职业经理人法律制度的思考

职业经理人法律制度的思考侯继山案例：F广告有限公司是中国广告行业的龙头企业，业内享有较高知名度。2007年7月，该公司聘任职业经理人王某为q地分公司的负责人，聘任期3年，负责分公司的日常经营。2009年8月，王某携带分公司的公章、营业执照与财务资料等不辞而别，造成分公司无法正常经营。分公司将原公章挂失后向公安机关申请刻制新公章，公安机关以存在纠纷以及需出示营业执照为由拒绝刻制，而去办理新的工商营业执照同样存在需要加盖公章、法定代表人签字的问题。在上述案例中，对公安机关、工商机关的作法是否合理我们不做探讨和研究，仅就我国现行公司制度中，职业经理人的职业道德危机给企业造成的经营风险，所引申出的对职业经理人的立法管理问题，提出一些意见。一、我国职业经理人的现状分析（一）职业经理人在我国的发展由于历史和体制的原因，在上世纪90年代之前，我国基本不存在职业经理人这一概念。随着中国经济的持续高速发展，大量的私有企业规模迅速壮大，但是由于企业所有者学历、能力以及家族式经营管理的弊端已经严重影响、制约到了企业的发展，于是引进专业的经营管理人才，使所有权与经营权相分离是大势所趋，也出现了我国的这一社会阶层：职业经理人。《公司法》在2005年修订后，职业经理人作为经理，具有了成为企业法定代表人的法定可能性。（二）职业经理人作为法定代表人时企业的风险正是因为公司法定代表人权限的重要性，在职业经理人担任公司法定代表人时，一旦其背叛公司，将会给公司造成难以估量的损失，严重的情况可能带来一场危机。在前文所述的案例中，职业经理人仅仅是带走了营业执照、公章等，就致使企业无法正常经营，业务无法开展。如果职业经理人带走企业的生产技术、经营管理技巧、产品市场和客户，跳槽到竞争对手处，带走企业的技术骨干力量，更严重的是越权代表、滥用代表权甚至对他人的侵权行为，都会使企业陷入巨大的危机之中。二、我国现行法律对职业经理人的规范我国目前对职业经理人并没有在法律中予以明确的定义，因此也没有专门针对职业经理人进行规范的法律、法规。目前对经理职务的规范主要体现在05年新修订后的《公司法》及《证券法》这两部法律中，其中对经理人的义务与责任方面增设了股东代表诉讼，增设了有限公司的法人人格否认制度，还加强了信息披露的责任追究制度，但是在我们看到相关制度完善的同时，也必须承认我国的职业经理人责任制度还是存在有许多不足之处的。主要体现在以下方面：（一）对经理人的注意义务规定过于笼统这是我国公司立法的一大缺陷。《公司法》在第148条对经理人注意义务作出规定，内容太过于简单，可执行性不强，应该说是公司立法的一大缺陷。我国法律在这项制度上的缺失，不利于公司经理执行业务积极性和责任心的激励和发挥，因此有必要对经理注意义务做出明确而具体的规定。（二）对经理的忠实义务规制不完整《公司法》第148、149条是对经理人的忠实义务的规定。但仅两个条文根本没有将经理人忠实义务的内容表现详尽，如缺乏对经理人不得利用公司信息或商事机会义务的规定。同时，这些规定也同样不够具体，且不具备可操作性的问题。而在公司运行实践中，经理违反此义务进而威胁或损害公司利益的情形并不鲜见，因此立法应予以完善。（三）对公司以外的第三人的责任规定不完善我国《民法通则》及《公司法》中都规定，企业经理人对第三人的侵权民事责任由企业来承担。《公司法》第153条也只是简单地规定了经理人对股东的民事责任，但对于第三人中的公司债权人及社会成员的责任却没有规定，这对于第三人的保护是不够的。三、国外对职业经理人的法律规范（一）美国美国是一个市场经济极为发达的国家，在职业经理人的激励、约束、引导等方面已经形成良性互动的企业内外部环境体系，经过一百多年的发展，美国形成了完善的法律体系。具体而言，主要是《公司法》和《索克斯法案（Sarbanes—OxleyAct）》，有关证券和股票的法律也涉及到了对企业中高级职员的监管。美国对于企业及企业雇佣人员的立法权属于各州，因此各州都有自己的《公司法》对企业中高级管理人员予以规范，各州《公司法》都严格规定了企业董事会成员、中高级管理人员的任职资格和经营管理责任。《索克斯法案（Sarbanes—OxleyAct））是“安然事件”后制定并实施的，它直接针对当时公司运作中出现的问题，加大了公司管理人员的责任和惩罚力度，要求上市公司CEO对公司定期报告（年报和季报）的真实性提供个人签字的书面保证；其次，加强了对管理者的收入监管，规定公司财务报告若出现重大违规，管理者将丧失业绩报酬；另外，严格了上市公司信息披露制度、强化外部审计，将赋予证监会、雇员、律师等对经营管理人员的解聘、检举等更多权利。（二）德国德国企业最大特点是股东相对集中、稳定，大股东对经营管理层的影响力和控制力较强。公司经理人员多为大股东选派，其变动更多地受该大股东的影响，而不是市场，因而相对稳定。德国企业的内部管理结构是双重内部管理结构，设立了双重董事会制度，即监督董事会（相当于美、日的董事会）和管理董事会。监督董事会由股东代表、雇员代表和独立董事共同组成，负责对管理层的监督。管理董事会的成员称为执行董事，负责公司具体运营，执行监督董事会的决议，负责公司日常运行的机构。监督董事会成员不能充当管理董事会成员，不得参与公司的实际管理。完善的法律是德国对于职业经理人监管的主要途径，德国对其企业管理人员的法律监管包括两个方面：一是通过《公司法》、《证券法》等对公司高级管理人员的任职、经营行为等进行约束；二是通过《职业教育法》，各有关职业的《培训条例》和《考试条例》等，完善职业资格认证制度。四、我国应对职业经理人体系的完善建议（一）构建市场选择评价体系职业经理人专门为资方从事经营管理活动，经营管理才能使他们生存发展的唯一要素，市场是他们生存的根源。在自由竞争的市场中，职业经理人也像其他资本一样流动。经营业绩好的职业经理人，才会得到肯定与需求，而经营业绩不好的，只能得到市场的否定与抛弃。因为职业经理人市场具有残酷的竞争性，我们可以由政府主导，构造一套职业经理人的市场评价体系与准入制度，将市场中所有的职业经理人都纳入这一制度体系中。在统一标准下，对每个职业经理人作客观评价。通过这套评价体系，市场就可以对职业经理人进行约束和激励。当一个职业经理人的经营业绩差的时候，评价体系就对他有一个较低的评价，他的人力资本就会贬值，于是就面临着被其他竞争对手取代的威胁。这样既可以避免企业因职业经理人的道德危机所产生的风险，也会促使职业经理人努力的工作。加强法律对职业经理人的监管力度职业经理人违反义务的责任，我国公司法的规定仍有待于加强，尤其是职业经理人在承担民事责任方面，实践中显得规制力度不足，建议从以下方面进行完善。1、完善职业经理人的义务及责任的规定建议在公司法中增加经理注意义务的条款，对职业经理人的经营行为进行规范，同时要在法律责任方面规定违反此义务的追究方式。在规定原则性的注意义务的前提下，尽可能地列举注意义务的事项，使经理人在执行职责时有具体的规则规范。比如：经理人员不得违反法律和公司章程的规定从事经营决策活动；不得玩忽职守，不负责任的作出经营决策，损害公司的利益；在离职后，经理人等高级管理人员不得从事与其所任公司利益相关或冲突的行业与工作，尤其不得利用在职时掌握的原公司信心与商业机密从事竞业竞争活动；无论在何种情况下离职时，必须将原企业的印鉴、资料等交接清楚等等，否则原企业有权根据法律的规定追究其相应的民事责任。2、完善职业经理人责任方式及追究方式的规定我国《公司法》对经理人的诉讼制度有较为详细的规定，如规定了由监事会或者执行董事对经理人提起的公司诉讼，也规定了股东派生诉讼的方式与程序，但对职业经理人在承担民事责任方面还不够完善。比如《公司法》第十二章“法律责任”部分比较详细的规定了行政处罚和刑事制裁措施，对经理人违反忠实义务对公司承担的民事责任主要为返还财产、损害赔偿。