我国发展国际法律服务外包业务的法律思考（1991~2014）

我国发展国际法律服务外包业务的法律思考（1991~2014）

国际法律服务外包作为一种新兴的国际商业业务流程外包形式，日益为世界各国所认同和接受，承接法律服务外包业务的法律服务外包行业正从小作坊式生产发展为真正的全球性产业。[1]全球服务咨询和研究公司EverestGroup预计，全球的业务流程外包（BPO）行业2012年总营业额将介于2200亿和2800亿美元之间。其中，多数属于为研究领域提供较复杂的技术，以及参与律师、医生和银行家的研究与分析工作。[2]2014年1～11月，我国承接业务流程外包（BPO）执行金额达65.3亿美元，同比增长23.6%。[3]毫无疑问，国际法律服务外包业务具有极大的发展潜力。有鉴于此，本文从分析国际法律服务外包的内容及归类入手，通过分析联合国《产品总分类表》与世贸组织“GNS/W/120服务部门分类表（以下简称GNS/W/120）”的关系，界定法律服务外包业务的法律归类，进而分析中国作为世贸组织成员发展国际法律服务外包业务面临的问题并提出相应的法律对策。一国际法律服务外包的内容及归类（一）国际法律服务外包的含义及内容所谓Outsourcing（外包），也就是“OutsideResourceUsing”的缩写，其直译为“外部资源利用”，也可称之为资源外包、资源外置。[4]按照《韦氏在线词典》（Merriam-WebsterOnlineDictionary）的定义，在英文中外包一词的意思是指“通过与外部供应商订立合同来获得（企业或组织需要的货物或服务）”。[5]1995年管理大师彼得·德鲁克（Drucker）在其《大变革时代的管理》一书中曾预言：“再过10年或15年，组织也许会将所有‘支持性’而不是‘产生收入’的工作以及所有不提供升入高级管理层职业机会的活动都委托给外单位去做。”[6]显然，德鲁克所说的“委托给外单位去做”实际上就是指外包。按照外包对象的不同，外包可以分为制造外包和服务外包。依据国际收支账户对服务贸易的分类，如果发包方与承包方同属一个国家则属于国内服务外包或业内所谓“在岸外包”（onshoreoutsourcing）；如发包方与承包方是不同国家的企业，则从发包方角度看是“离岸外包”（offshoreoutsourcing），对承包方来说则可以称作“到岸外包”（inshoreoutsourcing），总称国际服务外包。[7]最早的国际服务外包集中在计算机、信息技术及相关服务领域，因此被称为计算机及相关服务业务流程外包，即IPO（InformationProcessOutsourcing）。随着互联网技术的发展和宽带能力的提升，服务外包逐渐延伸至一系列企业管理事务，于是，企业可以将人力资源管理、会计事务、法律事务、保险、客户服务、产品研发、图纸设计等业务流程环节分离出来，交给服务外包公司来做，这就是所谓的商业业务流程外包，即BPO（BusinessProcessOutsourcing）。[8]法律服务外包是近年来新兴的一种商业业务流程外包（BPO）形式，国际法律服务外包主要表现为两种形式：一种是由律师事务所将其承接的一个或多个企业外包法律事务中的非核心业务转包给外国法律服务外包公司，自己负责核心业务，这种方式往往涉及三方当事人即发包企业、律师事务所和外国法律服务外包公司。其中，发包企业可能是一个也可能是多个，可能与律师事务所同属一国，也可能分属不同国家，从而形成发包企业与律师事务所之间的在岸或离岸外包关系以及律师事务所与外国法律服务外包公司之间的离岸外包关系。另一种是由企业直接将合同管理、尽职调查、文件审阅和抄录等法律流程业务发包给外国法律服务外包公司，形成单一的法律服务离岸外包关系。前者如全球最大律师事务所之一的英国卡麦隆·麦肯纳公司于2010年5月18日与菲律宾阿亚拉集团旗下的业务流程外包公司Integron签订合同金额达8.52亿美元的法律服务外包合同，[9]该公司实际上是将其承接的多个企业外包法律事务中的非核心业务转包给菲律宾Integron公司；后者如世界三大铁矿石巨头之一的力拓集团于2009年6月18日与CPAGlobal签署的法律服务外包协议，力拓集团将合同审查和起草、法律研究、文件审查及其他日常法律事务外包给法律支持服务全球领先供应商之一CPAGlobal公司，由该公司的印度团队帮助力拓集团处理其在全球的法律事务，预计将节省力拓高达20%的法律成本。[10]国际法律服务外包业务通常是指外国法律服务公司承接的到岸外包法律事务，通常包括文件审阅、抄录、合同管理、尽职调查等一般辅助性业务，以及法律文档的开示和审核、诉讼支持、法律研究、合同审查和起草、风险管理、专利服务等基础性法律支持工作，因而法律服务外包业务通常又被称为法律流程外包，即LPO（LegalProcessOutsourcing），这些工作对于律师事务所而言属于“支持性”而不是“产生收入”的工作，是律师事务所的非核心业务。（二）国际法律服务外包业务的法律归类发展国际法律服务外包业务首先需要解决法律服务外包业务的法律归类问题，具体而言，就是要明确被外包的法律事务是否属于GNS/W/120中的法律服务，若其属于GNS/W/120中的法律服务，则世贸组织成员国在发展和管制国际法律服务外包产业时必须遵守其在《服务贸易总协定》中所做的具体承诺，反之，则完全可以通过国内法管制本国的国际法律服务外包产业。1991年《关税及贸易总协定》秘书处编写了一份有关服务部门分类的说明，被称为“GNS/W/120服务部门分类”目录，它是与各成员国磋商的结果。该目录明确了国内服务规章所涉及的相关部门和分部门，这样就可以对这些规章做出具体的承诺并进行谈判，所以GNS/W/120应被看成是一个谈判目录。为了帮助明确划分每个分部门，已将联合国《暂行产品总分类》代码分配给每个分部门。[11]根据联合国于1989年制定的《暂行产品总分类（CPCprov）》，法律服务被包含于商业服务中，分为4类：第一，在不同法律领域的法律咨询和代理服务；第二，在准审判庭、管理机构等的法定程序中的法律咨询和代理服务；第三，法律文件和证明服务；第四，其他法律咨询和信息服务。[12]按照GNS/W/120服务部门分类，法律服务属于商业服务中的专业服务，排在众多专业服务部门之首。世贸组织服务贸易委员会1998年发布了由秘书处提供的“法律服务背景注释”，其中第C部分将法律服务解释为：各种法律领域和法定程序中的所有咨询和代理服务。[13]世贸组织官方网站对法律服务部门所做的说明指出：“该部门包括就东道国法律、母国法或第三国法律、国际法提供的咨询和代理服务，法律文件和证明服务，以及其他的法律咨询和信息服务。”[14]可见，世贸组织在界定法律服务的范围时采用的是联合国1989年制定的《暂行产品总分类（CPCprov）》中的法律服务分类标准。由于GNS/W/120对于其列举的服务部门没有做出具体的解释，为了帮助人们明确划分GNS/W/120所列举服务部门的每个分部门，联合国《暂行产品总分类（CPCprov）》的产品代码被分配给每个分部门。[15]对于服务而言，《产品总分类（CPC）》[16]是第一部针对行业的所有产出门类做出国际分类的目录，它可以满足统计用户和其他用户的不同分析需求。在乌拉圭回合就《服务贸易总协定》进行谈判期间，CPC已被用于确定服务类型，还被用于说明《国际收支手册》第五版建议的国际收支服务的组成部分。[17]为便于统计，《暂行产品总分类（CPCprov）》第三部分对文件所列举的服务部门进行了解释性说明。[18]其中，关于法律服务的说明指出：第一类法律服务是指在刑事和其他法律领域的法定程序方面提供咨询、代理、起草文件、研究相关法律文件、收集证据等服务；第二类法律服务是指在准审判庭、管理机构等的法定程序中提供咨询、代理、起草文件、研究相关法律文件、收集证据等服务；第三类法律服务是指包括起草遗嘱、婚约、商事合同、公司章程等法律文件在内的准备、起草和证明法律文件的服务，这些服务包含为起草和证明法律文件提供咨询及为起草和证明法律文件所必须提供的各种法律服务；第四类法律服务是指与当事人权利义务相关的咨询服务和其他地方没有进行归类的法律信息服务。[19]虽然此后联合国对《产品总分类》先后进行了三次修订，形成了CPC1.0、CPC1.1和CPC2.0等多个修订版本，但作为世贸组织成员谈判目录的GNS/W/120并没有伴随CPC版本的修订进行相应调整，例如1998年出版的CPC1.0已经将CPCprov放在管理咨询服务部门中的“仲裁和调解服务”调整到法律服务部门中，但GNS/W/120至今仍然是将“仲裁和调解服务”作为管理咨询服务部门而非法律服务部门中的服务产品；GNS/W/120所采用的产品代码也仍然是CPCprov中的代码。因此，CPCprov对法律服务所做解释性说明同样也可用于解释世贸组织关于法律服务部门所做的分类。根据联合国《暂行产品总分类（CPCprov）》对法律服务所做解释，国际法律服务外包业务应归属于《服务贸易总协定》各成员采用的“GNS/W/120服务部门分类”目录中的法律服务部门，世贸组织成员国在该领域应遵守其所做的具体承诺。依照CPCprov关于第三类和第四类法律服务的解释，世贸组织官方网站中关于法律服务部门包括“法律文件和证明服务，以及其他法律咨询和信息服务”的说明可以理解为：“法律文件和证明服务”是指“包括起草遗嘱、婚约、商事合同、公司章程等法律文件在内的准备、起草和证明法律文件的服务，这些服务包含为起草和证明法律文件提供咨询及为起草和证明法律文件所必须提供的各种法律服务”；“其他法律咨询和信息服务”是指“与当事人权利义务相关的咨询服务和其他地方没有进行归类的法律信息服务”。如上文所述，国际法律服务外包领域中被外包的法律事务主要包括文件审阅、抄录、合同管理、尽职调查等一般辅助性业务，以及法律文档的开示和审核、诉讼支持、法律研究、合同审查和起草、风险管理、专利服务等基础性法律支持工作，按照CPCprov的解释，外包法律服务中，文件审阅、抄录、合同管理、法律文档的开示和审核、诉讼支持、合同审查和起草等辅助性法律流程服务可以归类于“法律文件和证明服务”；风险管理、专利服务等基础支持性法律流程服务可以归入“其他法律咨询和信息服务”的范畴，法律研究、尽职调查等流程服务根据其工作目的不同，既可归类于“法律文件和证明服务”，也可归类于“其他法律咨询和信息服务”。可见，国际法律服务外包业务应归于世贸组织“GNS/W/120服务部门分类”中的法律服务部门，在法律上要服从于《服务贸易总协定》中各国所做具体承诺的规定。二我国发展国际法律服务外包业务的法律依据（一）联合国《暂行产品总分类（CPCprov）》的相关规定如上文所述，世贸组织官方网站上对“法律服务”所做的说明与CPCprov的相关内容基本一致，由于世贸组织对其说明没有做出进一步的解释，且GNS/W/120所做服务部门分类采用的是CPCprov使用的产品代码，因而CPCprov对“法律服务”所做解释完全可用于解释世贸组织对“法律服务”的相关界定，对CPCprov相关解释的准确把握对于准确界定GNS/W/120中的“法律服务”范围至为重要。在CPCprov对“其他法律咨询和信息服务”所做解释中提到法律服务包括“escrowservicesandestatesettlementservices”，在联合国、欧洲共同体委员会、国际货币基金组织、经济合作与发展组织、联合国贸易发展会议和世界贸易组织等国际组织共同编制的《国际服务贸易统计手册》（2002）第3.126.段对“法律服务”所做定义[20]中将“escrowandsettlementservices”直接与法律咨询和代理服务、法律文件和文书的起草服务、证明咨询服务并列作为法律服务的具体形式，[21]没有出现CPCprov和世贸组织官方网站上使用的“Other（legal）advisoryandinformationservices”[22]［其他（法律）咨询和信息服务］之类的模糊用语。可见，“escrowandsettlementservices”属于国际服务贸易统计中法律服务产品的一种具体类型，对其确切含义的掌握不仅显得极为重要而且也是不可回避的。在我国2010年8月1日起施行的《国际服务贸易统计制度》中，由商务部和国家统计局制作的《其他商业服务进出口情况》基层报表（服贸统基8表）中的填表说明中关于“法律服务”所做的说明是“法律服务包括任何法律、司法和法定程序中的法律咨询和代理服务、法律文件和文书的起草服务、证明咨询服务和暂交第三者保存和结算服务”，可见，我国的国际服务贸易统计制度直接采用了《国际服务贸易统计手册》中的“法律服务”定义，对“escrowandsettlementservices”的理解是“暂交第三者保存和结算服务”。联合国官方网站上公布的《产品总分类（CPC）》（版本1.1）的中文文本[23]则将“escrowservicesandestatesettlementservices”翻译为“暂交第三者保存服务和地产解决服务”。[24]事实上，Escrow是英美法系中一个民商法范畴的法律名词，它的基本含义是指由第三人保存、待条件成熟后交付受让人的契据。[25]在美国，Escrow制度已经成形并法律化超过62年，它通过中立第三方暂时托管价款、契据、文件、各项单据、检验报告，计算当事人所应付的各项税款、保险费，有时也会按照要求完成所有权调查、他项权清查等任务，待契约所应当完成的各项条件达成后，将契据和价款分别交给买卖双方。律师事务所是美国Escrow服务的主要提供者，其服务流程及费用的计算方法相当细致，有章可循，在国际贸易方面，Escrow服务也非常普遍。[26]近年来，Escrow也逐渐被我国律师界运用，特别是在资产重组、股权转让等新的法律服务领域运用得比较多。[25]从Escrow的上述业务内容来看，其所涉及的具体工作基本上是律师事务所的非诉讼辅助性业务，完全可以发包给法律服务外包公司。换言之，EscrowServices可以作为法律服务外包业务。至于EstateSettlementServices中的Settlement在此是指“解决”还是指“结算”恐怕还有待商榷，整个词组翻译为“地产解决服务”似乎也不太符合中文的语言习惯，这类服务究竟指的是怎样的法律服务形式恐怕还需要有关部门做出进一步的解释。（二）世贸组织成员在《服务贸易总协定》的《具体承诺减让表》中所做相关承诺《服务贸易总协定》对服务贸易的调整方式主要是将各成员国的义务分为一般义务与具体承诺的义务，其中一般义务适用于所有的服务行业及其分部门，是成员应当普遍承担的义务，主要包括最惠国待遇、透明度原则、发展中国家的参与、经济一体化、紧急保障措施和一般例外等，[27]而具体承诺的义务只有在成员方做出具体承诺时才需要承担，主要涉及成员方对市场准入和国民待遇的限制问题。成员方通常以谈判的方式确定其关于市场准入和国民待遇的具体承诺义务，具体表现为：每个成员先就自己拟开放的服务部门和方式“出价”，并就希望其他成员开放的服务部门和方式“要价”，再经过双边和多边谈判，就自己服务业的开放水平做出最终承诺，并编制一份具体承诺减让表，[28]各成员方有权决定在其具体承诺减让表[29]中列入承担市场准入和国民待遇义务的服务部门及服务提供方式，并可以就这些服务部门及服务提供方式维持一些条件和限制，未列入表中的服务部门不受市场准入和国民待遇义务的约束，未列入表中的条件和限制必须加以取消。[30]从各成员方提交的《具体承诺减让表》来看[31]，世贸组织现有的153个成员[32]中有74个成员在其具体承诺减让表中没有列入法律服务部门，其余79个成员在承诺减让表中对法律服务部门所做的具体承诺基本上是以法律咨询和代理服务、法律文件和证明服务等法律服务领域的开放程度为内容。这79个成员中，有44个成员基本不允许外国服务提供者提供发包国（地区）法律服务，有11个成员限制外国服务提供者起草法律文书或为出庭准备法律文件等，但这79个成员的具体承诺减让表中均没有涉及文件审阅、抄录、合同管理、尽职调查等辅助性法律服务，这也就意味着各成员方对此类服务完全开放，没有限制。此外，这79个成员中除新西兰、智利、特立尼达和多巴哥等极少数成员外，绝大多数成员允许外国服务提供者就其母国法提供法律服务，而且与外国服务提供者母国法相关的法律研究、合同审查和起草、风险管理、专利服务等法律服务也基本不受限制。可见，世贸组织绝大多数成员就法律服务部门开放水平所做的具体承诺对国际法律服务外包业务的发展基本没有影响，我国发展国际法律服务外包业务完全具有现实可能性。三我国发展国际法律服务外包业务面临的问题及对策（一）针对部分法律服务外包业务内涵不明的现状，建议由权威机构明确“estatesettlementservices”的具体内涵，并建立Escrowservices的相关法律制度如前文所述，我国2010年8月1日起施行的《国际服务贸易统计制度》直接采用了《国际服务贸易统计手册》中的“法律服务”定义，对“escrowandsettlementservices”的理解是“暂交第三者保存和结算服务”；而联合国官方网站上公布的《产品总分类（CPC）》（版本1.1）的中文文本则将“escrowservicesandestatesettlementservices”翻译为“暂交第三者保存服务和地产解决服务”。后者关于“estatesettlementservices”的翻译似乎不合乎中文的表达习惯，从而令人很难理解所谓的“地产解决服务”究竟指的是何种法律服务。由于“estate”有“财产”的意思，且Escrow是基于买卖双方互不信任而产生的由第三方暂时代为保管双方契据及资金直至双方约定的条件达成后，再由第三方按要求将契据及资金分别交给买方和卖方的特殊法律服务外包业务。根据上下文的关联性，笔者认为，将“estatesettlementservices”理解为“财产结算服务”也许更合乎《产品总分类（CPC）》的本意，也更易为人们所理解。需要说明的是，这里所说的“财产结算服务”并不单纯指会计结算服务，而是包括财产转移所必需的法律服务的结算服务，是一种以法律服务为主的综合性服务，在产品分类中被归类为法律服务而非会计服务。因此，笔者认为“escrowservicesandestatesettlementservices”可以理解为“暂交第三者保存服务和财产结算服务”。为了更好地发展此类法律服务外包业务，避免争议，建议国家权威部门对此给予进一步的说明甚至是立法，以促进此类国际法律服务外包业务的有序发展。此外，对于Escrow之类的已被明确纳入国际法律服务贸易范围的特定法律服务外包方式也应尽快通过立法进行确认和调整，以促进此类法律服务外包业务在我国的健康发展。Escrow法律服务方式早在20世纪90年代就已经引起国内律师的关注，但这一服务方式至今在国内法中还无法找到一个可以准确反映其内涵的相应法律术语。中国内地关于Escrow的称谓目前有很多，如所有权保留合同、公证托管制度、第三方托管、有条件支付、履约保证、信托付款服务、代管服务等，香港和澳门的法律人则将其音译为“艾士库”或“埃斯克罗”。[33]为结束这一混乱状态，中央政府有必要通过立法确认该法律服务方式并统一其中文称谓。由于Escrow是基于买卖双方互不信任而产生的由第三方暂时代为保管双方契据及资金直至双方约定的条件达成后，再由第三方按要求将契据及资金分别交给买方和卖方的特殊法律服务外包形式，在该服务方式的运转过程中必然会围绕资金管理而产生第三方资质认定、对第三方的监管及关于第三方的权限和责任的界定等一系列法律问题，在缺乏国家法律规定的情况下开展此项业务无疑会给第三方带来难以预测的法律风险。正因为如此，即使在客户找上门请求提供Escrow服务的情况下，我国很多律师事务所也基于谨慎而婉拒，这显然不利于此类法律服务贸易在我国的发展。更为重要的是，由于缺乏此类服务的支持，买卖双方互不信任的问题无法解决，最终还可能导致已形成意向的国际贸易行为归于失败。显然，建立Escrow法律制度，统一该制度的中文称谓，对于促进我国发展相关的国际法律服务外包业务具有极其重要的现实意义，对于已开展Escrow业务的机构也能起到很好的规范作用，从而有效防范法律风险。（二）针对国际法律服务外包业务不受重视的情况，建议将其纳入到国家重点发展的服务外包产业体系，并配套相应的法律制度我国自2005年在《国民经济和社会发展第十一个五年计划纲要（2006—2010）》中首次提出要大力发展外包产业以来，[34]各部委出台了大量发展服务外包的鼓励性政策措施，服务外包产业发展迅速，但法律服务并不在国家扶持和鼓励发展的产业范围。在财政部、国家税务总局、商务部、科技部、国家发展和改革委员会联合下发的《关于技术先进型服务企业有关企业所得税政策问题的通知》附件《技术先进型业务认定