制，以及由此形成的制衡机制和公司治理的结构与过程。第二节公司的结构性治理与功能性治理现代公司制企业是一个典型的、具有内在结构和外在功能的“经济系统”，公司治理即对经营者经营行为的约束，可以通过结构性治理和功能性治理两种途径来实现。一方面，在企业组织内可以通过一定的结构设置和职能划分，依据公司法和公司章程形成企业内部的制衡机制，实现公司的结构性治理；另一方面，企业的功能输出（与市场、社会的交换）反过来会成为约束经营者经营行为的重要力量，从功能上实现对企业的治理。图4-1公司内部治理与外部治理依据我国《公司法》的法律文本，公司内在的结构性治理是由股东大会、董事会、监事会及经理人员组成。其中，股东大会是由不同所有制下的多元投资主体组成，与单一国有制相比，其初始委托人不再“虚置”；董事会是决策机构，其中包括银行董事和独立董事，加强了董事会的功能；监事会作为监督机构，由股东和其他监事（职工代表）组成，使监事会的权利在组织上能够得到保障；经理人员作为代理人，在这样的组织构架下履行其职责，行使相应的职权。公司的结构性治理是通过与组织建构相适应的监督机制、决策机制、激励约束机制和在此基础上形成的企业管理的自我调控机制等机制设置而实现的。多元投资主体通过股东大会、董事会、监事会等组织形式，对公司经营者的经营行为（是否损害委托人利益）、经营业绩（是否良好）和经营表现（是否称职）等进行监控和约束；并通过年薪制、股票期权、企业家的社会地位及声望等途径对经营者进行激励，以调动他们的经营积极性。经营者也会通过一定的自我调控机制调节自身的经营行为，通过强化公司管理，提高公司的经营效益。图4-2公司治理的层次公司外在的功能性治理则是其在与市场、与社会“互动”中受制于外部市场及社会的过程，即通过资本市场、产品市场、劳务市场、经理市场等市场因素和政府、家庭、社区公众和社会文化等社会因素，对公司经营者的经营行为施加影响，使公司产生自我控制和自律行为。正如科斯所言，企业作为一种制度安排，可以节约合同安排的交易费用，因此可以视为一种替代合同的制度安排；但是，企业作为一种组织，则具有其社会属性。公司在本质上是一种社会组织，只不过它是一种以营利为目的的组织。从内部来看，它通过公司治理结构把人与人结合起来；从外部来看，它作为一个整体，要受到宏大社会环境的影响，并在这些影响下影响其内部治理结构。在公司治理的动态过程中，结构性治理（或内部治理）是通过一定的结构设置，来规定或规范不同的角色定位、权力与责任。从这个意义上说，公司的结构性治理，实质上是一个权力的分配与支配机制问题。功能性治理（或外部治理）是在企业与环境的互动中，通过环境要素的输入（例如家庭→人力资源，政府→法律与规制政策，银行→资本，社会文化→意识形态及社会舆论等）与输出（产品/服务→消费者，满意度、薪酬→员工，税收→政府，声誉、形象→公众等）对企业产生的制约。从这个意义上说，企业的功能性治理实质上是一个资源的配置与分配机制问题。权力是为了实现组织的目标利益使资源流通的一种手段，权力的产生和运用组成组织的强制能力。在公司的内部治理中，由股东会、监事会、董事会、经理和职工大会形成的监督机制、决策机制、激励与约束机制及公司管理的自我调控机制，形成了一整套对公司的所有权、监督权、使用权、治理权、剩余索取权和剩余控制权等权力的分配与支配机制。这种对当事人行为能力和财产主张进行界定与规范的目的，在积极意义上，是为了对其行动提供激励，在消极意义上，是为了给其划定一个可允许的行动边界。但是，权力的形成依赖于四个基本的社会条件：一是价值系统的制度化，这种价值系统，使组织的目标和组织发挥功能去实现组织目标所运用的基本模式合法化；二是通过坚持普遍性的规章和诸如权威与合同等制度，调整组织的成就和决策过程；三是更明细的管理和需要合作的个人的忠诚合作；四是掌握需要的物资条件，其中最重要的是资金。作为公司内部治理核心的权力分配机制，也受特定社会文化系统、制度系统和政治系统的制约。首先，个人经济行动无法摆脱社会价值观念的指引和制约，任何经济行动都基于某种道德判断，这种判断影响着行动者对目标和实现目标手段的选择；其次，个人在追求物质利益的同时，也存在获得社会认同和社会地位的期望。现代公司制企业所利用的资源是由物质资本、人力资本、社会资本和环境资本构成的资源体系，其中物质资本和人力资本多由市场（资本市场和劳动力市场）提供，因而在公司经营中，存在一个由市场来配置物质资源和人力资源的制衡机制；社会资本和环境资本多由社会和环境（社会关系网络、社区的自然禀赋）提供，因而公司的经营也存在一个由社会和环境来调节的资源配置机制。并且通过市场机制配置的物质和人力资源同样也受到社会文化结构的影响，如作为人力资源的劳动力的素质与能力，是通过社会文化结构中的研究与教育形成的；物质资源在特定社会中的配置，也受到该社会人际网络的规模、密度、集中性与集团性的影响。在外部资源的配置与分配中，来自立法和政府规制政策，既是一种广义的资源，更是一种强制性的约束力量，对公司的经营行为会产生强有力的治理功能。企业、政府和市场，是一个国家国民经济的三个基本方面。政府作为天然的公共利益代表和国民社会的管理者，在任何社会体制下，对任何组织都会有一定的控制作用。完全依赖于市场机制“看不见的手”，在引导企业进行资源配置时经常会出现垄断和外部效应等问题，从而产生价格扭曲，导致市场失灵。因此，政府必须运用“看得见的手”（立法与规制政策），采取必要的措施，以保障经济的正常运行和社会福利最大化。在计划经济时代，政府往往对企业施加行政命令，对其内部治理和经营决策进行直接干预。而在市场经济体制下，政府应当通过出台经济政策（产业政策、财政政策、货币政策）、制定经济法规（《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保障法》等），善于运用柔性的行政指导（包括政府规制、特许经营、政府补贴等）来干预、保证和调节经济的运行。在我国，《公司法》和《证券法》是公司治理重要的法律依据。对于公司而言，政府的政策法规、为兼顾公平和效率而对某些领域进行的政府干预，以及对自然垄断企业的政府规制等，都将对其经营行为产生约束；同时，政府出于对环境与资源的代际公平和可持续发展的社会公共利益考虑，对作为可持续发展体系核心层次的企业，也将按可持续发展的目标要求进行规范，从而形成来自政府的控制力量。在法律社会学视角下，把公司看作一个“嵌入”社会结构中的经济组织，它是在与其他社会因素互动过程中，发挥其经济与社会职能的。公司治理是一个经济因素与社会因素相互影响、互相博弈的动态平衡过程，这一过程是通过企业内部的结构性治理和外部的功能性治理实现的；在公司治理的实践中，“结构”与“行为”经常互动并不断试探，使“公司治理”处于一个不断被“建构”的状态。公司的结构性治理实质上是一个公司内部的“权力”分配与支配机制，功能性治理则是一个公司外部的“资源”配置与分配机制；公司治理的社会力量——政府、社区、其他功能群体、家庭和社会文化——对公司的控制机制是通过各种行为主体的行动方式与行动过程而实现的。因此，现代社会的公司治理，不仅要依靠市场的力量，而且要借助将企业“嵌入”其中的社会力量，通过完善的制度规范建立合理的现代公司治理结构。[3]第三节公司治理的实现途径公司的经营行为处于宏大的社会结构之中，公司作为一种经济组织制度嵌入社会网络之中。正如格兰诺维特所言：通过社会网络对资源的动员，经济制度（包括企业制度）得以建构起来，而这种建构本身受到以前的背景——社会、政治、市场、技术等的历史发展——的限制。[4]公司在社会系统中的功能的发挥，是通过与其他社会力量的“互动”（interaction）而实现的，也就是说，公司治理功能的实现，往往要与社会其他子系统之间进行经常的物质与信息交换，同时也受到来自社会的其他各种力量的制约。即使在现代市场经济体制下，公司的经济活动并非生存于真空或局限于公司内部，公司的经营行为经常会受到来自社会的其他行为主体（个人、群体、组织等）的行动方式和行动过程的影响。公司治理作为一个不完备的结构，是一个不断建构的动态过程，需要运用公司治理的基本原理，通过正式及非正式的制度安排来协调企业广泛的利益相关者之间的关系，以保证决策和执行的有效性和合理性，从而维护和实现公司各方面的利益。公司利益问题是指公司治理的目标实现，但公司利益究竟代表谁的利益，将决定如何实现公司利益最大化。这个问题大致可以分为三个层次：一，传统观点所主张公司利益就是股东利益，通过设置董事义务和股东救济等机制减少代理成本，保证董事服务于股东利益最大化；二，股东之间的利益协调，减少大股东对小股东的利益侵害和压迫问题；三，公司法的现代化发展趋势，即公司社会责任问题，处理公司各种参与人之间的关系，主要是对非股东的公司参与人的利益保护，例如债权人、雇员以及其他利益相关者等。在一般意义上，公司治理的实现途径有以下两个方面。一通过立法文件和公司章程设置公司治理的基础规则根据OECD所建议的公司治理原则[5]，公司治理的基础规则应当促进透明和有效的市场，符合法治原则，并明确划分各类监督、监管和执行部门的责任。公司治理基础规则应该保护和促进股东权利的行使。股东基本权利包括：可靠的所有权登记办法；委托他人管理股份或向他人转让股份；定期、及时地获得公司的实质性信息；参加股东大会并投票；选举和罢免董事会成员；分享公司利润。股东应有权参与涉及公司重大变化的决定并为此获得充分的信息，这些变化如：公司规章、章程或类似治理文件的修改；授权增发股份；重大交易，包括实际上导致公司出售的全部或重大的资产转让。股东应获得有效参加股东大会和投票的机会，并得到股东大会议事规则的通知（包括投票程序）。公司治理基础规则应当确保所有股东（包括少数股东和外国股东）受到平等对待。当其权利受到侵害时，所有股东应能够获得有效赔偿。公司治理基础规则应确保及时准确地披露公司所有重要事务的信息，包括财务状况、绩效、所有权和公司的治理。公司治理基础规则应确保董事会对公司的战略指导和对管理层的有效监督，确保董事会对公司和股东的问责权。公司治理的基础规则所需要的立法文件，不仅体现在《公司法》的法律文本之中，还包括“民法”“经济法”“行政法”“刑法”以及“诉讼法”等立法之中。为了确保有效的公司治理基础规则，需要建立一套适当且行之有效的法律、监管和制度基础，使所有的市场参与者都能够在此基础上建立其合同关系。这种公司治理基础规则，通常是以一国特殊的自身环境、历史状况以及传统习惯为基础建立的法律、监管、自律安排、自愿承诺和商业实践等要素所构成。因此，法律、监管、自律、自愿标准等的理想融合体，即公司治理框架，在不同的国家是不同的。当