建设工程表见代理纠纷的审判方法和风险防范研究-基于全国230件案例的实证分析

作品名称：建设工程表见代理纠纷的审判方法和风险防范研究——基于全国230件案例的实证分析大类：哲学社会科学类社会调查报告和学术论文小类：法律简介：城镇化进程中施工挂靠、转包等违法经营行为泛滥，引发的表见代理纠纷成为关注焦点。由于立法简陋，纠纷同案异判现象突出，成为困扰当下司法界和建筑业的重大难题。报告以规范分析、实证分析和专业访谈为调研方法，深入建筑行业和司法一线，总结当下审判症结和行业困境。针对性地从表见代理的构成要件切入，深度结合实证案例进行分析，构建了一套能为法官实际操作的“审判新方法”，并为商事主体编织“风险防范网”。详细介绍：第一章绪论一、选题背景与研究意义（一）选题背景随着城镇化、城市化的进程加快，由于巨大利益驱动、市场体系不成熟等原因，施工挂靠、转包、违法分包等不规范经营方式已成泛滥之势。实际施工人常以建筑单位名义对外从事交易，因为缺乏相应资质、能力和资金支持，极易引发债务纠纷。在此背景下，建设工程表见代理纠纷在我国渐呈高发态势，成为重大司法问题。基本特征为：1、案发频率高。纠纷数量居高不下，据统计江苏省南通市法院不到两年即受理1303例；2、标的金额大。个案标的达数十、百万元已不在少数，上述1303例案件标的额共计5.21亿元。（二）研究意义建设工程表见代理纠纷既是重大司法问题，也是严重的司法难题。实际施工人的行为是否成立《合同法》规定的表见代理，债务由何人承担，对此问题各地法院审判尺度不一，同案异判现象突出。根据调研，以南通市法院为例，2008、2009年该类案件上诉率7.98%、7.69%，分别高出同期上诉率53%、35%，发改率亦高于同期20%。应当说审理中存在三大严重问题：裁判尺度过于宽松，利益失衡严重；对构成要件认定不清，混淆、混同严重，甚至不依要件进行考察；审理逻辑混乱，难以把握各要件的判断标准。究其成因：一则案件乃“疑难杂症”。事实认定困难、考察因素繁多、法律适用复杂是纠纷的主要特点。二则现行法规定简陋。《合同法》中表见代理构成要件语焉不明，成立条件模糊，法官缺乏操作性的指导意见。三则学界研究匮乏。学者多局限于基础理论，鲜有深入建筑行业、审判一线的研究。四则司法认定混乱。现实中存在大量不对构成要件解释、区分，审查要素混淆的审理方式。该类纠纷亦是建筑行业的头痛“顽疾”。我国市场经济尚在法治进程中，专业知识缺失、法律观念淡薄，处于相对“弱势”的建筑企业与利益受损的相对人均亟需切实可行的风险防范指导。课题组深入建筑行业内部和司法审判一线，基于一手调研资料、230件案例分析和理论规范分析，构建了一套能为法官所用的审判方法应对司法困局，并为建筑主体提供切实可行的制度建议，对我国司法审判的规范统一、建筑行业的发展转型以及市场秩序的规范完善都具有现实价值和指导意义。二、调研方法与分析路径（一）调研方法1、规范分析法表见代理肇端于1900年《德国民法典》，自此法学研究的学术大观浩如烟海。同时，表见代理与诸多法学理论相联系，如外观主义方法论、信赖保护原则。本报告采“理论指导实践、实践反馈理论”的研究模式，对表见代理的规范理论研究为深刻把握表见代理、创建审查模式打下详实的理论根基。2、实证分析法建设工程表见代理纠纷背后蕴藏深刻的现实性和本土性。因此，大量的案例搜集和实证分析工作成为了本研究的关键环节。全国230件典型案例来源为：（1）“建筑大省”江苏省实地调研，2005年-2012年江苏省内典型案例116件；（2）“北大法意”网络数据库，2000年-2012年全国范围内典型案例114件。分析系统中各要件的审判逻辑与判断标准均深度结合案例研究得出，实证分析法贯穿调研报告。3、专业访谈法法律的生命在于经验。司法实践一线的经验对本报告追求的现实操作性具有重大意义。课题组走入“建筑之乡”江苏省南通市，深入多家建筑企业、人民法院、律师事务所进行专业访谈，当事人的诉求与困惑、司法审判的经验与困境作为宝贵的第一手材料为研究广度、深度的拓展奠定了基础。（二）分析路径调研报告首先探讨争议要件“本人可归责性”，发现其无需在建设工程表见代理纠纷中独立出来，说明分析系统构建基础具有合理性。其后，结合理论与实证分析，构建“表见代理四要件分析系统”解决司法困境，详细论述各要件的审判逻辑与考察因素的判断标准。最后，基于司法审判经验，对商事主体提出切实可行的风险防范建议。第二章“本人可归责性”要件探讨学界中“折中说”平衡了“双重要件说”与“单一要件说”的优劣。该说既保留了对“本人”和“相对人”两维度考察的要求，又合理排除了要求本人过错这一严格标准，仅要求本人对权利外观的形成具有与因性。（一）解释学上，“折中说”具有法律基础从文义解释看，我国《合同法》第四十九条未规定也未否认“本人可归责性”，因此法官对决定是否将其作为构成要件具有一定的裁量权。从比较法解释看，拉伦茨认为考察本人过错旨在以此认定是否构成权利外观，王泽鉴亦论述本人因其行为创造了代理权存在的表征，从而引起善意相对人的信赖。可见，“折中说”是中国法中的现代表达，表明了本人与“权利外观”形成的关系。（二）在审理建设工程纠纷时，“折中说”具有重要的实践意义通过实证调研分析，课题组发现在审理建设工程纠纷时，“折中说”具有重要的实践意义。首先，在绝大多数建设工程纠纷案件中，建筑企业系知悉或放任行为人为挂靠、转包、违法分包行为。故若权利外观要件成立，其背后本人的过错均表现得十分明显，无需特别考察。其次，在易生争议的权利外观存有瑕疵场合，“折中说”能发挥重要作用。考察本人的过错，可对权利外观进行补充、加强。亦即，当能充分认定本人过错，权利外观瑕疵即可因此被治愈，这亦符合民法过错原则的思想。最后，“折中说”兼顾保护相对人与本人利益，矫正了对交易安全的过度保护。既不苛责相对人对本人过错承担过重的举证责任，又通过客观关联性要求避免了本人对行为人毫不知情时仍需承担责任的不公情形。综上，报告采“折中说”。考察构成要件时，将本人可归责性纳入要件三“权利外观”项下，归责程度设定为本人与权利外观的形成存在客观关联为认定标准。 第三章审判方法革新：表见代理四要件分析系统通过实证调研，总结出当下法院的三大审判症结：首先，裁判尺度过于宽松，利益失衡严重；其次，对构成要件认定不清，甚至不依构成要件考察表见代理，草率认定责任；最后，审理逻辑混乱，判断标准不一。为解决上述问题，本报告基于规范论证、实证分析和访谈经验总结，针对性地为司法实践构建清晰缜密的审判方法——“表见代理四要件分析系统”。一、表见代理四要件分析系统特点（一）兼顾各方利益，严格认定表见代理法院以有效协调利益为目标，对于涉表见代理纠纷，更应秉持兼顾各方的价值取向。因此，在尺度选择上自应坚持严格稳妥的认定态度，方能同时兼顾第三人与本人的利益保护。如果适用不当，则极易造成肆意侵犯本人合法权益的恶果。（二）逐个审查要件，统一裁判思路建设工程商事纠纷是一种事实认定困难、法律适用复杂的案件，司法裁判理应摒弃审理逻辑混乱、置规范不顾的做法。最高院也指出应“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。”因此，逐个审查表见代理的构成要件是统一裁判思路的最佳选择。（三）清晰区分四个要件，考察因素不重不漏表见代理各构成要件分别具有不同的价值功能，只有充分认知、清晰区分，才能保证要件下考察因素不重不漏，审查周延圆满：（1）“行为人无代理权”是对行为人与建筑企业间身份关系的审查，作为表见代理基础事实，对区分表见代理与职务代理意义重大；（2）“以本人的名义为民事法律行为”是常被忽视的合同相对性原则的重要适用，指无权代理人单方对外名义的宣称、宣示。故考察重点在其主观意图的客观呈现，而不涉及是否属实的核查，以此与“权利外观”要件区分。（3）“行为人的权利外观”指行为人具备本人代理权的表象，是区分表见代理与狭义无权代理的关键。该要件与前后要件联系紧密，既是行为人打造的本人名义“面具”，又系相对人的信赖对象。可见，“权利外观”要件担负两种价值，一是对以本人名义的真实性考察，二是对相对人订立合同时信赖无过失的认定。（4）“相对人善意无过失”主要针对相对人在合同履行时的审查义务进行过失与否及善意与否的认定，是表见代理成立的最后一道审查“门槛”。二、要件一：“行为人无代理权”通过调研，报告结合建设工程表见代理纠纷的实践特点，依据代理权有无、代理关系的法律后果将代理关系作进行划分。其中与判断行为人有无代理权密切相关的是职务代理及建筑行业中挂靠、转包、违法分包中实际施工人无权代理情形。（一）与建筑企业存在行政隶属关系的行为人所为职务行为属于职务代理，不成立表见代理职务代理具有独立于委托代理的必要性和可行性，本研究将其作为与委托代理并列的独立代理类型。在建设工程商事纠纷中，区分职务代理与表见代理对严格认定表见代理意义重大。报告提出认定职务代理的标准如下：1、代理人与本人存在行政隶属关系。2、代理人对外实施的法律行为系职务行为。3、代理人的行为内容属于职权范围。（二）正确认定基础关系，挂靠、转包、违法分包关系中实际施工人无代理权根据授权行为有因说，授权行为基于基础关系产生，授权行为从属于基础法律关系。本报告认为，挂靠、转包、违法分包等关系中实际施工人之代理欠缺合法有效的代理授权，属于无权代理，无成立有权代理之余地。三、要件二：“行为人以本人的名义”本要件重在认定责任主体，理论依据为合同相对性原则。合同关系只发生于特定的债权人与债务人间，债务人只对债权人承担义务和责任。因此，表见代理必须以“行为人以本人名义为法律行为”为前提。本文将“以本人名义”界定为行为人单方面主观的对外宣称，其主观意图才是本要件的重点，基本不涉及真实性考察。（一）行为人在对外合同等文件中以企业名义或项目经理等身份落款，应认为成立本要件实践中，项目经理或负责人作为工程代表往往被认为具有以公司名义对外签订合同的权力。通过调研发现，行为人多以项目经理等身份或以企业名义签订合同，落款如“某企业某某”、“某项目部某某”、“项目经理某某”，则应视为“以本人名义”。（二）对外合同等文件中盖有企业或项目部印章，无论落款如何，仍应认为行为人“以本人名义”“以本人名义”重在考查行为人主观意图的客观呈现，因而对外签订合同等文件上加盖了企业或项目部的印章，则表明行为人欲以建筑企业名义而非自己名义，本要件即应成立，落款为何并不重要。（三）对外合同等文件中只有行为人姓名落款，未盖公章，则应结合文件内容等因素综合判断分析案例即可发现，不能一概否认该情形下本要件的成立，而应综合审查其他因素：1、文件中是否表明建筑企业为承建单位；2、文件内容是否与该工程施工有关；3、是否存在以本人名义签署的补充协议，或行为人是否出示了足以使相对人信赖的其他凭证。（四）口头合同等应结合合同履行中的其他证据判断若不存在书面约定，口头合同较难认定本要件。相对人应当举证合同履行中的其他证据，如送货地点、付货通知单、工地明示牌等。此情形与行为人权利外观的判断方式基本一致。【案例解读】《D建筑公司与某建材厂、宣某等买卖合同案》案情摘要：D公司承建某工程，金某任项目经理。某厂将红砖送至工程地，宣某在付货通知单的验收栏签字。案情分析：本案虽无书面合同，但某厂出示了付货通知单和签收单等证据，证明将红砖送至D公司工程地，并由工地工作人员签收，故可认定双方的买卖合同关系。四、要件三：“行为人的权利外观”“权利外观”是行为人具有代理权的表象。本研究坚持严格认定，将本要件内容分为“行为人身份”和“辅助要素”。在当下鱼龙混杂的建筑业，应认为对于合理审慎的相对人而言，订立合同时只有行为人同时具备两方面的客观表象，才足以产生合理信赖，本要件方成立。（一）行为人身份1、工地明示牌、一览表具有极强的公示性，行为人系其上载明的工作人员，应认定其具有特殊身份的表象。2、行为人出示建筑企业的授权委托书、合同文件等能确认身份的证明文件，应认定特殊身份的表象成立。行为人通常会以授权委托书、任命书、介绍信证明身份。调研也发现实践中的其他证明形式，譬如：（1）企业盖章确认的合同文件、资格证书；（2）载明职务的施工图纸、行政批文；（3）工地佩戴的胸牌证件；（4）与该相对人的交易记录。相对人举证行为人具有上述证明文件，特殊身份表象应得成立。（二）辅助要素1、书面合同以考察印章为主印章在我国是签订书面合同的重要要式要求，具备比签字更大的信赖效力。通常要求行为人对印章作两点审查：（1）印章的外观、内容能否为社会一般人信赖；（2）建筑企业如对外公示印章，则应进行比对。由于实践的复杂性，本报告就如下三种情形分别讨论。（1）行为人以项目部印章订立合同，应认为辅助要素成立。但建筑企业对外公示项目部印章不得对外签订合同的除外。建筑企业承接工程后通常会成立项目部。项目部印章一般具有代表该项目部授权的表征特点，对于一般交易相对人，当能构建起具有代理权的信赖。建筑企业对项目部印章常以公示方式管理。如果只对内公示，即便规定仅供内部使用，亦不影响外部相对人产生信赖。但是，如果对外明确公示，指明项目部印章不得对外使用，且公示足以使相对人知晓，则盖有项目部印章也不成立辅助要素。【案例解读】《王某诉H公司等劳务合同案》案情摘要：H分公司承建某3幢住宅，周某为项目经理。周某约定由王某承包2幢楼的部分人工。后周某出具工资欠条，并加盖项目部印章。H公司强调该印章只能内部使用。案情分析：被告以项目部印章只得内部使用进行抗辩，正是本文所指项目部印章对内、对外公示产生的不同效果。建筑企业若欲加强印章管理，当就其使用范围对外公示，方能为外部人知悉，避免法律风险。（2）行为人混淆使用印章，原则上辅助要素不成立。但确有证据证明混淆使用印章为交易双方所认可的除外。在项目部印章外通常还存在其他印章，如材料收讫章、资料专用章、财务章、技术章等。应认为，这些类别性印章一般限定用于其专业用途，如材料收讫章只得用于材料收取。混淆使用，一般不能形成合理信赖，相反理应引起相对人审查的警惕。然而调研发现，当前建筑行业混淆使用印章双方亦给予认可的情形并不鲜见。因此，若一概否认其效力，显然不符合建筑行业现状，也无法妥善保护善意第三人。故应将确有证据证明混淆使用为双方认可的情形作例外审查。【案例解读】《郑某诉I建工公司买卖合同案》案情摘要：郑某向被告工地供应材料，项目部出具材料核对单，盖项目部资料专用章。被告抗辩资料专用章只用于内部材料审阅，不得对外确认债权债务关系。但是，在法院审理的数起案件中，本案所涉专用章均出现在当事人的对账清单上。案情分析：一般混淆使用印章不能构成权利外观，然而本案中以资料章加盖材料核对单可认为是该企业的惯例，故相对人可基于交易历史和对方企业惯例建立合理信赖。（3）能够为一般相对人信赖的私刻、盗用印章可成立辅助要素。但是建筑企业能够举证行为人与自身毫不相干的除外。调研发现，建筑行业中私刻甚至盗用、伪造印章也不罕见。该现象多由于建筑企业为规避责任不授予相关印章而引起，而又不能苛责相对人具备鉴别印章真伪的专业能力。因此，从保护交易安全出发，应仍肯定私刻等印章构建的信赖效力。本报告采“折中说”，要求权利外观的形成与本人存在客观关联性。如果建筑企业能够举证与行为人毫不相干，印章私刻、伪造或盗用并非出于自明示或默示，则应否定表见代理。2、书面合同无印章或口头合同，需结合交易历史、资金交付方式等因素综合考察实践中，书面合同只有签字无印章或只为口头合同的情形争议较大。针对该现象，本报告认为在“辅助要素”部分应作综合考察。五、要件四：“相对人善意无过失”善意无过失是对相对人形成“有理由相信”状态的主观要求，依解释论进路，将本要件分为“相对人善意”与“相对人无过失”两部。只有当相对人对行为人授权外观持善意且无过失时，才成立本要件。（一）相对人善意相对人的善意是主观的心理状态，难从外部窥探。只有通过其赖以相信的事实推知善意，也即，权利外观既是善意的对象，又是证明善意的依据。因此，按照举证规则“善意”本应由相对人举证，但出于认定便捷、有效的考虑，司法实践多适用“反推技术”，若按照社会一般人的判断标准行为人权利外观成立，则通常推定相对人善意。相应的，交由本人或行为人进行举证证明相对人恶意。1、相对人知道或应当知道行为人无代理权事实，不能认定为善意2、行为人与相对人串通损害本人利益，应认为相对人恶意实践中恶意常见的情形之二，系行为人与相对人串通，如恶意扩大标的数量、单价明显超过工程所需量、政府指导价，改变标的种类非工程所需。（二）相对人无过失无过失指相对人的不知情不是因疏忽大意造成，体现为相对人尽到了合理的注意义务。因而，合理的注意义务是判断无过失的主要依据。依据最高院《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十四条“应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务”，履行注意义务的时点应延长到合同履行时。“权利外观”考察合同缔结时的注意义务，本要件则着重讨论合同履行中的注意义务。同时，对于不同的商事主体应设置不同的注意义务标准。首先确立社会人的“一般标准”，然后依据个案中合同主体、性质、标的、审查成本等进行义务程度上的“特殊衡量”。1、注意义务的一般标准（1）考察标的物用途：相对人将合同标的运至约定工地或投入工程建设，本人从交易中受益，认定符合注意义务的一般标准。（2）在建筑材料的买卖、租赁中，相对人应对标的物交付方式、交付时间、是否签收等尽到注意义务。【案例解读】《何某诉N建筑公司租赁合同案》案情摘要：何某与N公司某项目部负责人苏某签订租赁合同。经查，原告提供租赁物大部分交付于2004年9月，而此时项目主体工程早已完工，并不需要此类租赁物。案情分析：何某在工程主体工程完工后方交付标的物，租赁物显然未用于工程，且经查材料签收人亦非约定的人员，原告未合理履行注意义务。2、注意义务的特殊衡量（1）相对人从业经验丰富、从业时间长的，应适当提高注意义务标准。（2）借贷合同的相对人对资金的交付方式、资金用途应负有特别注意义务。根据调研发现，本纠纷中借贷行为具有特殊性：标的物为种类物，流通性大，借贷双方不具备金融机构资质，缺少备案、公示程序，因而相对人注意义务的程度应特别提高。其一，资金交付以现金结算完成的，相对人应严格审查。调研总结商事习惯，借贷一般通过转账、现金解款、票据等规范方式进行。现金交付则大大增加了串通的可能，也更易在本人不知情的情况下损其利益。因此，对于行为人现金交付的要求，相对人应保持足够警惕，提高注意标准。其二，相对人对借款的时间、用途亦应承担更高的注意义务。建设工程中借贷行为所涉金额较大，风险也大，相对人应对借款时间、借款用途的审查格外审慎。一般来说，借贷资金若通过规范方式交付企业或项目部，则推定资金用于工程（本人可举证抗辩）。而当资金直接交付行为人时，则应由其承担对资金用途的举证责任。（3）合同标的额巨大的，相对人应负有更高的注意义务。（4）审查成本低、审查较易的法人主体应当负担较高的注意义务。第四章建筑行业商事主体风险防范建议建筑行业表见代理纠纷愈演愈烈，如何构筑风险防范体系已成为商事主体谋求健康发展面临的首要问题。本报告以四要件分析系统为基础，总结调研所得审判经验，就实践中多发易发的法律问题，针对性地为帮助建筑企业、相对人减少损失、避免纠纷提出防范建议。一、建筑企业防范措施建议（一）建设法律风险控制体系调研发现，实际上建筑企业多发表见代理纠纷，关键仍是法律意识薄弱，只有有效认识风险方能化解风险。1、设立独立的法务部门，专职负责纠纷解决和风险管控2、引进、培育高素质法律人才，定期开展普法教育培训（二）严控内部授权制度针对要件一“行为人无代理权”，本报告提出“合理三原则”，主张从表见代理根源入手，严控不合理授权的产生。1、合理选择合理选择承包方、转包方，尽量避免违法分包。依据经验总结，审查主要从三方面进行：（1）道德品行；（2）经济能力；（3）管理、技术能力。2、合理授权对项目经理、对外转包的施工人必须合理授权，规制施工人超出权限造成企业损害。主要措施有：（1）签订授权书，制作完备的授权记录（2）授权行为对外公示3、合理规制合理对施工人的行为进行监督规制，通过选拔机制、奖惩措施有效约束施工人的违法违规行为。（1）建立能动退出机制，提升施工人质量（2）利用担保等手段约束施工人（三）完善项目承包的管理和公示工作针对要件二“行为人以本人名义”、要件三“权利外观”，本报告认为建筑企业应完善项目承包管理制度，规范从项目承包、发包到决算的全过程。同时企业当格外注重过去忽视的对外公示环节，下述第1、2、4、5项企业规定均应进行公示，并达到足以使相对人知悉的程度。此外，当印章、空白合同、营业执照等重要文件发生丢失或被盗时，企业应立即进行必要的公告工作。1、明确限制签订合同的权限（1）必要合同（买卖、租赁合同）的签订权限（2）非必要合同（借贷合同）的签订权限借贷合同通常标的大、风险高，其签订须报经建筑公司总部备案，并由项目负责人与法务人员共同审核金额、用途、支付方式、还款期限等内容。2、建立严格的印章管理制度（1）制备印章使用管理规定（2）对项目部印章作特别