第一章-建设工程合同管理法律基础

建筑工程合同管理与索赔任课老师：刘亮运用教材《建设工程合同管理》中国建设监理协会编写学问产权出版社主要参考书1.《工程合同管理》杨平、陶学明等主编人民交通出版社2.《建设工程合同管理与索赔》成虎编著东南高校出版社3.《中华人民共和国合同法》法律出版社4.《建设工程合同管理》李启明编著中国建筑工业出版社西华高校建筑与土木工程学院刘亮学好《建筑工程合同管理与索赔》课程有什么用？1.工作须要2.相关注册考试全国一级（二级）建立师全国注册监理工程师全国注册造价师西华高校建筑与土木工程学院刘亮目录第一章建设工程合同管理法律基础其次章合同法律制度第三章建设工程招标管理第四章建设工程托付监理合同第五章建设工程勘察设计合同管理第六章建设工程施工合同管理第七章FIDIC合同条件下的施工管理第八章建设工程施工索赔西华高校建筑与土木工程学院刘亮第一章建设工程合同管理法律基础1.1建设工程合同管理概述1.2合同法律关系1.3合同担保1.4

工程保险1.5

合同的公证和鉴证法律制度西华高校建筑与土木工程学院刘亮合同旧称为契约，是随着社会关系的日益困难化和经济交往的扩大化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。西华高校建筑与土木工程学院刘亮(一)西周时期的合同

西周时期的交易活动已经特别活跃，这在当时的青铜器铭文中有不少记载。如《矢人盘铭》记录了因违约引起的合同纠纷，也记录了对当事人赔偿责任的追究。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。

“傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人持右卷。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮“质剂”是商品交易的买卖合同，也是处理买卖交易纠纷的法律依据。

在形式上“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，运用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”，运用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却是完整的。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮“书契”有广义与狭义之分，广义“书契”指一般文字或文书，狭义“书契”专指合同。西华高校建筑与土木工程学院刘亮

(二)秦代的合同

秦代书面合同的形式分左右两部分，合同关系中债权人“操右券以责”。当时的合同种类主要有买卖合同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮（三）汉代的合同1．买卖合同

汉朝的买卖合同被称为“券书”。从汉朝法律中可以发觉，凡土地和属个人全部财物，均可自行买卖，成交之后订立合同。2．借贷合同

西华高校建筑与土木工程学院刘亮（四）唐代的合同1.买卖合同：唐代的买卖合同分为不动产（土地）和动产（奴婢、牲畜）

两类2.借贷合同西华高校建筑与土木工程学院刘亮（五）宋代的合同1.买卖合同2.典卖合同典卖，又称“活卖”，是在确定的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在限定的时间内不回赎，则成绝卖。绝卖是全部权转移后永不回赎。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮（六）明代的合同出现中国古代最早的合伙合同的契式。民国时期以后，中国的合同传统并无大的变更，特殊是缺少违约责任条款，而违约责任条款则是西方合同的重要内容。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮什么是合同？合同是同等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（教材P21）西华高校建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。特殊是工程项目，标的大、履行时间长、协调关系多，合同尤为重要。因此，建筑市场中的各方主体，包括建设单位、勘察设计单位、施工单位、询问单位、监理单位、材料设备供应单位等都要依靠合同确立相互之间的关系。

西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.1

建设工程合同管理概述业主政府银行勘察单位物管公司设计单位询问公司科技机构保险公司用户供应商承包商项目全寿命周期中的合同主体......业主承包商咨询合同贷款合同勘察/设计合同监理委托合同采购供应合同工程保险合同材料设备运输合同科技开发合同材料设备采购合同流动资金贷款合同保险合同仓储保管合同设备租赁合同工程分包合同国际工程承包合同FIDIC运输合同开发商土地征用与出让(成批/宗地)合同拆迁安置及拆迁承包合同供用水/电/气等合同房屋租赁与销售合同工程施工承包合同如果变成工程建设中的合同关系代理销售合同物业管理合同规范建设工程合同，不但须要规范合同本身的法律法规的完善，也须要相关法律体系的完善。目前，我国这方面的立法体系也已基本完善。西华高校建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系1、合同法7、劳动法

2、招标投标法8、仲裁法

3、建筑法9、民事诉讼法

4、民法通则10、刑法

5、担保法11、平安生产法6、保险法

西华高校建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系

1、合同法（建设工程合同（工程勘察、设计、施工合同）、托付合同（托付监理合同））

2、招标投标法（工程建设项目包括勘察、设计、施工、监理及设备、材料等的选购 必需进行招标）

3、建筑法（国家推行建筑工程监理制度）西华高校建筑与土木工程学院刘亮一、建设工程合同相关法律体系

行政法规建设工程质量管理条例（国务院令第279号）

建设工程平安生产管理条例（国务院令第393号)）中华人民共和国招标投标法实施条例西华高校建筑与土木工程学院刘亮二、建设工程合同管理的任务

1、发展和完善建筑市场

2、推动建筑领域的改革

3、提高工程建设的管理水平

4、避开和克服建筑领域的经济违法和犯罪西华高校建筑与土木工程学院刘亮三、建设工程合同管理的方法1、严格执行建设工程合同管理法律法规2、普及相关法律学问，培训合同管理人才3、设立合同管理机构，配备合同管理人员4、建立合同管理目标制度5、推行合同示范文本制度西华高校建筑与土木工程学院刘亮案例分析：广蓄现象说明白什么？“广蓄”是指为深圳大亚湾核电站配套的国家重点工程---广州抽水蓄能电站工程。业主：为“广蓄”电站联营公司，全面推行项目业主负责制，被称为我国工程建设投资体制改革的典范。承包商：为全国建筑业改革的排头兵，创下鲁布革阅历的水电十四局。工程：优质高速完成，用了4年7个月，创建了世界水电建设史上的奇迹。西华高校建筑与土木工程学院刘亮其它国家同类项目一般用6~8年时间。但是该工程从1988年签订合同以来，由于物价上涨，工程异样艰难，从1988.6~1991.12月，承包商实际亏损9248万元，预料后期还将会亏损2020万元，总计达1.1268亿元。双方达不成一样，引发了一场“广蓄现象”的大探讨。西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.2合同法律关系1.2.1合同法律关系的构成1.2.2合同法律关系的产生、变更与歼灭1.2.3

代理关系西华高校建筑与土木工程学院刘亮一、合同法律关系的构成概念：合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系要素：包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容西华高校建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系主体：是参与合同法律关系，享有相应权利、担当相应义务的当事人。合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.自然人指基于诞生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必需具备相应的民事权利实力和民事行为实力。说明：民事权利实力是民事主体依法享有民事权利和担当民事义务的资格。民事行为实力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。西华高校建筑与土木工程学院刘亮2.法人法人是具有民事权利实力和民事行为实力，依法独立享有民事权利和担当民事义务的组织。法人应当具备条件：(1)依法成立。(2)有必要的财产或经费。(3)自己的名称、组织机构和场所。(4)能够独立担当民事责任。西华高校建筑与土木工程学院刘亮3.其他组织主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。西华高校建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系的客体：指参与合同法律关系的主体享有的权利和担当的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.物法律意义上的物是指可为人们限制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等西华高校建筑与土木工程学院刘亮2.行为法律意义上的行为是指人的有意识的活动。如勘察设计、施工安装等。西华高校建筑与土木工程学院刘亮3.智力成果智力成果是通过人的智力活动所创建出的精神成果，包括学问产权、技术隐私及在特定状况下的公知技术。如专利权、计算机软件等。西华高校建筑与土木工程学院刘亮合同法律关系的内容：指合同约定和法律规定的权利和义务。1.权利指合同法律关系主体在法定范围内，依据合同的约定有权依据自己的意志作出某种行为。2.义务指合同法律关系必需按法律规定或约定担当应负的责任。西华高校建筑与土木工程学院刘亮二、代理关系概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人担当的法律行为特征：代理人必需在代理权限范围内实施代理行为代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志被代理人对代理行为担当民事责任西华高校建筑与土木工程学院刘亮托付代理：是基于被代理人对代理人的托付授权行为而产生的代理。托付代理关系的产生，须要在代理人与被代理人之间存在基础法律关系，但只有在被代理人对代理人进行授权后，这种托付代理关系才真正建立。法定代理：指依据法律的干脆规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为实力或限制行为实力人的利益而设立的代理方式。指定代理：是依据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有托付代理人和法定代理人的状况下适用。西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题（2007年全国一级建立师试题）某施工单位法定代表人授权市场合约部经理赵某参与某工程招标活动，这个行为属于（）。A.上定代理B.托付代理C.指定代理D.表见代理答案：B解析：托付代理是代理人依据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域，通过托付代理实施民事法律行为的情形较为常见。西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题1（全国监理工程师试题）某施工单位在异地设有分公司，分公司受其托付与材料供应商订立了选购 合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。A.监理单位B.分公司C.建设单位D.施工企业答案：D无权代理：指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种状况：没有代理权而为代理行为超越代理权限为代理行为代理权终止为代理行为西华高校建筑与土木工程学院刘亮终止：托付代理关系的终止缘由代理期间届满或者代理事项完成被代理人取消托付或代理人辞去托付代理人死亡或代理人丢失民事行为实力作为被代理人或者代理人的法人终止指定代理或法定代理关系的终止缘由被代理人取得或者复原民事行为实力被代理人或代理人死亡指定代理的人民法院或指定单位撤销指定监护关系歼灭西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.3合同担保1.3.1担保的概念1.3.2担保方式1.3.3

保证在建设工程中的应用西华高校建筑与土木工程学院刘亮三、合同担保1.概念：担保是指当事人依据法律规定或者双方规定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同。主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的依据规定原则：应当遵循同等、自愿、公允、诚恳信用的原则方式：保证、抵押、质押、留置和定金西华高校建筑与土木工程学院刘亮2.保证概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人依据约定履行债务或者担当责任的行为。保证人：具有代为清偿债务实力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人不能作为保证人：企业法人的分支机构、职能部门：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内供应保证国家机关：经国务院批准为运用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体西华高校建筑与土木工程学院刘亮保证合同的内容：被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为须要约定的其他事项西华高校建筑与土木工程学院刘亮保证责任:保证合同生效后，保证人就应当在合同规定的保证范围和保证期间担当保证责任保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，依据约定。当事人对保证担保的范围没有约定后者约定不明确的，保证人应当对全部债务担当责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再担当保证责任。保证合同另有约定的依据约定西华高校建筑与土木工程学院刘亮3.抵押概念：抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式供应确定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依据法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，供应担保的财产为抵押物西华高校建筑与土木工程学院刘亮可以作为抵押物：抵押人全部的房屋和其他地上定着物抵押人全部的机器、交通运输工具和其他财产抵押人依法有权处分的国有土地运用权、房屋和其他地上定着物抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地运用权依法可以抵押的其他财产西华高校建筑与土木工程学院刘亮不得抵押：土地全部权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地运用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教化设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施全部权、运用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产依法不得抵押的其他财产西华高校建筑与土木工程学院刘亮当事人以土地运用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题3（全国监理工程师试题）建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则（）。A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效答案：D4.质押

概念：指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。西华高校建筑与土木工程学院刘亮可以质押的权利：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单依法可以转让的股份、股票依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权依法可以质押的其他权利西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题4（全国监理工程师试题）抵押与质押的区分主要在于（）。A.担保财产是否为第三人的财产B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C.担保财产是否转移占有D.债权人是否有优先受偿权答案：C例题5（2011年全国监理工程师试题）施工企业以商业汇票向债权人供应担保，下列关于该担保的说法中，正确的是（）。A.该担保方式是抵押B.该担保方式是质押C.施工企业应当将汇票交付债权人D.双方应当办理登记E.汇票应由施工企业保管答案：BC5.留置概念：指债权人依据合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能依据合同约定期限履行债务时，债权人有权依据规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利西华高校建筑与土木工程学院刘亮留置权：留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期规定：能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题6（2011全国监理工程师试题）下列关于留置担保的说法中，正确的是（）。A.留置不以合法占有对方财产为前提B.可以留置的财产仅限于动产C.留置担保可适用于建设工程合同D.留置以合法占有对方固定资产为前提答案：B例题（2011年全国一级建立师试题）施工企业购买材料设备后交付承运人运输，未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物，承运人行使的是（）。A.抵押权B.质权C.留置权D.全部权答案：C解析：留置权是指当债务人不履行到期债务时，债权人可以依据合同约定占有债务人的动产，并就该动产享有优先受偿的权利。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。故选C。西华高校建筑与土木工程学院刘亮6.定金概念：指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方确定数额的货币作为担保数额：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%合同形式：定金合同要接受书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效履行：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题（2011年全国一级建立师试题）

甲乙双方签订总价为100万的合同，并设定定金条款，则定金的最高限额应为（）万元。A.10B.30C.50D.20答案：D解析：依据《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，故选D。西华高校建筑与土木工程学院刘亮7.保证在建设工程中的应用投标保证履约保证预付款保证西华高校建筑与土木工程学院刘亮1.4工程保险1.4.1保险概述1.4.2建设工程涉及的主要险种1.4.3

保险合同管理西华高校建筑与土木工程学院刘亮四、建筑工程一切险概念：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建立过程中因自然灾难或意外事故而引起的一切损失的险种投保人：《建设工程施工合同（示范文本）》应当由发包人投保建设工程一切险被保险人：业主或工程全部人承包人或者分包人技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问西华高校建筑与土木工程学院刘亮责任范围：自然事务：指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不行抗拒的破坏力强大的自然现象意外事故：指不行预料的以及被保险人无法限制并造成物质损坏或人身伤亡的突发性事务，包括火灾和爆炸除外责任：教材P15西华高校建筑与土木工程学院刘亮第三者责任险：建筑工程一切险假如加保第三者责任险，则保险人对下列缘由造成的损失和费用，负责赔偿：在保险期限内，因发生与所保工程干脆相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失被保险人因上述缘由而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题（2013年全国造价师试题）某工程投保建设工程一切险，在工程建设期间发生的下列状况中，应由保险人担当保险责任是（）。A.设计错误引起的损失B.施工机械装置失灵造成损坏C.工程档案文件损毁D.地面下降下沉造成的损失答案：D解析：D在保险期限内，若保险单列明的被保险财产在列明的工地范围内，因发生除外责任以外的任何自然灾难或意外事故造成的物质损失，保险人应负责赔偿。自然灾难包括：地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不行抗拒的破坏力强大的自然现象。西华高校建筑与土木工程学院刘亮例题9（全国监理工程师试题）依据“建筑工程一切险”保险合同的规定，保险公司对被保险人的损失不担当赔偿责任的状况包括（）。A.领有公共运输执照施工车辆的损失B.不行预料事务造成施工人员的人身伤亡C.施工建筑物的损害D.业主在工地的原有建筑物受到的损害E.临时工程受到的损害答案：AD例题（全国监理工程师试题）“建筑工程一切险”规定保险公司担当保险责任的范围包括（）的损失。A.外力引起的电力装备B.地震导致施工建筑物C.台风摧毁施工现场内的临时工程D.水灾导致被保险人在工地上原有建筑物E.气温变更造成精密仪表答案：ABC1.5合同的公证和鉴证法律制度1.5.1合同的公证1.5.2合同的鉴证1.5.3合同公证与鉴证的相同点与区分西华高校建筑与土木工程学院刘亮五、合同的公证概念：指国家公证机关依据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度原则：合同公证一般实行自愿公证原则公证程序：当事人申请公证，应当亲自到公证处提