法律硕士专业基础课(民法学)-试卷151

法律硕士专业基础课（民法学）卷151(分：58.00做题时间：分钟)一、单项择(总题数：8，数16.00)1.关于民事法律关，下列哪一个选项是正确的)。A.事法律关系只能由当事人自主设立B.事法律关系的主体即自然人和法人C.事法律关系的客体包括不作为√D.事法律关系的内容均由法律规定本题考查大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件。但是这并不是说，民事法律关系只能由当事人自主设立，所以项是错误的，不能选。民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织，所以项的说法太绝对，错误，不选；民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以是当事人的自主设定，也可以是法律直接规定的，所以D选项错误，不能；民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中行为包括作为与不作为，C项是正确的，为本题答案。2.张某患精神病久不愈，其妻已经过世，现张某的邻居以张某房屋越界为由诉至法院，法院应当指()为张某的监护人代理诉讼。A.某的女儿，17岁，在校学生B.父，63岁，工人C.弟，31岁，干部D.原单位的领导

√根据我国《民法通则》第、17条的规以及《民法通则意见》第14条的规，有资格担任精神病人的指定监护人的仪限于精神病人的近亲属其顺序依次为①有监护能力的配偶父母子女兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。②上述近亲属之间可以就监护人的担任进行协商，协商一致时，就不必再指定监护人。如果近亲属对于由谁担任监护人有争议，则由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定监护人③被指定为监护人的近亲属对指定小服的，可以向人民法院起诉，由人民法院依法以判决方式维持或撤销原先的指定。如果人民法院判决撤销原指定，应同时另行指定监护人。3.甲、乙、丙各出5元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的)。A.退伙后对原合伙的债务不承担责任B.退伙后对原合伙的债务仍然承担连带清偿责任√C.退伙后对原合伙的债务承担补充责任D.退伙后仍以其出资比例为限对原合伙债务承担清偿责任本题考查合伙人退伙后的责任。对于合伙关系，在合伙人退伙后，对于退伙前的合伙的债务仍应承担无限连带责任。《民法通则意见》53条定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”4.某县政府为鼓励属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为)。A.方民事法律行为B.效民事行为C.条件民事法律行为D.属于民事法律行为

√《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或则法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”根据《民法通则》第条规定民事法律行为应当具备的特征包括：①是平等民事主体实施

的以发生民事法律后果为目的的行为②应是以意思表示为构成要素的行为③应是合法行为。本题中，县长与酒厂厂长签订合同，约定酒厂如果完成年度税收指标，第厂长和全厂职工都可以加两级工资。该加两级上资的约定并不属于民法上的后果，且是不平等的民事主体之间的行为，不符合民事法律行为的要件和特征。因此，该行为不属于民事法律行为。5.诉讼时效因当事一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力)A.方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的B.事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的C.事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的D.事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的()有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的

√本题考核对诉讼时效中断的判断《民法通则》第条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。发生诉讼时效中断的事由有：①权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。②义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人对第三人为同意产生同意的效果。③提起诉或仲裁是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。对于第一种事由来说，当事人请求的方式，应认为口头或书面等能达到请求效果的各种方式，例如①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或者应该到达对方当事人的③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。根据上述事例可知，本题B、选项分别于事例中①②③中的情况，中应该是“省级”而非是“(市级”。因此ABE项属于诉讼时效中断的事由，而D项不属于。6.张某外出，台风至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住张某的房子张某的房子仍然不敌台风塌之际压死了李某养的数只鸡列哪一说法是正确的A.某初衷是为自己，故不构成无因管理B.屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立C.某的行为构成无因管理√D.某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失本题考查无因管理。无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。本题中，虽然李某在帮助张某修缮房屋的时候存在利己意思，但是主要还是为了张某的利益而为他修缮房屋，李某的行为成立无因管理。因此，项错误。另外，无因管理一经成，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还。本题中，李某有权要求张某支付固房费用，张某应支付。因此，项错误。7.甲公司研制开发一项汽车刹车装置的专利技术，委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司，致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的()。A.公司的行为构成违约行为B.公司侵犯了甲公司的专利权C.甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应为被告，乙公司应列为第三人√D.案只能由特定的中级人民法院管辖《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其应负的保密义务，构成违约，故A是正确的。丙公司末经甲公司同意将其专

利投入生产，同样侵犯了甲公司的专利权，故正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条规定：“专利纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”所以D是正确的。而对于，如果甲公司对丙公司提起专利侵权诉讼，乙不能作为第三人，因为乙公司和丙公司存在共同侵权行为，应列为共同被告。故选项C是正确的。8.甲于1990与乙结婚年以个人名义向其弟借款万购买商品房一套共同居住年甲乙离婚。甲向其弟所借的钱，离婚时应如何处理()。A.甲偿还B.乙偿还C.夫妻共同财产偿还D.要由甲偿还

√本题涉及夫妻共同财产问题。依《婚姻法》41条定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。本题中，甲向其弟所借款虽以个人名义，但该债务发生于其与乙结婚后，婚姻关系存续期间，且用该款所购买的商品房用于夫妻共同居住，且题面末交代该商品房为甲个人所有，故应为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还。本题C选项正确，其他项错误。应予注意的是，对于该套商品房，无论房产证上记载的所有权人是甲个人，还是甲乙二人，都应认定为夫妻共有财产。当然，如果甲乙商定，该商品房为甲个人所有，则所借款项应由甲个人承担，而不是由甲乙共同承担。二、多项择(总题数：4，数8.00)9.土地所有人在其利范围内享有排他的支配权，下列行为中，所有权人依法不得请求排除的是)。A.铁公司在地下开凿地铁隧道√B.力公司在地上架设输电路线√C.信公司在地下设通信光缆√D.空公司在地上通航飞机√本题涉及所有权人的容忍义务问题。所有权人对自己的所有物虽然享有支配权，并排除他人干涉，但是，所有权人亦应承担因公共利益的容忍义务。以上四个选项均为所有权人容忍义务的范畴，因此不得请求予以排除。10.留权终止的原因有)A.债权终止

√B.置权的实现C.置权的标的物灭失D.务人另行提出担保

√√《物权法》第240条规定，留置权人对置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。11.甲司在报纸上向社会征集广告用语，声明被采用的应征者将获得奖金2000元。乙设汁的特广告语应征后被选中，获2000元奖金。甲公使用该广告3年后，乙对广告语的著作权提出主张，要求甲公司停止使用。下列哪一个选项是错误的()。A.告语属于商务用语，不受著作权法保护√B.公司享有广告语的著作权√C.享有广告语的著作权，但其主张已超过诉讼时效√D.享有广告语的著作权，但甲公司可以在其商业活动中使用该广告语《著作权法》第2条1款定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本题中，乙设计的广告语符合法律规定的作品特征，应受著作权法的保护，与其是否为商业用语无关。因此A项错误《著作权法》17条定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，广告语属于委托作品，甲乙双方并没有明确约定著作权的归属，因此广告语的著作权归受托人乙享有，故选项B说法错误。《作权案件解释》第28条规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算题中司使用该广告语3年的行为并不是侵权行为，

因此侵犯著作权的诉讼时效并未开始计算，故不存在超过的问题，选C说法错误。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第12条规定按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形托在约定的使用范围内享有使用作品的权利方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品题双方没有约定广告语的使用范围，委托人甲公司可以在委托创作的特定目的范围内，即在其商业活动中使用该广告语。选项正确。12.关继承的说法正确的是)A.承权男女平等

√B.法财产不得继承

√C.承权自愿原则D.子女没有继承权

√根据《继承法》10条的规定，继承法所称的子女。包括婚生子女，非婚非子女、养子女和有扶养关系的继子女。故D项错误。三、简答(总题数：3，分数6.00)13.简动产质权人的权利。__________________________________________________________________________________________正确答案：(确答案：动产质权，是以动产为其标的物的质权。动产质权人的权利包括：占有质物。对质物的占有既是质权的成芷要件也是质权的存续要件，质权人有权在债权受清偿前占有质物。(2)收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。(3)权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保出人不提供的质权人可以卖或变卖质物并与出质人协议将卖或，变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权，或向与出质人约定的第三人提存。(4)优先受偿债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。14.简物权请求权与债权请求权的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案：确答案：物权请求权与债权请求权的区别包括(1)物权请求是在物权的完满状态受到妨害或者可能受到妨害时，以恢复物权的完满状态为目的提出的请求权，是一种旨在保护物权的防卫性请求权。债权请求权一般是要求对方当事人为给付，而只有在对方当事人为给付的情况下，债权人的权利才能得到实现，因此，债权请求权是一种索求性请求权。(2)物请求权并不需要法律的特别赋予，也无须根据一定的法律关系产生。因此，物权请求权不能转让。债权请求权的产生必须有法律上特别的原因，而且债权请求权可以转让。(3)物权请求权效力优先于债权请求权的效力。(4)物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错。)15.简侵权责任与违约责任的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：侵权民事责任和违约责任都是民事责任，但仍然存在着重大的差别。侵权民事责任和违约责任的区别主要有：(1)责原则不同。违约责任一般采取无过错的责任原则，例外采取过错责任原则；而侵权民事责任则一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则和公平责任原则。(2)构成要件不同。构成违约责任，一般行为人主观上有过错为要件，违约金的交付及定金罚的适用不以其违约行为给对方造成的损失为要件；而构成侵权民事责任，行为人主观上是否须有过错，依其适用的归责原则的不同有所不同，但一定损害后果的存在是构成侵权责任的必要条件。(3)举责任不同。在违约责任中，由于一般实行无过错责任原则，违约方只有证明具有法定的或者约定的免责事由才可免责；而在侵权的民事责任中，一般侵权行为的受害人有义务就加害人有无过错负举证责任，在特殊的民事侵权行为中，一般加害人对加害人有无过错不负举证责任，而且除法定的免责事由外，即使加害人举证证明自己没有过错也不能免责。(4)责条件小同。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同的当事人还可以事先约定不承担民事责任的情况，但当事人不得事先约定免除故意或重大的过失责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的范围事先约定。而在侵权的民事责任中，免责条件只能是法定的，当事人不得事先约定免责条件也不对不可抗力的范围事先约定(5)任形式不同违责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等。而侵权的民事责任的形式有停止侵害、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔偿损失等，违约责任主要是财产责任；而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产的责任。

四、辨析(总题数：1，分数2.00)16.有说：“物权法定主义和法定物权是一回事。”试运用民法学的知识和理论对其加以辨析。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：这种说法是错误的(1)权法定主义是物权法上的一项基本原则，是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一规定，不允许依当事人的意思自由创设物权。物权法定原则主要包括如下几方面内容：①物权种类必须由法律设定，不得由当事人随意创设。②物权的内容南法律规定。当事人不得创设与法定物权内容不符的物权内容，也不得基于其合意自由决定物权的内容③物权的效力必须由法律规定能由当事人通过协议加以设定④物权的公示方法必须由法律规定得由当事人随意确定。(2)而定物权是从物权发生方式角度对物权分类所产生的一种物权类型是与意定物权相对而言的是指根据法律规定而当然发生的物权，如留置权。)五、法条析(总题数：1，数8.00)我国《合同法》42条当事人在订立合过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任(一假借订合同恶进行磋商)意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况(三有其他违背诚实信用原则的行为。请问：（分数：8.00）(1).条法律是关于什么的规定含义是什么?__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：该条法律是关于缔约过失责任的规定。缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过错，导致合同不成立，无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。(2).该法律规定的立法意义是什么__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：该条法律规定的立法意义在于：维护民法的诚实信用原则，保护无过错当事人的利益，维护社会秩序，保证缔约过程的顺利。)(3).该法律所规定的制度的构成要件有哪些__________________________________________________________________________________________正确答案(正确案缔约过失责任的构成要件为第一须存在合同不成立无效或被撤销的事实第二，须当事人一方对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错；第三，须他方受有损失；第四，须他方受到的损失与一方的过错行为有因果关系。)(4).该法律所规定的制度的法律后果有哪些__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：缔约过久的法律后果是，具备缔约过失责任的构成要件时，有过错一方应当赔偿他方所受损失，如双方都有过错，应当按照各自的过错程度对他方承担责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失。)六、案例析(总题数：3，数18.00)齐某与李某是同学因李某住房困难2000年某将自己继承的3间房屋借李某居住2005李某将其中两间出租给别人用于商业经营租金某得知这一情况后向李某提出收回出借的房。李某以自己居住多年、多次翻修、长期管理为由拒绝返还。李某并认为，齐某是将房子借给他之后，未对他多次维修房屋来进行干涉或交付维修费用，实际上已放弃了对房屋的所有权。齐某多次要求李某返还房屋未果，遂向法院起诉。试问：（分数：6.00）(1).屋的所有权是否发生转移什么?__________________________________________________________________________________________正确答案：确答案：房屋所有权没有发生转移，双方只是借用合同关系，根据我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外据登后生效是不动产物权变动的一般原则因房屋所有权的转移以登记为准，齐某李某他们都没有办理变更登记，所以说房屋还是齐某的。(2).本应如何处理__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：李某出租的行为属于无权处分，给承租人造成的损失由其承担赔偿责任，归还齐某的房屋，其中因维修和附添的部分由齐某给予一定的补偿。

(3).有不动产所有权转移的问题，我国的有关法律是如何规定的__________________________________________________________________________________________正确答案：确答案：以登记为要件。我国《物权法》9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，登记后生效是不动产物权变动的一般原则。)17.甲乙，丙，丁，戊系同胞兄妹。他们的父亲于1977年去世后，丙即另成家单独生活。母亲杨某与甲、乙、丁、戊一起生活1984年，丙以700价格买下村里的平房三间，马房一问。1986，丙出面为此房产申请了宅基地使用权证，填明户主是丁，家庭成员杨某、甲、乙、戊。这五口人曾对此房产管理，使用过一段时间1987杨某去世4月兄妹间因家务发生纠纷丙在此声明身有残疾，争议房产只转让给丁一人所有，并不包括其他成员，并且将其保存的宅基地使用证上所填的五口人改为一口人。同年7，丁1800价格将争议房产出租给卢某使用，且由丙收取了租金。甲、乙以房产是全家共有房产为由提起确权诉讼，原告诉称：争议的平房三间，马房一间是丙为全家人购买的，有宅基地使用证为凭证，被告丁准备将此房据为己有，请求法院确认房产的产权归全家人所有。本案如何处理__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：丁为户主的全家五口人，丙在办理了宅基地使用权证后，已经对该房屋进行了管理使用，丙对争议房产的所有权已经转让给了以丁为户主的全家五口人所有。另一种观点认为，丙仅1992年口头答应过将争议房产转让给丁，但双方至今未交付房产，房产证仍在丙手中，丁并末取得该房产的所有权。依据民法通则第182条规定，赠房屋如依据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立。未办理过户手