中国在电影拍摄方面施行的行政许可制

中国在电影拍摄方面施行的行政许可制

虽然电影制作应该是一个版权问题。但是在中国，这同时也是一个电影制作监管问题。中国的电影业需要摆脱国有及国家计划体制。虽然经济改革对整个电影领域产生了重大影响，并赋予电影人更多的自主权，但电影监管者背着沉重的历史包袱，或者犹豫不决，或者行事方式方面略显僵硬，这都仍在阻碍着中国电影业的发展。（一）中国电影业的监管机构及监管架构中国电影业在1949～1953年对之前的私营电影公司进行了国有化。[1]私营公司经国有化后，和新组建的国家电影制片厂一起成为中国电影业的主体。从1949年到1985年这将近四十年期间，文化部电影局就是电影业的监管机构。[2]在实践中，文化部电影局负责对电影剧本进行审查及对电影摄制、发行的计划与指导。[2]影视合流、优势互补、统一管理是影视发展的趋势，也是多数国家通行的做法，为此，1985年，中共中央决定将文化部电影局整建制划归广播电视部，并将广播电视部改名为广播电影电视部。[3]该机构变动获得全国人民代表大会的批准。[4]原广播电影电视部在1998年国务院机构改革时改为国家广播电影电视总局（以下简称“广电总局”）。广电总局承继了文化部电影局发放电影拍摄许可证及履行其他监管职能的权力。2013年广电总局改为国家新闻广电总局。1996年6月19日，国务院颁布了《电影管理条例》（以下简称“《电影条例》”），该条例涵盖了电影业的全部三个部分——电影制作、发行及放映，行政色彩浓厚。2001年12月30日，国务院发布了修改后的《电影条例》，分为如下几部分：总则、电影制作、电影审查制度、电影进出口、电影发行和放映、罚则。虽然由此产生的电影监管体制赋予了电影业更多的自主权，但其着眼点仍然在于监管者对电影业的管理，这构成了中国电影法律制度的核心。除了《电影条例》，原国家广电总局也会根据电影市场的实际发展情况颁发规定和通知，这也构成了电影监管体制的重要组成部分。这样，我国电影法律制度整体架构依靠一部行政条例建立。为了进一步完善中国电影法制，2004年春，原国家广播电影电视总局（以下简称“广电总局”）建议制定《电影产业促进法》。报道称《电影产业促进法》将在2004年5月完成第一稿的起草并将在2004年10月提交公众征求意见。[5]但是，直到2011年12月，《电影产业促进法》的草案才得以向公众征求意见，目前，《电影产业促进法》尚待通过。（二）剧本审查制度——在电影摄制前由监管机构对剧本进行的审查和批准在新中国成立前，中共中央宣传部根据袁牧之前后两份同名的《关于电影事业报告》，于1948年10月向东北局宣传部发出《关于电影工作的指示》，对电影剧本审查方针和电影剧本故事的范围提出了具体的要求。[6]其中，对电影剧本审查，规定政治上是反帝、反封建、反官僚资本的，并拒绝不合理的批评；对电影剧本故事，“主要的应是解放区的，现代的，中国的，但同时亦可采取国民党统治区的，外国的，古代的。”其中还提出“关于电影剧本的审查，必须建立制度，请东北局宣传部组织一个三个人的委员会负责，指定一个为主任，作为审查电影剧本的最高机关，凡是电影剧本经过它的准许后，即可摄制，以免议论纷纷，莫衷一是，同时责有攸归，便于集中群众意见检查和改进工作”。[7]这就是中国电影业在1949年之后所确立的审查制度雏形。根据原政务院于1954年1月12日发布并实施的《政务院关于加强电影制片工作的决定》，这种审查制度又得到了进一步强化，“……必须切实建立统一集中、层层负责的审查制度。故事片剧本、大型纪录片拍摄提纲和完成片等均应由中央文化部电影局认真地完成初审，然后由中央文化部审查批准。故事片剧本批准后，电影局应认真审查分镜头剧本，尽量避免影片摄成后作重大修改。其他片种的剧本或拍摄提纲和完成片，除特殊情形外，一般由电影局审查批准。在进行对大型故事片、大型纪录片及某些有特殊意义的短片的剧本和完成片的审查时，必须取得有关部门的主要领导者的密切合作，并在审查意见上求得基本上的一致。全年电影剧本题材计划及有重大政治性的剧本或拍摄提纲，应送请中共中央宣传部审查。”[8]这里可以看出，从1954年开始，中国政府就已经建立了剧本和完成片的双重审查机制。文化部于1974年12月15日发布并实施的《电影剧本、影片审查试行办法》共两条，重申了在摄制影片前的剧本审查及完成片的影片审查这种双重机制：首先，由各电影制片厂负责审定准备投入摄制的电影剧本，审查通过后，均应于开拍前报送文化部电影事业管理局备案，并同时报送所在省、直辖市、自治区有关主管部门备案。[9]其次，各类国产影片摄制完成后，由电影制片厂进行初步审定。经电影制片厂初审通过后，报送文化部电影局审定。[10]最后，凡经文化部电影局审查通过全国发行或部分省、直辖市、自治区发行的国产影片、译制的外国影片和香港影片，由电影局发给上映许可证。[11]根据《电影条例》的相关规定，国家实行电影审查制度。未经电影审查机构审查通过的影片，不得发行、放映、进口、出口。[12]电影制片单位应当根据《电影条例》中有关禁止电影片载有内容的规定，负责电影剧本投拍和影片出厂前的审查。电影制片单位依规定对其准备投拍的电影剧本审查后，应当报电影审查机构备案；电影审查机构可以对报备案的电影剧本进行审查，发现有《电影条例》所禁止内容的，应当及时通知电影制片单位不得投拍。[13]在实践中，监管机构有权在审查电影剧本后最终决定该电影是否可以进入摄制阶段。如果制片厂无视监管机构的意见，在有争议剧本基础上拍摄的影片最终不会被允许在影院放映。由于这种剧本审查机制，或者是实践中进行逐片审查的电影摄制许可证体系，有关法规中没有明确的规定，监管机构在作出审查决定时就享有广泛的自由裁量权。另外，由于监管机构审查的是整个剧本，在电影摄制过程中对剧本进行的处理及修改也须报监管机构备案，这也使得监管机构在制片方报备时有拒绝的权利。这种情形延缓了电影摄制的进度，并且限制了电影创作人员的自由发挥，客观上对国产片的发展构成了一定的阻碍。2004年7月6日，在中国加入世贸组织后，为了迎接来自好莱坞的竞争和挑战，原国家广电总局发布了《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》，明确地规定了剧本审查机制，并对已摄制完成的电影的审查程序作出了详细规定。但是，根据新规则，并非敏感的主题，剧本审查可以仅审查剧本梗概即可。[14]另外，原国家广电总局也将其审查权力下放给广电系统的地方机构。[15]电影摄制团队在摄制一部影片时取得了显著的自主权。这种转变也使得公映影片的审查变得宽松。但在同时，原广播电影电视部于1997年1月发布的《电影审查规定》仍然适用，该规定主要是对电影完成片进行审查的程序进行了明确。这样，在整个电影审查体系中，电影片和电影剧本的审查虽然密切相关，但在法律渊源上被分成了两个互有重叠的领域，这对电影审查制度的规范构成了阻碍，并客观上使电影审查保持了更多的不可确定性。2006年5月22日，原国家广电总局发布了《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》（以下简称“《剧本及影片管理规定》”），取代了之前的《电影审查规定》及《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》。《剧本及影片管理规定》将之前的剧本审查和电影片审查制度作了界定，并首次提出了电影剧本（梗概）备案制度和电影片审查制度：“国家实行电影剧本（梗概）备案和电影片审查制度。未经备案的电影剧本（梗概）不得拍摄，未经审查通过的电影片不得发行、放映、进口、出口。”[16]其次，《剧本及影片管理规定》将剧本审查制度改为剧本梗概备案制度。虽然在以前的规章中出现了剧本梗概备案的渠道，但在《剧本及影片管理规定》出台之前，都没有将之明确为制度。这方便了创作人员的电影创作活动，但是，所谓备案实际上是一种审查制度：在制片公司审查完毕后，制片单位向原国家广电总局或实行属地审查的省级广电部门提出备案，后者按照《行政许可法》规定的期限向制片单位发出《电影剧本（梗概）备案回执单》。如果监管机构在备案后的二十个工作日内没有提出意见的，制片单位可按备案的电影剧本（梗概）进行拍摄；如电影剧本需另请相关主管部门和专家评审的，需延长二十个工作日，并书面告知制片单位。[17]实行属地审查的省级广电部门，应将电影剧本（梗概）备案情况抄报原国家广电总局；原国家广电总局将定期在相关媒体公布电影剧本（梗概）备案情况。[18]这里，监管机构的异议和评审，就是对电影剧本梗概的审查。同时，对于重大革命和重大历史题材影片、重大文献纪录影片及中外合作摄制影片，依旧保留了剧本立项审查的规定。[19]由此可以看出，《剧本及影片管理规定》虽然保留了剧本立项审查的规定，但基本上确立了电影剧本梗概备案制度，并且借助属地审查制放宽了对电影剧本的审查，且所谓剧本立项审查仅仅是例外。以上规定仅仅适用于持有《摄制电影许可证》的电影制片单位。未取得《摄制电影许可证》的境内公司、企业和其他经济组织（不包括外商投资企业），首次拍摄电影片时需设立影视文化公司，由影视文化公司申请领取《摄制电影片许可证（单片）》。而地（市）级以上工商行政管理部门注册的影视文化公司，才有资格申领《摄制电影片许可证（单片）》，[20]需要向原国家广电总局提供本单位营业执照副本及填报《摄制电影片许可证（单片）》申请书。根据原国家广电总局与商务部于2004年10月10日联合发布的《电影企业经营资格准入暂行规定》（以下简称“《准入规定》”），原国家广电总局在20个工作日内对申报的摄制资格及电影文学剧本（故事梗概）进行审查。审查合格的，发给《摄制电影片许可证（单片）》；不批准的，书面回复理由。[20]对影视文化公司的摄制资格予以强调，究其性质，还是对影片剧本梗概的审查。根据《准入规定》第5条第（二）项的规定，《摄制电影片许可证（单片）》实行一片一报制度。同时，根据规定，取得《摄制电影片许可证（单片）》的单位，享有影片一次性出品权。出品人可独立出品，也可与其他制片单位（含影视文化单位）联合出品，这就意味着，如果影视文化公司拍第二部影片，还得再次申请《摄制电影片许可证（单片）》。这也符合《电影条例》中对《摄制电影片许可证（单片）》的定位。[21]《电影条例》规定，非制片单位在申请取得《摄制电影片许可证（单片）》之外，尚须取得广电总局的批准，并持批准文件到工商行政管理部门办理相应的登记手续。[22]而这项规定，已经被《准入规定》和《剧本和影片管理规定》虚化了。非制片单位首次拍片时须成立在地（市）级以上工商行政管理部门注册的影视文化公司，后者在拍片时由监管机关进行剧本审查，通过后予以核发一次性的《摄制电影片许可证（单片）》。虽然在《准入规定》中还规定取得《摄制电影片许可证（单片）》后据此向工商行政管理部门办理相关登记手续，但根据工商行政管理部门对营业执照的经营范围记载的要求，此处的登记手续是否必要就成了疑问。总之，对于不持有《摄制电影许可证》的单位，即使成立了影视文化公司，摄制每一部影片时也需要取得《摄制电影片许可证（单片）》，剧本审查的力度极大。（三）电影片审查如果说剧本梗概备案是中国监管机关对电影制作的事前审查，那么电影制作的另一个重要环节就是电影影片审查，也称完成片审查。原政务院于1954年12月1日发布并实施的《政务院关于加强电影制片工作的决定》就已经确定了对电影完成片进行审查的制度。[23]文化部于1974年12月15日发布并实施的《电影剧本、影片审查试行办法》规定了电影剧本审查和电影片审查的双重审查制度。在电影片审查部分，各类国产影片摄制完成后，由电影制片厂进行初步审定。经电影制片厂初审通过后，报送文化部电影局审定。[24]原广播电影电视部于1993年6月4日发布《电影审查暂行规定》，对电影完成片进行审查的程序和标准进行了明确规定，但是并没有明确确立电影审查制度，且该审查仅集中于电影成片的审查。1996年通过的《电影管理条例》正式确立了电影审查制度，未经国务院广播电影电视行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口。[25]按照这种电影审查制，除电影制片单位对剧本的审查并报监管机构备案外，电影制片单位应当在电影片摄制完成后，报请电影审查机构审查。电影进口经营单位应当在办理电影片暂时进口手续后，报请电影审查机构审查。电影审查机构应当自收到报送审查的电影片之日起30日内，将审查决定书面通知送审单位；审查合格的，发放该电影片的《电影片公映许可证》。电影制片单位和电影进口经营单位应当将《电影片公映许可证》证号印制在该电影片拷贝第一本片头处。[26]1996年确立的电影审查制规定了审查的基本原则，并规定了基本的审查程序和操作方法，这是以后电影审查制发展的基础。1997年1月16日，原广播电影电视部发布了《电影审查规定》，对1996年《电影管理条例》确定的电影审查制的影片审查部分作了细化，规定电影审查包括电影片内容审查和电影片艺术、技术质量审查。[27]并且，原广播电影电视部设立电影审查委员会和电影复审委员会，负责电影片的审查和复审工作。[28]同时，《电影审查规定》对审查标准和程序作了进一步的细化。2001年12月25日，国务院发布了修改后的《电影管理条例》。该条例于2002年2月1日起施行。在电影片的审查制度方面，修订后的《电影条例》对之并未做实质性修改。2003年9月28日，原国家广电总局下发的《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》对已摄制完成的电影的审查程序作了详细规定。该规定除了电影剧本（梗概）立项的规定外，还对电影片审查及公映许可证的发放作了一些规定，与尚在生效的《电影审查规定》互有重叠。原国家广电总局2004年7月6日发布并于同年8月10日实施的、修改后的《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》对电影片审查确立了属地审查制。具有属地审查职能的省级广播影视行政部门应成立电影审查机构，建立相应的电影审查制度，对本省、直辖市、自治区持有《摄制电影许可证》并依法设立的电影制片单位制作的部分电影片进行审查。[29]除此之外，该规定对电影片送审的程序又作了进一步的规定。2006年5月22日，原国家广电总局发布了《剧本及影片管理规定》，取代了之前的《电影审查规定》及《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》。对于电影片审查部分，《剧本及影片管理规定》将电影片审查标准加入其中，除此之外，对2004年发布的《电影剧本（梗概）立项、电影片审查暂行规定》并无重大变更。2010年2月4日，原国家广电总局下发了广发［2010］19号《广电总局关于改进和完善电影剧本（梗概）备案、电影片审查工作的通知》（以下简称“《改进审查通知》”），认为电影剧本（梗概）的备案、影片的审查，是确保电影创作繁荣和导向正确的关键，是电影管理工作中基础而又重要的环节。该通知对电影审查提出了“一备二审”制，在这整套电影审查体系中，一部影片的摄制需要在开拍前进行剧本（梗概）的备案，影片成片后则需要进行初审和终审。具体而言，原国家广电总局负责全国电影剧本（梗概）备案、影片审查的管理工作，原国家广电总局电影审查机构负责影片的终审；同时，各省级广电部门负责本行政区域内电影剧本（梗概）备案、影片初审的管理工作，并成立相应的管理机构和电影审查机构，具体负责本行政区域内电影剧本（梗概）备案的上报、批复和影片的初审、上报。实行属地审查（吉林、广东、浙江、陕西、湖北和北京市）的省级广电部门和电影审查机构负责本行政区域内电影剧本（梗概）备案的上报、批复和影片的初审、部分影片的终审。[30]对于《剧本及影片管理规定》中确立的属地审查制度，《改进审查通知》作了进一步细化，其中规定：除对所属电影制片单位摄制的重大革命和重大历史题材影片、重大文献纪录影片、中外合作影片进行初审并报原国家广电总局电影审查机构终审外，对其他各类影片进行终审（特殊题材影片须有省级相关主管部门的意见），审查合格的，由省级广电部门颁发《影片审查决定书》和《送审标准拷贝技术鉴定书》，制片单位持此文件并备齐相关材料到原国家广电总局领取《电影片公映许可证》；需要修改或审查不合格的，应说明理由并书面通知制片单位；省级广电部门对个别难以作出审查决定或制片单位对审查决定不服的影片，可以提交原国家广电总局电影审查机构审查，但需提供书面意见和理由。[31]这种属地审查制度实际上简化了电影审查程序，在一定程度扩大了电影主创人员的自主权，方便了电影制作的发展。2010年5月10日，原国家广电总局电影局发布《关于电影全面实行“一备二审制”的公告》，从当年7月1日起，“一备二审制”全面实施；该公告对属地审查制作了进一步明确：试行属地审查的吉林、广东、浙江、陕西、湖北的省级广电部门，负责对所属电影制片单位摄制的重大革命和重大历史题材影片、重大理论文献影片和中外合作影片进行初审，对除上述影片以外的其他影片进行终审；试行属地审查的北京市广电局，负责对所属电影制片单位摄制的重大革命和重大历史题材影片、重大理论文献影片和中外合作影片，以及其他影片中的胶片电影进行初审，对其他影片中的数字电影进行终审。[32]这样，从剧本审查到影片成片审查，从电影审查到“一备二审制”，电影审查制在为实现电影宣传功能而对内容进行控制的同时，也一步步在适应电影产业及电影主创人员的创作需要。尽管目前施行的电影审查制在一定程度上束缚着电影产业的发展，但电影审查制给电影行业带来的风险并非特定于电影行业，而是我国目前在文化产业、甚至是文化事业监管中都存在的普遍现象。在这个意义上，本书研究电影审查的目的并非从言论自由的角度来论述电影审查制度的合理性或合法性，而是希望着眼于这种电影审查制度对中国电影产业的影响，试图在现阶段为电影审查制度的重塑提供某种角度，从而为中国整个文化产业的监管架构的完善和发展提供一种思路。2012年2月18日，中美就实施世贸组织出版物裁决达成协议，按照该协议，美方同意中方保留影片进出口的国有垄断安排，但作为交换，中国承诺将在今后五年增加分账影片14部，但该增加进口的14部影片须为特种影片，即所谓的3D或IMAX影片；同时，进口分账大片的分账比例也相应提高。鉴于美国电影工业在特种影片领域中的统治地位，该增加的分账影片配额实际上有利于美国好莱坞电影对中国市场的渗透。同时，基于电影进口主要是来自于中国电影发行业及放映业的需求，而电影制作并不期待进口影片数量及市场占有率的增长。这样，电影制作业与电影发行业、电影放映业之间存在利益冲突：本土电影制作业希望对电影进口进行限制，以使其制作的影片能享有最多的市场空间；而对于电影发行商和放映商而言，其利益所在就是发行和放映具有最大市场潜力的影片，以在市场上赚取最多的利益；此时，发行商和放映商并不在乎在对进口完全不加规制的情形下，电影进口不可能考虑电影制作业的利益诉求。这样，电影进口就有赢家通吃的危险。目前，中国有关电影的法律、条例及部门规章并没有对进口影片或者电影市场发行或放映的多元化作出规定。因此，在落实该规定时，需要确立电影市场或电影进口市场的多元化原则，以便在尊重电影市场规律的同时，充分考虑其文化属性，在市场与文化中取得平衡。从过去三年中国电影进口市场来看，文化多元性这个原则正或多或少地被电影进口单位所考虑。2009年，中国进口61部境外影片，其中美国影片是27部；2010年，中国进口45部境外影片，其中美国影片是25部；而2011年共进口影片68部，其中美国影片是35部。这样，美国影片占全部进口影片的比例在2009、2010及2011年分别是41.5%、55.6%及51.5%。虽然美国影片引进数量及比例均居高不下，但不考虑票房因素的情况下，在中国发行和放映的境外影片还是体现了某种多元化的原则。此时，电影市场虽然在某种意义上能够体现进口影片反映世界电影市场的多样性，满足进口影片的多国别、多题材和多样式这种文化多元性原则的要求，但这并没有落实到法律层面。从观众培养、电影市场建设的角度出发，如果能把电影市场中电影片的文化多元性确定在法律中，更有益于构建一个健康的电影市场法律体制，并能够满足世贸组织的相关要求。（四）电影审查制度的重塑——WTO裁决2007年4月及7月，美国先后向我国政府提出就有关我国涉及读物（例如图书、报纸、期刊、电子出版物）、以供放映的电影进口、家庭音像娱乐制品（例如录像带、VCD、DVD）、录音制品（例如录像带）的（以下简称“出版物及音像制品”）进口、发行、市场准入及国民待遇诸议题的措施（以下简称“出版物及音像制品措施”）进行磋商。同年7月，我国同美国就相关议题进行了磋商，但无果而终。美国随即于2007年10月向世界贸易组织提出设立专家组的要求。2009年6月23日，世贸组织专家组向中美两国发布了最终报告（WT/DS363/R）China-MeasuresAffectingTradingRightsandDistributionServicesforCertainPublicationsandAudiovisualEntertainmentProducts。2009年8月12日，该最终报告向世贸组织各成员公开。2009年9月22日，中国向世贸组织上诉机构就专家组报告提起上诉，2009年10月5日，美国也就一项中间性质的论断向世贸组织上诉机构提起上诉。2009年12月21日，世贸组织公布了其上诉机构报告（DSBReport）。引人瞩目的是，该专家组报告和上诉机构报告（以下简称“出版物及音像制品裁决”）首次就视听产品及相关文化产业中的内容审查制度对国际贸易的影响作了结论，该结论涉及我国相关文化法律体系建设中对外商的市场准入问题，更涉及审查制度在我国文化法律体系中的地位和功能问题。2010年7月12日，世贸组织美国代表团和中国代表团向世贸组织发出通告，称愿意按照有关条约文件的规定，在2011年3月19日之前履行出版物及音像制品裁决。1.我国内容审查制度的基本规定对于文化领域的内容审查，我国并无统一的法律制度加以规制，而是散见于各种文化领域出台的行政法规中。比如，在出版、电影及音像制品管理领域，国务院于2001年12月25日分别颁布了《中华人民共和国出版管理条例》（以下简称“《出版条例》”）、《电影条例》及《中华人民共和国音像制品管理条例》（以下简称“《音像制品条例》”）。其中《电影条例》规定，电影片禁止载有下列内容，即：不得包含（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。[33]俗称“十不准”。而在同日颁布的《出版条例》及《音像制品条例》中也有相同的十不准规定。[34]由此，在出版、电影及音像制品内容中避免出现“十不准”就成为有关主管部门进行内容审查的依据。在电影审查方面，除了“十不准”这项规定外，根据《剧本与影片管理规定》，如果影片有涉及九大事项，还需要对影片进行删剪。[35]九大删剪事项规定相当广泛：同时，九大删剪事项与“十不准”的关系也比较模糊。《剧本与影片管理规定》是原国家广电总局的部门规章，比《电影条例》低一个位阶，因此，在某种程度上，九大删剪事项是在电影审查领域具体实施“十不准”的标准。例如，九大删剪事项之第（六）项：“鼓吹宗教极端主义，挑起各宗教、教派之间，信教与不信教群众之间的矛盾和冲突，伤害群众感情的。”这实际上是对“十不准”之第（四）项中“煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结”的进一步阐释。九大删剪事项似乎存在着过严解释“十不准”的倾向。例如，九大删剪事项之第（六）项规定了“宣扬消极、颓废的人生观、世界观和价值观，刻意渲染、夸大民族愚昧落后或社会阴暗面的”内容，这似乎不属于“十不准”之中的任何一项。而且，九大删剪事项中的兜底条款将“违背相关法律、法规精神的”内容作为删剪事项，所谓“法律、法规精神”本身就是法理学一个宏大的题目，用这个概念赋予广电总局审查权力，其自由裁量权委实很大。究其原因，就是中国的电影审查制度和市场准入制度结合在一起，并且，电影审查制度的核心就是广电部对剧本和电影片的审查管理，审查合格后才会给影片发放《电影片公映许可证》。对于这种电影审查制度的目的，原国家广电总局于2008年3月3日下发《关于重申电影审查标准的通知》，在第1条将之概括为：“国家提倡创作思想性、艺术性、观赏性统一，贴近实际、贴近生活、贴近群众，有利于保护未成年人健康成长的优秀电影，大力发展先进文化，支持健康有益文化，努力改造落后文化，坚决抵制腐朽文化。”[36]如果秉持这样的目的，依靠原国家广电总局这样的国家行政机构以法律的方式去审查，力有不逮。因此，就出现了基于“十不准”的九大删剪事项解释过严、内涵过宽的趋向，并缺乏一定的预见性，不利于产业的发展。例如：2008年1月3日，原国家广电总局下发了《关于处理影片〈苹果〉违规问题的情况通报》（以下简称“《苹果通报》”）。依照《苹果通报》，由于《苹果》在发行放映中进行不健康、不正当的广告宣传，且其自将未经审查通过的含有色情内容的影片在互联网上传播及制作音像制品，并将未经审查通过的电影版本送第57届柏林电影节参赛，因此，广电总局吊销该片的《电影片公映许可证》，停止该片在影院发行、放映；停止其网络传播；建议有关行政部门停止其音像制品的发行。但是，《苹果通报》中所列举的《苹果》在发行、放映的违规行为与其在影院发行、放映的影片版本没有关联，如此，吊销该片《电影片公映许可证》及停止《苹果》在影院发行、放映的类似处罚措施与《苹果通报》上列举的违规行为并不对应，不符合比例原则。2.我国文化产业市场准入制度的基本规定在文化产业领域，我国在市场准入的管制措施严格而又复杂。如《电影条例》第5条规定：国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。《音像制品条例》和《互联网管理办法》也有相似的规定。[37]而在《出版条例》及《广播电视条例》中，虽然没有条款概括地确定市场准入许可制度，但是规定了复杂的审批条件和审批机关。在涉外文化产业领域，我国在产品进口及流通领域施行了法定垄断制度或者存在着垄断情形，由法律规定或政府制定的国有企业进行经营，而不对其他所有制形式的企业开放。根据《电影条例》第30条的规定，电影进口业务由国务院广播电影电视行政部门指定电影进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营电影进口业务。由商务部和广电总局于2004年10月10日发布的准入规定重申了这一限制，声明电影进口经营业务由广电总局批准的电影进口经营企业专营。进口影片全国发行业务由广电总局批准的具有进口影片全国发行权的发行公司发行。目前，中国电影集团公司（以下简称“中影集团”）是国家唯一授权经营电影进口业务的公司。根据1981年文化部和海关总署发布单已经在1991年废止的《进口影片管理办法》第二条的规定，进口发行影片业务统由中国电影发行放映公司（即中影集团电影发行放映分公司及进出口分公司的前身）经营管理。2003年8月1日，华夏电影发行有限责任公司（以下简称“华夏”）成立，从而出现了在进口影片发行市场的双寡头垄断局面。根据《音像制品条例》第27条的规定，音像制品成品进口业务由国务院文化行政部门指定音像制品成品进口经营单位经营；未经指定，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。目前，中国图书进出口（集团）总公司（以下简称“中图”）是唯一被指定的经营音像制品成品进口业务的公司。互联网信息服务领域一项属于电信增值服务[38]。依照国务院于2001年12月11日发布并于2008年9月10日修改的《外商投资电信企业管理规定》中第六条第二款的规定，经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。这条规定与我国在加入世贸组织的议定书相符。而根据国家发改委和商务部于2007年12月7日联合颁布的《外商投资产业指导目录》（以下简称“《产业指导目录》”）中“禁止外商投资产业目录”中第十条第（7）项规定，“新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营”禁止外商投资。在出版物及音像制品裁决中，主要涉及“网络视听节目服务”及“互联网文化经营”。在某种意义上，这可以被解释为：外商不能利用网络从事视听节目的进口与分销。3.审查制度在WTO中的法律基础将我国现有的市场准入与审查制度联系在一起，是我国在出版物和音像制品裁决中的立足点。这是我国在公开文件中首次将进口的国有垄断与内容审查制度结合在一起，主张国有垄断是为了进行内容审查而设立内容审查目的是为了保护我国公共道德，而国有垄断是有效实施内容审查的唯一方式。同时，从我国的抗辩主张可以看出，这是一种扩张了的审查制度，其依据就是世贸组织条约所采用的“保护公共道德”这一概念。这个概念不单单涉及对出版物、影像制品的内容审查，而且也将具体的市场准入限制及安排纳入其中，成为“保护公共道德”的一部分。4.中美在出版物及音像制品裁决中就所涉审查制度的交锋根据已公开的最终报告，专家组对我国有关17项法规和部门规章的某些具体条款作出了审查，认可了美国对我国出版物及音像制品的措施提出的许多要求；另一方面，由于程序的瑕疵和实质主张的不足，专家组也驳回了美国的一部分要求。具体如下：第一，美国提出，由于中国将出版物、家庭音像制品、录音产品及电影的进口限定于中国国有公司，外国企业、个人及中国其他企业和个人对该产品的进口权被限制。对此，美国罗列了一系列法规、政府规章，认为中国出版物及音像制品措施中的有关规定违背了加入世贸组织的对开放货物贸易权的承诺，因此不符合《1994年关贸总协定》的规定。而中国认为：（1）中国加入世贸组织的承诺并不影响中国政府对贸易进行监管的权力，之所以对该产品的进口进行国有公司垄断式的操作，主要是为了进行有效而又全面的内容审查，这是保护中国的公共道德不受伤害的唯一可行方式；（2）对于为了在中国境内以数码形式发行而进口的录音制品，对于为了在中国境内放映而进口的电影，均因其是提供服务的附属物品，不能视为货物，而应该是服务的一部分，所以不适用《1994年关贸总协定》的规定。专家组认为，美国提出的大多数主张符合《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的规定，履行了举证责任；而对中国的两项主要抗辩进行分析时，专家组认为：（1）虽然公共道德需要进行内容审查，但内容审查是可以在尽量不限制贸易的条件下进行，所以中国的做法限制了货物贸易权，构成了对其贸易权承诺的违反；（2）根据海关分类规则和世贸组织推荐的分类做法，电影和为了在境内进行数码发行而进口的录音制品是货物。在最终做出决定时，专家组却认为无论电影是否是货物，中国电影进口有关的措施会影响到电影以货物形态进行的进口。据此，专家组认为中国出版物及音像制品的措施中有关规定违背了《1994年关贸总协定》及中国开放货物贸易权的承诺。第二，针对出版物的发行、家庭音像制品和录音产品的发行服务，美国认为中国有以下规定违背承诺：（1）禁止外商投资企业涉足出版物和电子出版物的总发行、电子出版物的批发及进口出版物的发行；（2）对外商投资企业从事出版物及家庭音像制品的分销附加了比国内企业更为繁重的限制（如合营期等要求）；（3）对从事家庭音像制品发行的中外合作企业增加了最大持股比例的限制；（4）禁止外商投资企业通过互联网及移动通讯网络从事录音产品的数码发行。对此，中国认为，中国并没有在《服务贸易总协定》中的承诺部分对出版物的总发行做出承诺，并没有对音像制品的数码发行作出承诺，其对中外合作企业最大持股比例的限制基础是合作方之间的协议，并非基于股权。专家组在认同美国大部分主张的同时，并不同意中国的辩护。但是，因为通过被认可的有效措施禁止外商投资企业通过移动通讯网络从事录音产品的数码发行，所以，美国在该部分中最后一条主张并不能得到完全的支持。第三，美国认为中国没有对进口出版物、意图以数码形式发行的进口录音制品及进口电影提供国民待遇，具体而言，系指：（1）对进口出版物进行分类，并据此限制了进口出版物的发行渠道，仅得通过国有公司或者中资全资公司进行发行，不得通过外商投资企业进行发行，而在国内出版的出版物没有此类限制；（2）对进口意图以数码形式发行的录音制品实施了比国内录音制品更为严格、繁琐的内容审查程序；（3）进口影片仅得通过两家国有公司进行发行，而对国内影片则无此限制。中国则认为，对进口出版物进行分类并对该出版物的渠道进行限制并非违反国民待遇，而是因为要对进口出版物进行有效的内容审查并进行进口监管；同时，中国指出，中国并没有对进口意图以数码形式发行的录音制品实施了比国内录音制品更为严格、繁琐的内容审查程序，而是对数码形式发行的录音产品进行了审查；最后，中国认为，两家国有公司发行进口影片的局面并非中国相关措施的要求，而是市场发展现状，这不在专家组审议的范围之内。基于在第一点中对进口审查的看法，专家组首先支持了美国的看法，即对进口出版物进行分类并对该出版物的渠道进行限制违反了对进口货物予以国民待遇的义务；而对于美国后面的两个要求，专家组支持了中国的辩护，认为美国的主张不成立。对于美国提起上诉的一项中间结论，上诉机构推翻了专家组的结论，认定中国关于综合平衡的外商投资企业许可要件违反了世贸组织的相关规定；除此之外，专家组的结论悉数得到了上诉机构的支持。这是世贸组织第一次就贸易权发表专家组和上诉机构的报告，其本身的意义不言而喻。针对中国贸易权抗辩的重要理由——内容审查，虽然专家组承认内容审查所维护的公共道德具有至高的地位，但是，对于中国的内容审查方式，专家组却予以否定。这里，专家组一方面宣称内容审查对一国文化生活、认同以及政治生活至关重要，拥有至高的地位；另一方面，专家组仍坚持理论上有对贸易影响较小的选择，从而对这种内容审查予以否定。这种看法实际上已经对内容审查制度在贸易层面作了审查，并由此认为这种内容审查不符合世贸组织相关条约和我国做出的承诺。这将对我国产业乃至与市场邻接的相关制度都产生深远影响。专家组认为，为了保护公共道德而进行内容审查并不违反《关贸总协定》的规定。在《产业指导目录》之“禁止外商投资产业目录”中第10条第2项列入“图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务”；同时，依据《出版条例》第41条第2款的规定，“未经批准，任何单位和个人不得从事出版物进口业务；未经指定，任何单位和个人不得从事报纸、期刊进口业务。”《出版条例》第42条又进一步规定：从事出版物进口业务的单位须“是国有独资企业并有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关”。这些规定排除了外国企业、外商投资企业乃至民营企业从事出版物进口经营的可能性，违反我国《加入世贸组织之协定》及《工作组报告》中有关贸易权的承诺。[39]对此，我国主张，该措施是为了“保护公共道德之必须”。专家组并没有对之提出异议，而是先假定这种抗辩存在，对是否构成“必须”进行了审查。这也成为专家组审查我国其他措施抗辩主张的方式。虽然这种思路回避了我国的抗辩是否符合《关贸总协定》第20条（a）项的规定，但在认为我国相关措施为保护公共道德所“必须”的情况下，并不违反《关贸总协定》第20条（a）项。[40]这种倒推的方式表明：虽然可能出于某种考虑，专家组不愿意对此作出明确判定，但为保护公共道德的内容审查制度的确有其正当性。内容审查为了实现对公共道德的保护，需要符合一定的条件。在假定我国可以采用《关贸总协定》第20条（a）项来为保护公共道德的内容审查制度进行抗辩后，专家组接着就审查有关措施对保护公共道德这一目标的关联性，并考察这些措施对贸易的限制性影响。以《出版条例》第42条为例，专家组认为我国并没有能够证明将外国企业和外商投资企业排除在经营出版物进口业务的企业之外有助于保护公共道德；同时，我国也没有能够证明美国提出的替代措施可以保护我国的公共道德，而该替代措施对贸易的限制要小于我国目前所采取的措施。[41]在这里，专家组采用比例原则对内容审查制度进行了审查。一方面，比例原则的使用使得裁决更有针对性，有利于世贸组织法律制度的发展；另一方面，比例原则赋予了专家组比较大的自由裁量权，对专家组的独立性和裁判水平提出了更高的要求。在出版物与音像制品裁决中，比例原则实际上是对审查制度的审查，是对审查制度对贸易的影响进行审查，这种模式可能会扩张世贸组织作为一个国际经济组织的职权。而不单单在本案涉及的内容审查制度上有这个问题。帕斯卡尔·拉米于2009年11月2日在加拿大渥太华Carleton大学发表了题为《环境第一，贸易第二，关贸总协定怪物已远去》的演讲，该演讲对发达国家“碳泄漏”的担心予以正面回应，表示环境问题对于各国贸易之间的公平贸易竞争环境尤为重要。[42]这表明，随着全球化的发展，贸易问题和其他问题交织在一起，而世贸组织倾向于将有关问题通盘考虑。在经过多边谈判之后，这种方式是可以接受的。但是，如果未经多边谈判，适用比例原则有可能使裁决涉及的国家被迫接受其所不愿意认同的东西，而这些东西往往是属于贸易之外的领域，这对于发展中国家并不有利。如前所述，出版物及音像制品裁决对内容审查制度的认定不单涉及审查本身，也涵盖为实现内容审查而构筑的市场准入体系。我国在该案中试图证明内容审查和市场准入体系都是审查制度的一部分，是为了保护“公共道德”的需要。虽然专家组不反对我国提出的抗辩依据——《关贸总协定》第20条（a）项，但通过比例原则对我国审查制度进行审查，认为我国在文化产品进口领域的法定垄断制度违反了我国加入世贸组织的承诺，要求我国修改相关的法律制度，以使该领域向外资开放。至此，内容审查制度就不单是一个审查问题，而更是一个产业问题。如果说我国出版物及音像制品的进口及发行以国有垄断的形式进行是为了内容审查的需要，那么出版物及音像制品裁决的生效就需要我国重新定位我国的内容审查体制。而重新定位要解决两个问题：第一，需不需要内容审查制度？第二，重新定位的方式方法是什么？从我国在该案的主张、美国的诉求及专家组的裁决来看，内容审查是保护“公共道德”的一种方式，体现在审查和市场准入两个方面。换言之，内容审查即有文化的意义，也有产业的意义。内容审查在文化上维持了一个民族、一个国家的文化认同，在产业上保护了相关的文化产业。出版物及音像制品裁决首先承认保护公共道德是一个极具优先价值的政策目标，世贸组织无意对我国内容审查的权力进行干预。但是，内容审查为了实现对公共道德的保护，需要符合一定的条件。其中，条件之一就是：不得对贸易造成不当限制。在对争议所涉的每个措施进行分析后，世贸组织推翻了文化产品进口及其流通领域的法定垄断制度（电影业除外）。因此，即使在自由贸易的前提下，内容审查还是具有一定的正当性。为此，在遵守出版物与音像制品裁决的同时，需要对内容审查的形式进行变革，以实现内容审查目的，并向国内民营资本开放有关市场，促进文化的市场化和产业化。对于出版物与音像制品裁决，美国在舆论上虽然大获全胜，但并没有获得实质的利益。美国在答辩的时候提出由独立机构进行内容审查的选择方式，使得中国的内容审查方式仍然可以垄断的方式存在。[43]尽管世贸组织这次出台的专家组报告和上诉机构报告对内容审查制度的判定不无争议，但其对审查制度造成市场扭曲的担忧不无道理。其实，在货物乃至服务进出口方面，审查制度乃至与其相关的内容分级制度都会对贸易产生重要的影响。我国现在的内容审查制度和进口操作合二为一，在不能对跨国网购进行限制的前提下，未必能起到保护国内产业的作用；同时，缺乏分级制度，意味着我国目前的内容审查制度缺乏纵深，对于一些并不违反目前审查制度的音像制品，缺乏有效而必要的监管。既然世贸组织要求我国将内容审查制度和进口分开，另一方面又没有否认内容审查制度本身，我国可以借此构造独立的内容审查机制，同时实施内容分级制审查，在保证内容审查权的同时，对进口图书、音像制品及电影对国内产业的冲击起到一定的缓冲作用。出版与音像制品裁决将重塑我国的内容审查体系，对我国相关产业的发展既是挑战，也是机遇。内容审查机制不仅在于内容审查本身，更在于与之相配合的市场准入机制。这将促使我国在履行世贸组织相关义务的同时，检视我国出版与音像制品的内容审查机制，以建立一个鼓励竞争、充满活力的文化和传媒市场。（五）电影摄制垄断的淡化在电影审查机制之外，中国的公司须在取得监管机构颁发的资格许可证书后方可成为一家电影摄制单位。在新中国成立之初，中共中央和电影界第一线人员都主张设立国营制片厂。在这种情形下，截至1949年底，先后建立了东北电影制片厂、北平电影制片厂、上海电影制片厂这三大国营电影制片厂。[44]同时，尚有8家私营影业公司。但是在1953年2月，随着由各私营影业公司合并组建的上海联合电影制片厂并入上海电影制片厂，中国电影业近半个世纪的私营历史宣告终止。[45]在20世纪50年代，中国只有三家电影制片厂。[46]在1995年之前，已经有16家制片厂获得拍摄故事片的许可。[47]1993年，原国家广电部下发了广发影字［1993］3号《关于当前深化电影行业机制改革的若干意见》（以下简称“《三号文件》”），其内容之一就是明确规定了电影的拍摄须以市场为导向：“电影制片、发行、放映等企业必须适应党的十四大确立的社会主义市场经济体制；电影作为精神产品，市场就在观众（包括影院、农村放映队及电影、录像播放电影的观众）；检验电影市场发育如何，要看社会、经济两个效益。”[48]除此之外，《三号文件》破除了中影公司对国产故事片的发行垄断权，规定“制片单位可同地方发行公司通过出售地区发行权、单片承包、票房收分成及代理发行等方式进行经济结算”[49]，确立了制片方可以自主发行故事片的原则。1995年1月5日，原国家广电部发布了《关于改革故事电影片摄制工作的规定》，决定从1995年1月1日起，除原由国务院批准拥有故事片出品权的制片厂外，其它各省、自治区、直辖市原有国有电影制片厂可拍摄出品故事片，拍摄前剧本由各省、自治区、直辖市的党委宣传部审查批准后报原广电部电影局申请调控指标，经批准后投拍。[50]据此，又有13家省级电影制片厂获得了电影拍摄许可证。[51]另外，没有电影拍摄许可证的其它社会法人组织向具有出品权的电影制片厂投资拍摄故事片，其投资额达70%以上，并能遵守电影艺术创作的有关规定和制片管理规定的，经原广电部电影局批准，可就该部片与电影制片厂签订合同，共同署名“联合摄制”字样，影片由有出品权的电影制片厂出品。[52]此后，不仅省办厂的积极性被调动起来，而且大批社会资金也涌入电影制片业，使得一度由于资金短缺问题在1993年、1994年陷入困境的中国制片业，在1995年迎来了希望的曙光，各制片厂均在这一年保持了良好的投产势头及取得较为理想的市场回报。仅以北影厂为例，该厂在1995年就创纪录地投拍了30余部影片，吸收了社会资金近2亿元。另外，从1995年起，影视合流政策的实施（在电视台开设电影频道，所获收益的一部分返还电影制片业）也有力地促进了制片业的发展。[53]这些措施连同所建立的利润分配的灵活体制都使得电影市场在1995年出现了繁荣的局面。1995年，电影形势非常好，拍出了像《阳光灿烂的日子》、《长大成人》、《红粉》、《红樱桃》等叫好又叫座的国产片，而且电影市场中75%的制作资金是社会资金的投入。[54]在这种情形下，出现了国有电影制片厂对市场化适应力不够而行业外资金追逐电影市场利润的现象。为此，1996年3月，全国电影工作会议在长沙召开，会议强调了电影的精神价值，实施精品战略。要实施“九五五○工程”，就是在“九五”计划期间，拍出50部精品，每年10部。同时，实施精品战略还包括：“（1）办好重点制片厂。首先把长影、北影、上影和八一厂建设好，在电影精品生产中发挥主力军作用。其它制片厂，也要充分发挥自己的优势，在实施精品战略中作出应有贡献。（2）抓好剧本创作。剧本是一剧之本，要精雕细琢。要认真组织好创作队伍，建立剧本创作中心，组织创作交流。要增加剧本创作费用在电影生产成本中的比重。（3）优化生产要素组合。电影的编、导、演，摄、录、美，服、化、道，剪辑、合成、洗印，哪一行弱了都会影响影片质量。要充分调动优秀人才参加精品创作的积极性，不断推出明星。精品出明星，明星出精品，让精品和明星相映生辉。（4）提供资金保证和政策扶持。国家电影资金主要用于支持精品生产。对拍出精品的制片厂和主创人员，给予重奖，给予荣誉，激励精品生产。（5）加强对精品的宣传。电影精品一经推出，新闻媒体要大力开展报道和评介，在社会上产生广泛影响。”[55]但是，在推出精品战略的同时，长沙会议也继续主张改革。而会议指出的改革重点是：第一，要推进影视一体化。第二，建立制片基地。第三，拓展电影资金渠道。第四，进一步深化发行、放映机制改革。第五，积极开展电影的国际交流合作。这种政策转向在以后的几年时间导致了国内电影拍摄数量的下滑，并中断了电影业的改革进程。2001年，中办发〔2001〕17号《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发〈中央宣传部、国家广电总局、新闻出版总署关于深化新闻出版广播影视业改革的若干意见〉的通知》（以下简称“17号文件”）下发。17号文件总结了多年来文化体制改革的经验教训，集中反映当时的认识和思考。17号文件提出文化体制改革要以发展为主题，以结构调整为主线，以集团化建设为重点和突破口，着重在宏观管理体制、微观运行机制、政策法律体系、市场环境、开放格局5个方面积极进行探索创新，以进一步壮大实力，增强活力，提高竞争力。17号文件进一步明确了要积极推进媒体集团化改革，组建跨地区、多媒体大型传媒集团的目标，对比较敏感的传媒业融资问题、媒体与外资合作、跨媒体发展等问题都做了积极、具体的回应。这说明，文化主管部门在对电影产业中文化元素的强调并没有偏离对电影市场的培育和建设，并试图从中实现平衡。2001年12月20日，原广电部发布了广发办字〔2001〕1483号《关于取得〈摄制电影许可证（单片）〉资格认证制度的实施细则（试行）》（以下简称“《单片细则》”）。《单片细则》进一步明确境内地（市）级以上电影单位和电视台、电视剧制作单位，以及在地（市）级以上工商部门注册的各类文化影视法人单位（不含外资的独资企业）可申请领取《摄制电影许可证（单片）》，从事摄制电影业务，一片一报。[56]2002年3月20日，徐静蕾自编自导自演的《我和爸爸》（溢念文化发展有限公司出品）领取《摄制电影许可证（单片）》，成为民营公司自《单片细则》发布以来第一部获得《摄制电影许可证（单片）》的电影。2002年，共有5家民营公司或其他非制片单位办理了58部影片的《摄制电影许可证（单片）》。当年中国共出品电影100部，其中社会单位制作已经达到32部。[57]自此，摄制电影的准入门槛放宽，这使得电影创作数量开始逐年上升，质量也有所提高。2003年10月29日，为了履行入世协定中的承诺，原国家广电总局发布了广电总局令第20号《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》（以下简称“第20号令”），确立了国内私人资本和国外资本进入电影市场（电影发行除外）的法律渠道，这将促使市场更加开放，并且意味着在电影拍摄及发行领域，国有资本的垄断将告终结。首先，第20号令鼓励境内国有、非国有单位（不含外资）与现有国有电影制片单位合资、合作成立电影制片公司或单独成立制片公司；允许外资参股与境内现有国有电影制片单位合资、合作成立电影制片公司。[58]其次，第20号令鼓励国有、非国有单位（不含外资）控股或单独成立电影技术公司，改造电影制片、放映基础设施和技术设备；允许外资公司参股经营此项业务，外资公司在经批准的省市可以控股经营此项业务。[59]最后，第20号令鼓励国有、非国有影视文化单位成立专营国产影片发行公司，该国产电影发行公司享有与省级电影发行公司同等的权利和义务。[60]2004年1月8日，原国家广电总局下发了《关于促进广播影视产业发展的意见》，规定：“鼓励符合条件的电影系统外国有、非国有资本（外资除外）合资或独资拍摄影片、发行销售国产影片、加入院线或独资组建院线、改建电影院。允许境外制片机构同境内国有电影制片单位经批准成立由中方控股的影片制作公司……”[61]2004年10月10日，原国家广电总局和商务部联合发布了《电影企业经营资格准入暂行规定》（以下简称“《准入暂行规定》”），取代了第20号令及《单片细则》，对电影市场的准入做出了进一步规定。《准入暂行规定》是在第20号令基础上修订的，在原来放开电影制作、发行、放映领域主体准入资格的基础上，进一步降低了市场准入门槛，扩大了投融资主体开放的范围，用法规形式巩固了电影产业改革的成果。《准入暂行规定》主要在四个方面对电影准入市场进行了进一步的松绑：允许境内公司、企业和其他经济组织合资或独资拍摄电影片、设立电影制片公司、发行销售国产影片，加入院线或独资组建院线、改建电影院；允许境外制片机构同境内国有电影制片单位经批准成立由中方控股的电影制片公司；允许境外公司经批准以合资形式成立影院建设公司或改建电影院；允许境内公司、企业和其他经济组织设立电影技术公司，或与境外公司、企业和其他经济组织合资、合作设立电影技术公司，改造电影制片、放映基础设施和技术设备。2004年11月30日，国家发改委和商务部联合发布《外商投资产业指导目录（2004年修订）》，将“电影制作”列为限制外商投资产业目录之中，并规定中方需在“电影制作”企业中拥有控股地位。[62]从而为外商投资中国电影制作业提供了法律渠道。《准入暂行规定》允许国内的经济组织通过以下方式建立电影制片公司：[63]—和已取得《摄制电影许可证》的境内公司、企业联合设立电影制片公司。合资企业的注册资本应不少于人民币1000000元。[64]—设立一家100%持有的合资格的电影制片公司，[65]其注册资本也不应少于人民币1000000元。但是，在获得电影摄制许可证之前，该制片公司须在获得《摄制电影片许可证（单片）》的基础上至少已经拍摄了两部影片。[66]这样，《准入暂行规定》除明确规定国家允许境内公司、企业和其他经济组织（不包括外商投资企业）可以设立电影制片公司外，还进一步明确规定了设立电影制片公司的申报条件和程序，并按照《行政行可法》的要求简化了审批程序，缩短了审批时间。《准入暂行规定》仅允许海外投资者与有一定资格的现有制片单位[67]以设立合资企业或者合作企业的方式设立制片公司。并且，海外投资者持有该制片公司的股权份额不得超过49%，该制片公司的全部注册资本总额不得少于人民币5000000元。[68]这是中国电影管理政策的一个突破。过去，中国只允许境外资本与境内电影制片单位合拍电影片。按照《准入暂行规定》，外方不仅可以与取得《摄制电影许可证》的单位合资、合作，还可以与已取得两个《摄制电影片许可证（单片）》的单位合资、合作。[69]如果获得了《摄制电影许可证》，对于新设立的制片公司，不管有无海外资本的参与，都与国有制片单位享有平等的权利。[70]《准入暂行规定》出台后，中影集团、时代华纳、横店三方联合组建的中影华纳横店影视有限公司是根据该规定组建的第一家合资电影制片公司。境外资本进入电影制作领域会促使整个中国电影业的产权结构发生变革，意味着我国电影改革开始进入产权改革的层面。但是，境外资本的进入也对包括电影业在内的广播影视产业的内容规制提出挑战；并且，在当时中国尚未建立竞争法体系的情形下，电影资本的集中也会对中国电影产业的发展造成不利影响；同时，中国电影市场当时对民营资本开放时间并不很长，在民营资本尚显稚嫩的情形下对外资采取激进的开放措施可能并不有利于中国电影业的发展。基于此，文化部、原国家广电总局、原新闻出版总署、发改委及商务部于2005年7月6日联合发布并实施的《关于文化领域引进外资的若干意见》，禁止外商投资设立和经营广播电视节目制作及播放公司、电影制作公司、电影进口和发行及录像放映公司。[71]这样，在电影制作市场的外资准入开始后的不到一年内，外商投资电影制作产业的法律渠道就被关闭。与之相对应，2007年10月31日，发改委与商务部联合发布《外商投资产业指导目录（2007年修订）》，废止了《外商投资产业指导目录（2004年修订）》，将“广播电视节目制作经营公司”与“电影制作公司、发行公司、院线公司”统统列入“禁止外商投资产业目录”。[72]（六）CEPA及其法律意义香港在20世纪80年代被认为是一个商业电影中心。[73]在亚洲，中国香港是继印度、日本之外最重要的电影生产基地，其出品的电影在东亚、东南亚、南亚以及欧美市场都有不俗的表现。从经济价值及文化输出的角度而言，中国香港电影一直是香港服务业、文化产业重要的构成部分，而且是亚洲多族群共同的文化娱乐产品。[74]但是，20世纪90年代中后期，香港电影产量和票房成绩都开始下滑。[75]根据香港电影工作者总会的统计，在进入20世纪90年代之后，香港电影业的整体发展已呈现出放缓迹象。虽然1991～1997年的七年间香港平均年度电影票房都可以达到13.5亿港元，但是这个数据既包括港产影片，也包括进口影片的票房，不能反映香港电影业的真实情况。但即使如此，香港年度票房也从1997年的11.5亿港元跌至2000年的9亿港元，香港电影业的产值从1994年的62.3亿港元下跌到1999年的42.8亿港元。香港本地电影业的收益主要包括影带、影碟、电视、影院的版权费，该收益从1992年的11亿港元锐减到1999年的3.5亿港元。[74]并且，香港电影的海外市场也出现萎缩情形。海外市场收益从1992年的11.6亿港元下降到1998年的2.5亿港元，这反映出香港电影的出口市场迅速萎缩。电影业产值、本地及海外收益的缩减也使得香港电影业的投资望而却步。1993年香港本地电影的总产量为242部，此后持续下跌，1997及1998年更跌至年产94、92部影片。虽然1999～2001年三年间香港影片的产量有所回升，但也只是在2001年达到了126部，远远不能和香港电影鼎盛时期的产量相提并论。[76]同时，根据香港电影工作者总会于2002年8月进行的调查，香港电影业内失业、开工不足的情况十分严重，在2002年7月只有36.3%的人员在职，21.9%的人开工不足，高达23.7%的人正在待业，已转行的人员也已达18.1%。[77]2003年6月29日，为促进香港与中国内地经济的共同繁荣与发展，加强双方与其他国家和地区的经贸联系，香港特别行政区财政司与商务部签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称“《紧密经贸安排》”），在中国内地与香港特区之间建立了紧密的贸易和投资关系。在为此签署的一揽子协议中，内地为香港电影业提供了优惠待遇。首先，自2004年1月1日起，香港拍摄的华语影片经内地主管部门审查通过之后，不受进口配额限制在内地发行。所谓香港拍摄的华语影片是指根据香港特别行政区条例设立或者建立的制片单位所拍摄的、拥有75%以上影片著作权的华语影片。该影片主要工作人员组别中香港居民应占组别整体员工数目的50%以上。所谓主要工作人员组别，包括导演、编剧、男主角、女主角、男配角、女配角、监制、摄影师、剪接师、美术指导、服装设计、动作/武术指导及原创音乐。[78]这项规定表明，进口到中国内地的港片不再被视为按照中国入世协定中承诺的进口配额所进口的影片。这项规定为香港这个自由港确保了一个庞大的电影市场。其次，香港和中国大陆内地合拍的影片应该被视为国产影片在中国内地进行发行，只要摄制组中有至少三分之一的成员来自于中国内地，且故事人物与主要情节须与内地有关。[79]这项规定也使得中国内地与香港的合拍片享受到了国产片的待遇，从而使得该合拍片有机会利用国产片的发行和放映渠道，而不用像进口影片那样仅能通过制定的公司进行发行。《紧密经贸安排》为日渐萎缩的香港电影业打开了日渐繁荣的中国内地电影市场。在《紧密经贸安排》实施前，由于严格的审查加上指标的限制，大量港产片无法进入内地。加入WTO前，中国内地每年进口10部分账影片，其中港产影片一般只有1部，而加入WTO后进口分账影片配额的提高也没能改善港片进口的这一窘迫局面。除了进口分账大片，港产片还能以“批”片的形式进入内地。所谓“批”片，是指内地每年引进的非进口分账大片，通常由中国大陆电影进口公司以很低的价格（几万美元）一次性买断后，在内地发行和上映。因为这种方式进口的港产电影许可费极低，以这种方式引进的影片一般都是港产老片，没有什么大牌明星参与演出，且其制作投入比较小，多数是独立制作、小公司的作品，所以市场影响力也不能和进口的分账影片同日而语。此外，在签署《紧密经贸安排》之前，香港影片也采用合拍片的方式进入内地市场，但是合拍片的要求明显要严格许多。一般而言，在中国的合拍片是指“联合摄制电影”，是“合作摄制电影片”的一种类型。联合摄制电影的导演及摄影师等主创人员须经广电管理部门批准，一般应以中国境内公民为主。[80]根据原国家广电部于1996年11月4日颁布的《关于国产故事片、合拍片主创人员的规定》，合拍影片主创人员除导演、编剧、摄影师应以中国境内居民为主外，担任主要角色的中国境内居民一般不应少于50%。因题材、角色有特殊需要而要超出此比例的，制片单位需报经电影局批准，未经批准的，电影审查委员会将不受理该影片。[81]在签订《紧密经贸安排》之前，中国电影主管部门并不区分合作摄制影片的类型，不论是“联合摄制”、“协作摄制”还是“委托摄制”，均需在拍摄之前取得拍摄许可，获得《中外合作摄制电影许可证》，并在摄制完成后将电影完成片或双片由中国电影合作制片公司依据《电影审查暂行规定》有关规定报送电影主管部门审查。经审查批准并发给《公映许可证》后，方可在中国境内公映或输出境外公映。经中国电影主管部门审查通过的影片为该影片的唯一版本。影片可根据放映国家和地区审查规定酌情删剪。[82]但是，对未经中国电影主管部门审查、批准的双片或在后期制作时擅自改变了原批准内容的影片，中外双方或第三方均不得私自印制拷贝或复制成其他音像制品在中国境内外公映。[83]这种不区分中方参与度的合作拍摄电影制度显然不能令业者满意，也不符合国际电影市场的运作规律，难免会被人诟病。因此，原国家广电总局于2003年10月8日发布《中外合作摄制电影片管理规定》（以下简称“19号令”），规定虽然合作摄制电影依然施行行政许可制度，未取得《中外合作摄制电影片许可证》或批准文件的境内外组织或个人不得在中国境内合作或独立摄制电影片；[84]并且，中外合作摄制完成的电影片，须经省级广播影视行政部门及中国电影合作制片公司提出初审意见后，报原国家广电总局电影审查机构审查。[85]只有联合摄制的电影片，经审查合格，取得广电总局颁发的《电影片公映许可证》后，方可在中国境内或境外发行公映。而对于协作摄制、委托摄制的电影片，经审查合格的，可持原国家广电总局的批准文件办理出境手续。[86]针对19号令，原国家广电总局又于2003年11月27日颁布了《关于印发〈中外合作摄制点影片管理规定〉实施细则（暂行）的通知》，对中外合作摄制影片中的联合摄制影片做出了以下具体规定：联合摄制的影片，其故事发生地不受地域限制，但故事情节或主要人物须与中国内地有关；联合摄制的影片，聘用境外主创人员，应报电影局批准，其中中方（内地）主要演员不得少于影片主要演员总数的三分之一，其他主创人员原则上应各占二分之一；香港电影制片者（公司）与内地联合摄制的影片，除主要演员外，其他主创人员不受比例限制；[87]另外，对于协作摄制和委托摄制，规定香港电影制片者与内地合作摄制的影片，经电影局批准，其电影底样片的冲印及后期制作，可在香港完成。[88]后来，广电总局于2004年7月6日发布了原国家广播电影电视总局第31号令《中外合作摄制电影片》（以下简称“31号令”），规定持有《摄制电影许可证》和《摄制电影片许可证（单片）》中国境内制片单位（其中包括根据新政策而成立的中外合资制片单位）都可以参与中外合作摄制电影片，[89]并确立了外方主要演员比例不超过主要演员总数的三分之二这一原则，[90]从而促进了合作制片尤其是联合制片的发展，也推动了中国内地和香港合作片的发展。自《紧密经贸安排》签署以来，香港与内地合拍影片保持良好发展态势，目前，每年内地与香港合拍电影数量占内地和境外制片公司合作数量的70%以上。根据内地国产片10大票房排行榜，2004年和2005年每年都有7部内地与香港的合拍片上榜，2006年和2007年更有9部合拍片上榜。从2004年到2007年，内地与香港合拍片在中外影展共获166个奖项。在票房收入上，2003年内地与香港合拍片的内地票房只有2亿元人民币，2004年提高到5.2亿元，此后每年迅速递增，到2007年已达到15亿元人民币。[91]但是在香港市场，港产片的表现并不尽如人意。2009年港产电影仅有49部，比起前几年的52部再度下滑，成为自1947年来首次跌破50部影片的一个年度；香港本土票房收入方面，总票房收入也不足2.4亿港元，即使不考虑票价上涨、经济发展等因素，这个票房成绩还不如1981年的2.419亿港元（1981年香港电影院的平均票价约12.33港元）。2008年，香港本土电影的产量与票房分别是50部、2.5亿港元。[92]在合拍片的大背景下，香港电影的市场其实并不仅限于香港本地，香港电影北上找寻市场的过程已经不可避免地要求香港电影逐渐融入内地市场，这一趋势在投资上的表现特别明显，尤其是那些投资比较大的作品，如《叶问2》、《狄仁杰之通天帝国》、《精武风云》等几部合拍片甚至是内地为主导的作品。在2010年，还出现了不少香港电影人在内地制作的影片，如《全城热恋》、《龙凤店》、《唐伯虎点秋香2》等，这些作品已经逐渐地模糊了香港电影与内地电影之间的界线，很难再单纯地说它们是内地电影还是香港电影。2010年的香港电影在数量上，已经不足50部，跌至19世纪50年代以来的最低谷。但在票房收入方面，《叶问2》、《72家租客》、《岁月神偷》等三部香港影片的票房突破2000万港元，并且，前十名香港电影的票房比上一年前十名香港电影的票房增长了将近3000万港元。同样令人感到兴奋的是，2010年香港影片票房收入在500万港元到900万港元之间的作品明显增多，如《人间喜剧》、《志明与春娇》、《完美嫁衣》等中小成本的制作都取得过500万港元的票房，为香港电影的后来者提供了参考；2010年度香港电影的本土票房约2.9亿港元，相比上年的约2.3亿港元增加了6000万港元，并占年度总票房的约26%。[93]同时，2010年度中国内地十大票房影片的票房总额为人民币28.1449亿元，而香港与内地的合拍片《狄仁杰之通天帝国》、《叶问2》、《大兵小将》、《锦衣卫》四部影片的年度票房之和为人民币8.332亿元，[94]贡献了十大影片年度票房总收入的29.6%，在中国国产片市场中占有举足轻重的地位。其中，值得一提的是由成龙出演的《大兵小将》，该片在香港市场上铩羽而归，但在中国内地市场上却以人民币1.6218亿元的成绩傲居“票房收入前十名国产影片”的第八位。[94]这表明，内地市场和香港市场对电影有着不同的偏好。香港投资的影片在以内地为目标时，也许丢掉了所谓“港味”，却因扎根于内地市场而收获颇丰。所以，香港出现了许多北上以合拍片占领内地市场的影人。同时，在2010年香港的十大高票房港片中，除了《叶问2》、《狄仁杰之通天帝国》及《锦衣卫》分别占据第一、第七、第十位之外，其他全部是香港本地出品的港片[95]，这些香港本地出品的港片在内地市场并没有多少出色的表现。总体而言，《紧密经贸安排》提升了中国电影市场的竞争水平，并为香港提供了庞大而深具活力的中国内地市场。现在判断其对中国内地电影业的影响还为时过早。但是，《紧密经贸安排》强健了香港电影业挥向内地电影市场的拳头，并在同时大大鼓励了香港投资者与内地制片公司进行合作拍片，这进一步促进了中国内地电影市场的发展，在中国内地影片票房于2010年度突破人民币100亿元的过程中发挥着积极的作用。但是，不容忽视的是，在香港电影以联合摄制等方式进入中国内地市场时，它们必须适用中国电影审查制度。在中国电影审查制度面前，香港电影人表现出了某种不适应。按照《剧本和影片管理规定》，电影须满足“十不准”及九大删剪事项。2008年3月3日，原国家广电总局发出《广电总局关于重申电影审查标准的通知》，对“十不准”和九大删剪事项做出重申。[96]在实行电影分级的香港电影业，“十不准”及九项删减要求对其创作自由构成了某种束缚。例如：“曲解中华文明和中国历史，严重违背历史史实；曲解他国历史，不尊重他国文明和风俗习惯；贬损革命领袖、英雄人物、重要历史人物形象；篡改中外名著及名著中重要人物形象的”属于九大删剪事项之一。但是，香港的喜剧片——尤其是无厘头之类的历史喜剧片，以恶搞历史人物为卖点，就很有可能属于应予删剪的题材。因此，