建筑企业“内部承包经营合同”法律探析

建筑企业“内部承包经营合同”法律探析建筑企业“内部承包经营合同〞法律探析

作者简介：张航，绍兴市上虞区人民法院，研究方向：建筑法。

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592〔2022〕09-239-02

一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛

房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速开展，由于建筑企业自身条件局限，直属工程部过于匮乏，项目工程大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。

由于建筑企业不足有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的工程根本只收取管理费用，从不过问项目的施工管理，工程项目所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果项目进展顺利，建设单位支付项目款到位，工程尚且可以维持，但是一旦工程资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设项目承包合同波及的主体较为复杂，内容也波及项目施工管理的方方面1面，这些项目一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来惨重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。

建设项目合同纠纷波及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承当民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是波及拖欠项目款、材料款，由于建筑企业短少日常管理，对于下属项目工程不足有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为短少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。

二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖

虽然建筑企业经济总量巨大，但是大局部建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部短少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，项目管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其基本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业开展以人为本，建筑企业需要引进和培养项目施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的工程管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充沛调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对项目工程的监管，从工程引进、合同签署、动工建设、材料购置、施工质量和平安等环节介入，做到有章可循、权责清楚。

建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业短少高素质的法律人才，无法在有效时间收集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟需一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。

三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同

建设项目合同，是指施工人依约定完成建设项目，由建设人按约定验收项目并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或局部项目承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的工程施工，施工工程实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠那么不在此类范畴。

〔一〕转包、分包、挂靠的性质界定

转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行?建设项目施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承当主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，项目质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据?合同法》第52条第〔5〕项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。

?合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设项目转包给第三人或者将其承包的全部建设项目肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。〞?建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑项目转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑项目肢解以后以分包的名义分别转包给他人〞。?建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽项目。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽项目〞。

〔二〕“内部承包经营合同〞的法律性质分析

“内部承包经营合同〞的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。

1.内部承包经营合同的效力。建设项目内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或局部项目承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。

2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承当方式不同。违反合同的，应承当违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处罚。

而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充沛显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原那么。另外，内部承包经营合同体现了对价原那么。

笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从基本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大局部应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效的利用企业内部资源，更大限度的鼓励承包人管理工程，节约资本，提高效率，发明更大的经济效益。

〔三〕如何判定是否属于内部承包经营合同

1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人那么与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。

2.建筑企业对工程项目技术、资金、质量、平安等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对项目工程能加以实质性的管理和监督，保证项目的平安、质量等合乎国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与项目施工的管理与监督，项目质量得不到保障，施工平安存在极大风险。

3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑项目的质量、平安，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。

4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往项目款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

四、结语

近年来，随着经济和社会的迅