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2022年四川省绵阳市成考专升本民法自考真题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、案例分析题(20题)1.张某出国前将家中祖传的一对花瓶交给胡某保管。几个月后,胡某突发心肌梗塞病故。胡某的女儿胡楠以为花瓶为其父所有,因为丧事需大笔现金,故将花瓶以合理价格卖给了朋友陈某。第二天,陈某依约交付了全款,并将花瓶取走。一年后,张某回国,到胡某家欲取走花瓶,得知胡楠已将花瓶卖给了陈某。(1)张某是否有权向陈某要回花瓶?为什么?(2)张某对胡楠是否可以请求损害赔偿?为什么?
2.46.王某的妻子和女儿早年死亡,1991年王某也死亡,留有遗产房屋四间。遗产未经分割,王某的儿子暴病而死。为继承这四间房屋,王某的女婿、外孙女与王某的儿媳、孙子发生争执。一审法院判决由王某的外孙女和孙子各继承两间,当事人均不服,上诉到二审法院,二审法院判决四间房屋应先由王某的儿子和女儿各继承两间,然后,转由女婿、外孙女各继承一间,儿媳和孙子各继承一间。问:
法院的判决存在哪些问题?应怎样判决?
3.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识,建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始,郭某开始迷恋网络游戏,对家务不闻不问。时间一长,王某非常不满,两人经常吵架,感情急剧恶化。2012年底,王某向法院提起诉讼,要求离婚,郭某表示同意,但是双方对于财产问题存在分歧,王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半,郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的,不能分给王某。诉讼期间,郭某参加了某项电子游戏国际大赛,获得奖金10000美元,王某认为这是夫妻共同财产,自己也应该分得一半,郭某则认为游戏大赛是自己参加的,这个与王某的生活无关,并且发生在离婚诉讼期间,坚决不同意分割。双方结婚前,王某叔父曾送给王某国画一幅,价值5万元人民币,天天挂于客厅正中央,郭某认为这是家庭共同财产的一部分,应当予以分割。王某还主张,自己平时照料双方老人,做家务较多,为家庭生活付出较多义务,在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。根据以上案情,回答下列问题:
王某有无权利分得房屋的一半?
4.某村村民甲唆使村民乙的儿子丙(12岁)将丁家狼狗放出,咬伤了同村老人戊,戊在住院治疗期间先立了一份自书遗嘱,将房屋三间留给长子,1万元存款留给次子,后觉得长子孝顺,又立代书遗嘱,将全部财产留给长子,长子为人忠厚,考虑到其弟弟无劳动能力且无其他生活来源,劝其父亲,戊再立录音遗嘱,将全部财产留与次子,临终前。戊又立口头遗嘱,将全部财产留给某小学,上述遗嘱均具形式要件。
问:(1)戊死亡的民事责任应由谁承担?为什么?
(2)上述哪份遗嘱有效?为什么?
5.2009年5月,某县电力公司经批准架设的高压电线路,与某甲的私有平房屋之间垂直距离大于4米。2011年4月,某甲未经当地有关部门批准,将平房加盖为三层半楼房,东边三楼阳台与高压电线之间最近的距离只有40厘米,当地电力部门对某甲的翻建行为未加阻止。2011年7月,某乙到某甲家中度暑假,于晚上在阳台乘凉时,被高压电路所吸而触电受伤。经过某县人民法院法医鉴定,其伤情属于重伤范围。同年9月某乙向某县法院起诉,要求电力公司承担责任。
问:(1)电力公司是否应该承担责任,其归责原则是什么?
(2)某甲是否应当承担责任,其归责原则是什么?
6.对于贾某受到的损害,燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任,为什么?
7.甲、乙二人拟共同经营一家洗衣店,平均出资购买一套洗衣机房设备,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付1万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:丙能否向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
8.燃气公司是否应承担责任?
9.甲在清理父亲遗物时发现一块奇石,误以为为其父所有,遂将其雕刻成石雕,其好友乙见后十分喜欢,以6万元购买。后丙向甲索要该石,方知该石是其父借用观赏的。该石当时价值5000元。双方就返还该石发生纠纷,诉至法院。问:
(1)甲将奇石雕刻后石雕的所有权归谁所有?为什么?
(2)乙能否取得该石雕的所有权?为什么?
10.李中仁,70岁,与老伴付琴生有一子李明、一女李红。1994年,李明与钱玉华结婚,第二年生下儿子李文博。1996年,李红与王某结婚,婚后生有一女王兰兰。1999年,李红与王某离婚,王兰兰归王某抚养。2001年6月,李明因病去世。2004年12月2日,李中仁去世,家中没有存款,但有房屋一幢(6间),系祖上留下的财产,在20年前李中仁父亲去世时办理了过户手续,现户主是李中仁。2004年12月3日,李红在办理父亲丧事途中出车祸死亡。一周后,在分割李中仁遗产时,钱玉华提出,李中仁的遗产应当由婆婆付琴和孙子李文博继承。而李红的前夫王某则提出,外孙女王兰兰也应有权继承。双方发生争执。问:
(1)本案中,属于李中仁的遗产有哪些,为什么?
(2)根据我国《继承法》,本案中哪些人有权继承李中仁的遗产?为什么?
11.2002年9月9日王某在乘渡轮时,该渡轮遇大浪而沉没,王某在事故中失踪。王某后作为死亡处理,死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了,就把丈夫婚前的财产,包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆,自己则返回娘家。过了两年,在律师的指点下,陈某向县人民法院提出申请,要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后,于2005年10月15日宣告王某死亡。
陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某,王某承包的责任田也被乡政府收回。2005年11月6日,王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起,以后就留在温州学技术,也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚,财产被分光,田地也被收回,他想挽回这些损失。
可他的房屋只收回两间,地也收不回来,妻子更不愿回来。问:
根据《民法通则》的规定,应该如何处理此事?
12.郭某自己编写了3万余字的《毛泽东著名诗词赏析》,在编写过程中多次与肖某研究探讨,后来又与陈某、肖某共同研究在此基础上增加内容,扩充字数,书名改为《毛泽东诗词赏析全集》后郭某联系某出版社出版;三人协议,主编为该三人,为解决出版经费问题,三人商定,将集资人吴某等4人署名为副主编,后因某种原因发生纠纷,郭某向法院提起诉讼。
问:(1)该书的著作权归谁所有,为什么?
(2)吴某等4人,作为副主编,向法院要求确认其享有著作权,能否得到法院支持?
13.甲研究所根据与乙公司签订的委托开发合同,完成一项发明。合同没有对专利权的归属作出规定。现甲研究所单独向专利局提出了专利申请,而乙公司未经甲研究所同意便已开始使用这项发明。双方均对他方表示异议。问:(1)专利申请权应当归准享有?(2)乙公司是否有权不经甲研究所的许可而实施该项专利?
14.张山在回家的路上,拾得一只名贵宠物狗。张山将该狗带回家精心照料,同时登报寻找失主。某日,张山牵着该狗外出散步,遇见领着10岁的女儿玩耍的李文田。于是,两人聊起天来,未顾及小孩,结果李文田的女儿被该狗咬伤,花去医疗费人民币500元,并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500元医疗费,并要求赔偿其女儿被狗咬伤、脸上留下疤痕造成的精神损害。此时,狗的主人刘卓从报上得知了狗的下落,找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己未照看好女儿为由,拒绝李文田的请求。问:(1)本案涉及哪些民事法律关系?(2)该案应如何处理?理由是什么?
15.王某2002年9月9日在乘渡轮时,该渡轮遇大浪而沉没,王某在事故中失踪。后来作为死亡处理,把死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了,就把丈夫婚前的财产,包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆,自己返回娘家。过了两年,在律师的指点下,陈某向县人民法院提出申请,要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后,于2005年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某,王某的承包责任田也被乡政府收回。
2005年11月6日,王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起,以后就留在温州学技术,也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚,财产被分光,田地也被收回,他想挽回这些损失。可他的房间只收回两间,地也收不回来,妻子更不愿回来。问:
王某的要求是否合理?根据《民法通则》的规定,应该如何处理此事?
16.李某与A、B、C三人合伙开办了一个合伙企业。由李某、A、B各出资2万元,C提供技术入伙,与李某、A、B平均分配盈余。四人办理了有关手续并租赁了房屋,但并未订立书面协议。经营中状况恶化,合伙组织曾向王某借款2万元,用于周转。半年后,A把自己的一部分财产份额转让给D,李某和B同意,但C不同意,并表示愿意受让A转让的那部分财产份额。因多数合伙人同意D成为新的合伙人,C于是提出退伙,李某、A、B表示同意,故C退出合伙,D加入。C退伙后半年,合伙组织散伙,又负新债6万元。根据案情,请回答下列问题:(1)李某与A、B、C的合伙关系是否成立?为什么?(2)C可否作为合伙人?为什么?(3)A转让财产份额的行为是否有效?为什么?(4)C是否可以退伙?为什么?(5)若企业解散后,债权人王某要求C偿还2万元债务,C有无偿还债务的义务?为什么?对该债务,D是否承担责任?为什么?(6)C退伙后,合伙组织另外所负6万元的债务应由谁负担?
17.2009年5月,某县电力公司经批准架设的高压电线路,与某甲的私有平房屋之间垂直距离大于4米。2011年4月,某甲未经当地有关部门批准,将平房加盖为三层半楼房,东边三楼阳台与高压电线之间最近的距离只有40厘米,当地电力部门对某甲的翻建行为未加阻止。2011年7月,某乙到某甲家中度暑假,于晚上在阳台乘凉时,被高压电路所吸而触电受伤。经过某县人民法院法医鉴定,其伤情属于重伤范围。同年9月某乙向某县法院起诉,要求电力公司承担责任。问:(1)电力公司是否应该承担责任,其归责原则是什么?(2)某甲是否应当承担责任,其归责原则是什么?
18.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识,建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始,郭某开始迷恋网络游戏,对家务不闻不问。时间一长,王某非常不满,两人经常吵架,感情急剧恶化。2012年底,王某向法院提起诉讼,要求离婚,郭某表示同意,但是双方对于财产问题存在分歧:王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半,郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的,不能分给王某。诉讼期间,郭某参加了某项电子游戏国际大赛,获得奖金10000美元,王某认为这是夫妻共同财产,自己也应该分得一半,郭某则认为游戏大赛是自己参加的,这个与王某的生活无关,并且发生在离婚诉讼期间,坚决不同意分割。双方结婚前,王某叔父曾送给王某国画一幅,价值5万元人民币,天天挂于客厅正中央,郭某认为这是家庭共同财产的一部分,应当予以分割。王某还主张,自己平时照料双方老人,做家务较多,为家庭生活付出较多义务,在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。
根据以上案情,回答下列问题:
(1)王某有无权利分得房屋的一半?
(2)对于郭某参加比赛所获奖金,王某有没有权利请求分割?
(3)对于王某叔父赠与的国画,郭某有无权利参与财产分配?
(4)王某请求郭某补偿自己所做家务有无道理?
19.甲建筑公司因建楼急需水泥,同时向A、B、C三家水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需标号为150型号的水泥100吨,如贵厂有货,请速来函电,我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂收到甲公司函电后,先后向甲回复了函电,在回函中告知他们备有现货,且告知了水泥价格。A水泥厂在发出函电的同时,派车给甲公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达甲公司之前,甲得知B水泥厂的水泥质量好且价格合理,因此向B水泥厂发去函电,称:“我公司愿意购买贵厂100吨150型号水泥,盼速发货,运费我公司负担。”发出函电的第二天,B水泥厂发函称已,准备发货。第三天,A水泥厂的50吨水泥送到,甲告诉A厂,其已决定购买B厂的水泥,因此不能接受A厂送来的水泥。A厂以甲拒收货物已构成违约为由,诉至法院。问:
本案如何处理?
20.小李在某影楼为自己拍摄了一幅艺术照片。后影楼未经小李同意,将该照片交给某杂志当封面。小李得知后,十分气愤,遂诉至法院。问:
(1)该照片属于何种类型的作品?
(2)小李对自己的照片享有什么权利?
(3)试对本案提出处理意见。
二、论述题(20题)21.试论债的主体的变更。
22.试述可撤销婚姻。
23.试述可撤销婚姻。
24.简述遗嘱的有效条件。
25.论述民法的基本原则。
26.试述物权法定原则。
27.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同,合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故,使该批货物严重受损,无法向乙按约定时间交货。问:
(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系?
(2)乙应向谁主张权利?为什么?
28.试述与债权相比物权的特性。
29.试论无效民事行为的法律后果。
30.王某与郭某的协议是否有效?为什么?
31.试述婚姻自由原则。
32.论他物权和自物权的联系与区别。
33.试述物权的效力。
34.试论遗赠扶养协议的性质及效力。
35.论述我国民法的调整对象。
36.试论受胁迫而为的民事行为之构成及法律效果。
37.试述直接代理和间接代理的概念和特征。
38.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够,遂向邻居胡某借款,双方达成一份书面合同。合同规定:胡某借给王某5万元盖房,1年后若王某不能归还本金及利息,则房屋为双方共有,各人得一半房屋,房建成后王某无力偿还,便将二层楼给胡某使用,但王某在产权登记时,仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续,王某表示同意,但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15万元卖给他,他替王某还款,王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋,要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。问:
此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?
39.论述效力待定行为与无效行为、可撤销行为的区别。
40.论述买卖合同中标的物所有权转移的时间以及风险负担。
三、简答题(10题)41.简述违反法律、行政法规强制性规定的民事行为。
42.简述代位继承与转继承的区别。
43.简述继承权的法律特征。
44.简述诉讼离婚的概念及我国《婚姻法》对诉讼离婚限制性规定。
45.简述所有权的积极权能。
46.相邻关系有哪些种类?
47.简述行纪合同与居间合同的区别。
48.简述名誉权与隐私权的区别。
49.简述有限责任与无限责任的划分标准及其含义。
50.简述民事责任的概念与特征。
四、论述题(10题)51.论善意取得制度。
52.试述缔约过失责任的概念、构成要件及适用情形。
53.论述民法的基本原则。
54.试论遗赠扶养协议的性质及效力。
55.论述民事权利的概念和种类。
56.试论表见代理。
57.简论债权人的代位权。
58.论善意取得制度。
59.论述无过错责任原则。
60.论善意取得制度。
五、计算题(10题)61.李先生(中国公民,国内某单位职工)2014年度收入情况如下:(1)当月应税工资收入(不含按规定缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和住房公积金)为15500元,年终一次性奖金36000元。(2)拥有上市公司股票(持有期超过12个月),取得股利15000元。(3)利用业余时间为甲企业设计图纸,报酬5000元。(4)取得省政府颁发的教育奖3000元。(5)在某出版社出版一部小说,稿酬3000元。(6)在中国工商银行一年期定期存款取得结算利息收入3500元。(7)购买福利彩票中奖,金额5000元。(8)将一项非专利技术转让给A公司,成交价格15000元。上述收入均为税前收入。要求:根据上述资料,回答下列问题:(1)上述收入中,哪些不需要缴纳个人所得税?(2)各支付单位应扣缴的个人所得税额是多少?(请逐项计算)
62.F市某建筑工程公司地处西城区,系大型国有企业,下辖3个施工队(均为非独立核算单位)。该公司2014年度有关情况如下:(1)在本市A县承建某单位办公大楼(由第一施工队负责施工),竣工后共取得工程款3985万元,其中:施工机构迁移费18万元、临时设施费120万元、劳保基金12万元;另外,向发包单位收取抢工费5万元、全优工程奖10万元。(2)在本市西城区自建1栋商品房(由第一施工队负责施工),工程造价1940万元。房屋建成后,该公司按市场价格出售给用户,取得销售额3800万元。该公司所在地的省地方税务局确定的成本利润率为10%。(3)在本市B县承建住宅小区工程(由第二施工队负责施工),工期1年,签订的总包合同中列明:工程价款总额6000万元。该公司承包后,将其中一部分工程分包给本市一家工程公司,分包合同中列明:工程款800万元。住宅小区工程当年完工并进行了价款结算。(4)在外省S市城关区中标承包1栋写字楼(由第三施工队负责施工),在S市与建设单位签订承包合同(已在S市公证),合同中列明的工程款5000万元,工期8个月。该项工程当年完工并进行了价款结算。其他资料:F市地方税务局按行政区域设置东城区分局、西城区分局、南城区分局、北城区分局和A、B两个县局,分别负责所辖区域的税收征管工作。要求:根据上述资料,回答下列问题:(1)该公司应缴纳的营业税额是多少?(2)该公司应向哪个税务局办理营业税纳税申报?
63.某酒店系集多种经营为一体的股份制企业,营业税、增值税纳税期限均为1个月。该酒店2015年4月份有关情况如下:(1)客房部:取得宿费收入400万元;出租写字间取得租金收入50万元;向顾客收取电话费10万元,支付给电信单位8万元。(2)商务中心:代购机票、车票,取得手续费收入5万元。(3)餐饮部:取得餐饮收入380万元。(4)洗浴中心:取得洗浴收入70万元。(5)娱乐城:歌舞厅收入120万元。(6)旅游部:向旅游者收取旅游费140万元,替旅游者支付的餐费、宿费、交通、门票等费用80万元。本月组织的旅游活动已全部结束。(7)经营一家超市:取得商品零售收入20.6万元。(8)保龄球馆:取得运营收入30万元。其他资料:上述收入均分别核算;所在地规定的娱乐业营业税适用税率歌舞厅为10%、保龄球馆5%。按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。根据上述资料,回答下列问题:(1)该酒店本月应纳的营业税额是多少?(2)该酒店本月应纳的增值税额是多少?
64.某旅游开发有限公司2015年4月发生有关业务及收入如下:(1)旅游景区门票收入450万元;(2)景区索道客运收入380万元,环保车客运收入280万元;(3)民俗文化村项目表演收入240万元;(4)经营射击娱乐项目,取得收入50万元;(5)经营跑马场娱乐项目,取得收入80万元;(6)与甲企业签订合作经营协议;以景区内价值2000万元的房产使用权与甲企业合作经营景区酒店(房屋产权仍属公司所有),按照约定旅游公司每月收取50万元的固定收入;(7)与乙企业签订协议,准予其生产的旅游产品进入公司非独立核算的商店(增值税小规模纳税人)销售,一次性收取进场费20万元。当月该产品销售收入(含增值税)41.2万元;出租帐篷取得租金收入(含增值税)20.6万元,均开具旅游公司普通发票。其他资料:上述收入均分别核算;所在地规定的娱乐业适用税率为10%;按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。要求:根据上述资料,回答下列问题:(1)该公司本月应纳的营业税额是多少?(2)该公司本月应纳的增值税额是多少?
65.某房地产开发公司2015年3月出售一幢新建写字楼,收入总额为10000万元。开发该写字楼有关支出如下:取得土地使用权支付的地价款及各种费用1000万元;房地产开发成本3000万元;财务费用中的利息支出为500万元(可按转让项目计算分摊并提供金融机构证明);转让环节缴纳的有关税费共计为550万元;该单位所在地政府规定的其他房地产开发费用计算扣除比例为5%。要求:根据上述资料,计算该公司应缴纳的土地增值税。
六、判断题(0题)66.一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同,属于无效合同。()
A.正确B.错误
参考答案
1.(1)张某无权向陈某要回花瓶。理由:胡楠将花瓶卖给陈某,属无权处分行为。而陈某取得花瓶时是符合善意取得所有权条件的,故I冻某已取得花瓶所有权。(2)张某对胡楠有权请求损害赔偿。理由:胡楠的无权处分行为使张某丧失了对花瓶的所有权,损害了张某的权益。
2.一审法院判决的B在于把王某儿媳和孙子的转继承当作代位继承处理;二审法院判决的B在于把王某外孙女的代位继承当作转继承处理。因此一、二审法院的判决都是B的。本案中由于王某的女儿先于王某死亡所以王某的外孙女适用代位继承取得王某的遗产王某的女婿没有继承权。而王某的儿子则是在王某死后遗产分割之前死亡的对其应继承的遗产份额依法应适用转继承的规定由王某的儿媳和孙子共同继承。又由于我国《婚姻法》规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产除另有约定外归夫妻共同所有。所以王某儿子继承的王某的遗产属于夫妻共同财产其中的一半是王某儿媳的个人财产而另一半才是王某儿子的遗产由其配偶和儿子共同继承。所以本案应判决:对王某的四间房屋王某的外孙女继承两间;王某的儿媳取得一间半;王某的孙子继承半间。一审法院判决的B在于把王某儿媳和孙子的转继承当作代位继承处理;二审法院判决的B在于把王某外孙女的代位继承当作转继承处理。因此,一、二审法院的判决都是B的。本案中,由于王某的女儿先于王某死亡,所以,王某的外孙女适用代位继承取得王某的遗产,王某的女婿没有继承权。而王某的儿子则是在王某死后,遗产分割之前死亡的,对其应继承的遗产份额,依法应适用转继承的规定,由王某的儿媳和孙子共同继承。又由于我国《婚姻法》规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,除另有约定外,归夫妻共同所有。所以,王某儿子继承的王某的遗产,属于夫妻共同财产,其中的一半是王某儿媳的个人财产,而另一半才是王某儿子的遗产,由其配偶和儿子共同继承。所以,本案应判决:对王某的四间房屋,王某的外孙女继承两间;王某的儿媳取得一间半;王某的孙子继承半间。解析:主要是区别代位继承和转继承。区别清了,结论就容易得出。
3.无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买属于婚前财产不是夫妻共同财产的一部分所以王某无权参加分割。无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买,属于婚前财产,不是夫妻共同财产的一部分,所以王某无权参加分割。
4.(1)由甲和乙承担由于戊的死亡是由甲和丙共同侵权所致而丙是限制民事行为能力人侵权责任由其监护人乙承担。(2)录音遗嘱。我国法律规定当遗嘱人对其财产立有数份内容相抵触的遗嘱的应以最后所立的合法有效的遗嘱为准。同时遗嘱的内容要合法不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。(1)由甲和乙承担由于戊的死亡是由甲和丙共同侵权所致,而丙是限制民事行为能力人,侵权责任由其监护人乙承担。(2)录音遗嘱。我国法律规定,当遗嘱人对其财产立有数份内容相抵触的遗嘱的,应以最后所立的合法有效的遗嘱为准。同时,遗嘱的内容要合法,不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。
5.(1)电力公司应承担责任,电力公司的高压线,在客观上造成了原告某乙的人身损害的结果,属于高度危险作业致人损害的情况,构成特殊侵权。其归责原则是无过错责任原则,(2)某甲违章翻建三层半楼房,特别是东边阳台距离高压电线只有40厘米,而未能采取安全防范措施,主观上存在过错,对乙的损害负有一定责任。其归责原则是过链责任原则。
6.应当因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。应当,因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。
7.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人有权就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后有权就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
8.应承担产品的瑕疵致人损害的民事责任。应承担产品的瑕疵致人损害的民事责任。
9.(1)归甲所有。因为甲用其劳动将一块价值5000元的奇石加工为一价值6万元的石雕。这是一种添附行为如果要恢复原状是不可能或不经济的因此新物宜为加工人所有但应给丙5000元材料费。(2)可以。根据上一问题的回答因为甲已经取得该石雕的所有权所以有权对该石雕占有、使用、处分、收益。又甲与乙订立的合同合法有效所以乙可以取得该石雕的所有权。(1)归甲所有。因为甲用其劳动将一块价值5000元的奇石加工为一价值6万元的石雕。这是一种添附行为,如果要恢复原状是不可能或不经济的,因此,新物宜为加工人所有,但应给丙5000元材料费。(2)可以。根据上一问题的回答,因为甲已经取得该石雕的所有权,所以有权对该石雕占有、使用、处分、收益。又甲与乙订立的合同合法有效,所以乙可以取得该石雕的所有权。
10.【答案要点】(1)本案中,属于李中仁的遗产为这幢房屋的一半,即3间房屋,另3问房屋属于李中仁的配偶付琴所有。因为这幢房屋是李中仁婚后通过法定继承所得,属于夫妻共同财产。
(2)本案中,对李中仁遗产有继承权的人是:①付琴有权继承。因为付琴是李中仁的配偶,属于法定第一顺序继承人。②李文博有权继承。因为李明先于李中仁死亡。此时适用代位继承,即由李明的晚辈直系血亲李文博代李明之位,继承李中仁的财产。③王兰兰有权继承。此时适用转继承,因为李红在继承开始后遗产分割之前死亡,其继承遗产的权利转移给她的合法继承人付琴和王兰兰。
【解析】本题是一综合应用题,考核的知识点是遗产的范围、继承人的范围以及代位继承。依据我国的法律规定,遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,除法律另有规定外,夫妻婚后所得属于夫妻共同财产。因此,本题中的房屋应属于夫妻共同财产,只有一半房屋属于被继承人的遗产。确定继承人时,应注意法律规定的有权继承遗产的人的范围,特别是当法定继承人先于被继承人死亡的情况下,其法定继承人可以代位继承,在产生代位继承的情况下,应注意代位继承人必须是继承人的晚辈直系亲属,继承的份额以继承人应继承的份额为限。
11.首先,王某的失踪属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况,失踪人的利害关系人,即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡,结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。
其次,在法院作出宣告王某死亡的判决后,陈某与他人结婚是合法的,受法律保护,不受任何人干涉。王某于2005年11月6日从温州返回家乡后,对陈某的婚姻无权干涉,无权要求陈某仍然做他的妻子。
最后,王某因生还而要求返还财产,符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以,原来属于他的财产,只要原物还在就应返还给他。他原来承包的责任田也应发还给他承包经营。
12.(1)该书的著作权应属于郭某、肖某和陈某3个共同所有因为该书为合作作品只有上述3人共同参与创作。(2)吴某等4人虽署名为副主编但因其未参加创作。仅为出版提供物质条件不可视为作者故不享有著作权其主张不合法不应予以支持。(1)该书的著作权应属于郭某、肖某和陈某3个共同所有,因为该书为合作作品,只有上述3人共同参与创作。(2)吴某等4人,虽署名为副主编,但因其未参加创作。仅为出版提供物质条件,不可视为作者,故不享有著作权,其主张不合法,不应予以支持。
13.(1)专利申请权应当归甲研究所单独享有。(2)乙公司有权实施该项专利,而无须取得甲研究所的许可。解析:本题涉及《专利法》和《合同法》规定的委托开发合同制度。依《专利法》规定,委托合同没有约定的,发明人有专利申请权。依《合同法》规定,委托人可以免费实施。
14.(1)本案涉及的民事法律关系包括:张山与刘卓之间的无因管理关系;动物致人损害的侵权赔偿关系。(2)对于受害人的损害,应当由刘卓、张山承担侵权责任,其抗辩事由不成立。根据《民法通则》的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。动物致人损害民事责任适用无过错责任原则,即只要具备饲养的动物伤人事实存在、损害事实存在、动物加害与损害之间有因果关系等三项条件,动物的所有人或管理人就应当承担责任。刘卓、张山作为动物的所有人和管理人,应当对损害承担责任。张山、刘卓如果能够证明损害是受害人的过错或者第三人的过错造成的,方可免责。
15.首先王某的失踪是属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况失踪人的利害关系人即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次在法院作出宣告王某死亡的判决后陈某与他人结婚是合法的受法律保护不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后对陈某的婚姻无权干涉无权要求陈某仍然做他的妻子。最后王某因生还而要求返还财产符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以原来属于他的财产只要原物还在就应返还给他。他原来的承包责任刚也应发还给他承包经营使他有一定的生活保障。首先,王某的失踪是属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况,失踪人的利害关系人,即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡,结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次,在法院作出宣告王某死亡的判决后,陈某与他人结婚是合法的,受法律保护,不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后,对陈某的婚姻无权干涉,无权要求陈某仍然做他的妻子。最后,王某因生还而要求返还财产,符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以,原来属于他的财产,只要原物还在就应返还给他。他原来的承包责任刚也应发还给他承包经营,使他有一定的生活保障。解析:本题可从《民法通则》中关于自然人宣告死亡的要件、效力和撤销死亡宣告的有关规定出发分析回答。
16.(1)能够成立,因为根据《民法通则》及《民通意见》的相关规定:当事人之间没有书面合伙协议,但实际上具备了合伙成立的有效要件,并办理了有关手续的,可以认定为合伙关系。(2)C可以作为合伙人。因为按照《民法通则》的规定,合伙人可以技术出资。(3)A的行为无效,因为其转让合伙财产份额必须经得全体合伙人的同意。(4)C可以退伙,因为其退伙时经过了当时全体合伙人的同意。(5)C有义务。因为根据《民法通则》的规定,合伙人退伙后对其原合伙的债务承担连带责任。D也负有清偿责任,因为根据《民法通则》的规定,入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。(6)A、B、李某、D承担。
17.(1)电力公司应承担责任,电力公司的高压线,在客观上造成了原告某乙的人身损害的结果,属于高度危险作业致人损害的情况,构成特殊侵权。其归责原则是无过错责任原则。(2)某甲应当承担责任。某甲违章翻建三层半楼房,特别是东边阳台距离高压电线只有40厘米,而未能采取安全防范措施,主观上存在过错,对乙的损害负有一定责任。其归责原则是过错责任原则。
18.(1)无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买,属于婚前财产,不是夫妻共同财产的一部分,所以王某无权参加分割。(2)有权。婚姻法规定,夫妻对于婚后财产没有约定的,除了法定的个人特有财产外,都属于夫妻共同财产。那么,郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的,但是在离婚诉讼进行期间,仍然属于婚姻存续期间,其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。(3)郭某无权参与分割国画。与问题(1)相似,此国画亦是王某的婚前财产,因此郭某没有权利参与财产分配。(4)没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提,就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定,补偿请求权的行使就缺乏成立条件,因此王某无权主张补偿。
19.本案中甲公司是否构成违约首先须判定买卖合同是否成立而要判定合同是否成立关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约还是要约邀请。从本案情况看甲向A发出的函电性质上属于要约邀请而非要约;A厂送货行为是一种要约行为对此甲可以承诺也可以不承诺。因此本案中甲公司拒收A水泥厂的水泥不构成违约。后果应由A厂自负。本案中,甲公司是否构成违约,首先须判定买卖合同是否成立,而要判定合同是否成立,关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约,还是要约邀请。从本案情况看,甲向A发出的函电性质上属于要约邀请,而非要约;A厂送货行为是一种要约行为,对此,甲可以承诺,也可以不承诺。因此,本案中,甲公司拒收A水泥厂的水泥,不构成违约。后果应由A厂自负。解析:区分各行为的性质,确定要约、非要约,然后分析合同是否因承诺而成立,最后再确定合同当事人有无违约,无合同关系的无违约。
20.(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》应让影楼停止侵害赔礼道歉赔偿损失。(1)委托作品。委托作品是作者根据委托合同而创作的作品。(2)所有权和肖像权。(3)影楼的行为侵犯了小李的肖像权。根据《民法通则》,应让影楼停止侵害,赔礼道歉,赔偿损失。
21.债的主体变更是指债的内容和标的不变,只是债的关系的当事人改变,实际上就是债的转移。债的主体变更包括协议变更和法定变更两种情况。债的主体的协议变更是当事人根据协议变更债的主体,包括债权转让、债务移转及债权债务的概括转移。
债权转让,由债权人和受让债权的第三人订立债权转让的协议,订立债权转让协议适用合同订立的程序和方式。所以,转让的债权须具备可让与性,所转让的债权范围和强度不能超过原债权。债权人应当将债权转让的情况通知债务人。债务移转,又称债务承担,指由债务人与第三人订立移转协议,债务移转协议须经债权人同意才能生效。债务人可以移转全部债务,也可以移转部分债务。债务全部移转的,受让人成为新债务人,取代原债务人而成为债务主体,债权人只能向新债务人主张权利。债务部分移转的,移转协议生效后,原债务人和新债务人一并为债务人一方,形成多数人之债,各债务人按约定份额承担债务。债权债务的概括转移又称债的概括承受,是指将债权债务一并转移给第三人。债的概括承受主要有合同承受和企业合并两种情形,均导致债的主体发生变更。
22.(1)可撤销婚姻的概念
可撤销婚姻,是指已经成立的婚姻关系,因欠缺婚姻合意,受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。
(2)婚姻可撤销的原因
婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。
(3)撤销婚姻的程序
①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。
②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间:受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
(4)婚姻被撤销的法律后果
根据《婚姻法》的规定,被撤销的婚姻,自始无效。
【解析】可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述,在此不再赘述。另外,在回答各要点时,应对各要点进行必要的展开和论述。
23.(1)可撤销婚姻的概念可撤销婚姻,是指已经成立的婚姻关系,因欠缺婚姻合意,受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。(2)婚姻可撤销的原因婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。(3)撤销婚姻的程序①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间:受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。(4)婚姻被撤销的法律后果根据《婚姻法》的规定,被撤销的婚姻,自始无效。
解析:可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种,即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述,在此不再赘述。另外,在回答各要点时,应对各要点进行必要的展开和论述。
24.答案要点:遗嘱的有效条件是指遗嘱设立的效力。根据我国法律的规定,遗嘱的成立必须符合下列条件:
(1)立遗嘱人应具有遗嘱能力。所谓遗嘱能力在此指立遗嘱人必须具有完全民事行为能力。
(2)意思表示真实。立遗嘱人的意思表示必须真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效,被篡改的遗嘱、假造的遗嘱无效。
(3)遗嘱形式合法。遗嘱必须采取法律规定的形式,否则,所订立的遗嘱无效。
(4)遗嘱内容合法。指遗嘱必须遵守法律的规定,接受法律的限制,不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;必须为胎儿保留必要的遗产份额;遗嘱所处分的财产必须是立遗嘱人个人所有的合法财产。
25.(1)平等原则《民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”民法实行平等原则,首先这是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济的性质和调整要求决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换必不可少的前提,这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者间的平等地位。其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。如果当事人的地位不平等,自愿、公平、诚实信用就无从谈起。民法平等原则有以下基本含义:①民事主体地位平等。具体体现为民事权利能力平等,任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人,无论其在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系,一进入民事领域,便都是具有独立法律人格的法人、其他组织或公民,彼此互不隶属和依从。任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护;②民事主体均平等地享有民事权利并平等地承担民事义务与责任;③民事主体的权利受到法律平等的保护。(2)意思自治原则(自愿原则)在民事法律关系中,由于民事主体地位平等,一方无权干预另一方的行为,所以,民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿,自由地设立、变更、终止民事法律关系。这即是意思自治。于是,意思自治原则就成为从表意行为这一民事法律事实角度规定的民法基本原则,其基本含义是:①是否进行某项民事活动,完全由个人决定,否则该行为无效、可变更或可撤销;②与什么人、以何种方式、进行何种活动由个人决定;③对自己的行为承担风险和责任,既然是否进行某项民事活动完全由个人决定,那么该民事活动的后果理应由自己承担。意思自治原则集中体现为合同自由原则。合同自由包括:缔约自由,即是否订立合同的自由;选择相对人的自由,即与谁缔约的自由;选择合同条款的自由,即自由决定合同的内容;合同形式自由,即除了要式合同外,当事人可以自由选择合同订立的形式;解约自由,即双方当事人可以通过合意随时解除合同,有解除权的当事人也可以随时行使解除权而解除合同。(3)民事权利受保护原则民事权利受保护原则在西方国家被表述为私权神圣原则。它包含有两方面的含义:一方面是针对国家(公权力)而言的,即非为公共利益并经过正当程序,国家不得剥夺公民的民事权利,且即便是为了公共利益而对民事权利进行限制,也应当给予相应的补偿,例如征收即是;另一方面是针对其他民事主体而言的,即任何民事主体都不得侵害其他人的民事权利,否则即应当承担民事责任的不利后果。私权神圣、契约自由和过失责任被认为是近代民法的三大支柱原则。(4)诚实信用原则民事活动应当遵循诚实信用的原则。一般认为,遵照诚实信用原则的要求,当事人在行使民事权利、履行民事义务的时候,应当尊重对方当事人的利益,不应当为扩张己方权利而增加他方的负担。意思自治原则是民法的基本原则。但是很明显,在一个法治社会不能无限制地强调个人的意思自治,否则就会导致为所欲为、极端个人主义。所以,意思自治是受限制的。但是这种限制不是来源于外界,也不是来源于公共权力,否则就有违意思自治的本质。这种限制是在当事人意思自治时对其主观方面的诱导,是对其心态的引导。这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当做意思自治的应有之义。它要求:民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时,应当持有善意,不规避法律;履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益(这也是权利不得滥用原则);民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守诺言。(5)等价有偿原则等价有偿原则是一项适用于财产法的原则,对于人身权不适用。在财产法上,要求取得一项财产权必须支付相应的对价,若没有支付对价或者支付的对价过低,其效力则会因为违反该原则而被否认。等价有偿原则主要体现在显失公平的法律行为和合同中一方当事人可以予以撤销这一具体制度上。(6)公平原则民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的,其只有在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是《民法通则》第四条:民事活动应当遵循公平的原则。这一原则是通过对民事法律关系的内容的整体考查得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。这一原则要求是在权利不可侵犯的前提下,民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平,要合理分担民事责任。民法具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。公平,是民法的基本价值,是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪、复杂万端,但如果要对其作一言以蔽之的说明,就必定用得着“公平”二字。但此处仅指其对民事法律关系内容的要求。把公平原则作为民法基本原则还有一个重要理由,就是现代民法的追求已从形式正义变为实质正义,而这种转变反映在民法基本原则上就只能是公平原则。其他基本原则都不能担负这种转变。(7)禁止权利滥用原则所谓禁止权利滥用原则是指权利人行使权利不得超过必要的限度,不得以损害他人的利益为其主要目的,并不得损害社会公共利益。《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。禁止权利滥用原则和诚实信用原则共同构成了民事权利行使的限度,使得现代民法上的民事权利不再绝对,而是负有一定的义务。
26.(1)物权法定原则的地位。物权法定原则系大陆法国家物权法的基本原则之一。现代物权法的结构,也是建立在物权法定等几项基本原则之上。物权法定主义原则,在物权法领域居于重要的地位。(2)物权法定的基本内容。物权的种类、内容、效力、公示、保护方法等须由法律规定,当事人不得任意创设法律规定以外的物权。(3)物权法定主义产生的合理性与局限性。物权法定对物权种类和内容等的限制,稳定了社会经济关系,减少了交易成本,保障了交易安全。但是,随着社会的不断发展.物权法定主义也暴露出越来越严重的弊端,其给物权法带来的僵化损害了社会经济发展的活力。因而物权法定主义僵化性的缓和便作为一个问题在采物权法定主义的国家提了出来。(4)我国物权立法对于物权法定主义的取舍。目前。我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设,物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中,物权法定主义的取舍是一个重要的问题,因为它不仅关系到对现有物权。(5)总结。收益即收取由物所派生的经济利益,包括孳息和利润。孳息分为法定孳息和天然孳息。
27.(1)存在两个合同法律关系。它们分别是:甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由:乙与甲之间存在买卖合同关系依照法律规定当事人一方由于第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任。本案中甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务依法应向乙承担违约责任;而乙与丙之间没有直接的法律关系基于合同的相对性乙不能向丙提出赔偿请求。(1)存在两个合同法律关系。它们分别是:甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由:乙与甲之间存在买卖合同关系,依照法律规定,当事人一方由于第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。本案中,甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务,依法应向乙承担违约责任;而乙与丙之间没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能向丙提出赔偿请求。
28.(1)物权的概念:物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人之物直接享受物之利益的排他性财产权。(2)物权的法律特性有:①物权是对世权。这是物权在效力范围方面的特征。物权的权利主体是特定的人但义务主体是不特定的人即除权利主体之外的一切人都负有不得侵犯该物权的义务。正因为如此民法学上称物权为“对世权”。而债权的义务主体是特定的人所以称债权为“对人权”。②物权是绝对权。这是物权在实现方式方面的特征。物权的内容是对物的直接管理和支配并排除他人的干涉。物权的实现不需要义务人的积极协助行为而以权利人对标的物进行合法支配为唯一要件。这一点区别于债权故民法学上称物权为“绝对权”而称债权为“相对权”。③物权是对物的支配权。这是物权在作用方面的特征。物权的客体是物不包括行为和精神财富。物权的作用是保障权利人能够对标的物进行全面支配或限定支配从而直接享受物的利益。其他权利如人身权、知识产权等也有支配权性质但都不是以物为支配对象不是对物的支配权。债权则是请求权其利益须有义务人的履行行为才能实现。④物权具有排他性。这是物权在效益方面的特征。物权的排他性主要表现在两个方面:A.一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权。如一物之上不能同时有两个或两个以上的所有权或者不能同时有两个或者两个以上互不相容的他物权;B.物权具有直接排除不法障碍的性能。物权人行使权利遇有不法妨碍时凭借物权能够直接请求妨碍人排除妨碍或消除可能发生妨碍的因素。值得注意的是物权的排他性并不排除下列情况:A.多人共享同一物权如夫妻对家庭财产共享所有权;B.一物之上有所有权与他物权同时存在如甲在自有物上为乙设立了使用权或抵押权;C.一物之上有互不影响的数个他物权同时存在;D.法律针对物权所规定的限制如禁止权利滥用原则、相邻权的发生等。⑤物权具有追及效力。物权的追及效力是指物权的标的物无论辗转于何人之手物权人都可以追及其物向实际占有人主张其权利。当然法律确立的某些特殊制度也会将该追及效力阻断如善意取得制度的适用等。⑥物权具有优先力。即在同一物上有物权又有债权时物权人享有较债权人优先行使权利的权利。(1)物权的概念:物权是权利人在法律规定的范围内,按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人之物,直接享受物之利益的排他性财产权。(2)物权的法律特性有:①物权是对世权。这是物权在效力范围方面的特征。物权的权利主体是特定的人,但义务主体是不特定的人,即除权利主体之外的一切人都负有不得侵犯该物权的义务。正因为如此,民法学上称物权为“对世权”。而债权的义务主体是特定的人,所以称债权为“对人权”。②物权是绝对权。这是物权在实现方式方面的特征。物权的内容是对物的直接管理和支配,并排除他人的干涉。物权的实现不需要义务人的积极协助行为,而以权利人对标的物进行合法支配为唯一要件。这一点区别于债权,故民法学上称物权为“绝对权”,而称债权为“相对权”。③物权是对物的支配权。这是物权在作用方面的特征。物权的客体是物,不包括行为和精神财富。物权的作用是保障权利人能够对标的物进行全面支配或限定支配,从而直接享受物的利益。其他权利如人身权、知识产权等,也有支配权性质,但都不是以物为支配对象,不是对物的支配权。债权则是请求权,其利益须有义务人的履行行为才能实现。④物权具有排他性。这是物权在效益方面的特征。物权的排他性主要表现在两个方面:A.一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权。如一物之上不能同时有两个或两个以上的所有权,或者不能同时有两个或者两个以上互不相容的他物权;B.物权具有直接排除不法障碍的性能。物权人行使权利遇有不法妨碍时,凭借物权能够直接请求妨碍人排除妨碍或消除可能发生妨碍的因素。值得注意的是,物权的排他性并不排除下列情况:A.多人共享同一物权,如夫妻对家庭财产共享所有权;B.一物之上有所有权与他物权同时存在,如甲在自有物上为乙设立了使用权或抵押权;C.一物之上有互不影响的数个他物权同时存在;D.法律针对物权所规定的限制,如禁止权利滥用原则、相邻权的发生等。⑤物权具有追及效力。物权的追及效力是指物权的标的物无论辗转于何人之手,物权人都可以追及其物,向实际占有人主张其权利。当然,法律确立的某些特殊制度也会将该追及效力阻断,如善意取得制度的适用等。⑥物权具有优先力。即在同一物上有物权又有债权时,物权人享有较债权人优先行使权利的权利。
29.无效民事行为的法律后果可以概括为以下几个方面。
(1)恢复原状
恢复原状是指恢复到无效民事行为发生之前的状态,借以消除无效民事行为所造成的不应有的后果。
依照恢复原状的要求,如果民事行为规定的义务尚未履行时,则因该项民事行为无效而不能再履行。如果当事人一方或双方已经履行了义务,依据《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方”的规定,收受财产的一方或双方应将所取得的财产返还给对方。由此可见,民事行为被确认为无效或被撤销之后,就会发生停止履行、单方返还、双方返还的法律后果。
(2)赔偿损失
民事行为被确认无效或变更、被撤销后,“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”(《民法通则》第61条)。这是根据过错责任原则,由有过错的一方或双方赔偿对方的经济损失。
(3)收归国家或集体所有或返还第三人
《民法通则》第61条第2款规定:“双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”对于这种民事行为不仅因其违法而归于无效,而且还应将其根据无效民事行为所取得的财产返还给财产所有人,追缴双方非法所得归国家所有。对于进行严重经济犯罪的违法行为,除收缴已经履行交付的财产外,不应追缴其非法所获的利益或者依无效民事行为的内容应当交付而尚未交付的金额,给违法行为人以严厉的打击。
30.无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷并且王某无权处分属于胡某的那一部分王某在已与胡某有协议、并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议应属恶意串通行为。无效。因为郭某明知王某与胡某存在争议纠纷,并且王某无权处分属于胡某的那一部分,王某在已与胡某有协议、并将房交胡某使用、答应办理产权登记手续的情况下又与郭某签订卖房协议,应属恶意串通行为。
31.婚姻自由是指公民有权按照法律的规定,完全自愿地决定自己的婚姻问题,不受任何人的强制和干涉。婚姻自由的内容包括:(1)结婚自由。结婚自由是建立婚姻关系的自由。结婚自由有两方面的内容:第一,结婚必须男女双方完全自愿且意思表示真实,不容许任何一方对他方进行强迫、欺骗、乘人之危或任何第三者加以包办及非法干涉;第二,结婚必须符合法律规定的条件和程序。(2)离婚自由。离婚自由是解除婚姻关系的自由。离婚自由亦有两方面的内容:第一,夫妻双方有共同作出离婚决定、达成离婚协议的权利;或者在夫妻感情确已破裂、婚姻关系无法继续维持下去的情况下,夫妻任何一方都有提出离婚的诉讼权利;第二,离婚必须符合法定条件,履行法定程序,承担相应的法律后果。婚姻家庭法对离婚的条件、程序、离婚后子女的抚养和教育等问题,都作了明确规定,这些规定既是对离婚自由的保障,又是对行使离婚自由权利的约束。此外,婚姻自由是法律赋予公民的专属性人身权利。同时,婚姻自由也是相对的,婚姻自由权的行使不得违背法律、公序良俗。
32.自物权就是所有权是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果他物权与自物权有着密切的。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同一个是自己的物一个是他人的物;自物权是完全物秋权利人可以行使法律所允许的各种权能他物权则是限制物权权利人行使权利除受法律限制外还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权以及采矿权等。自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同一个是自己的物,一个是他人的物;自物权是完全物秋,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。
33.(1)物权的排他效力。物权的排他效力是指在同一标的物之上不能同时存在两个以上内容不相容的物权,即在同一标的物之上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容相抵触的物权的效力。(2)物权的优先效力。①物权相互间的优先效力。在同一个标的物之上同时存在两个以上不同内容或性质的物权时,先成立的物权具有优先于后成立的物权的效力。②物权优先于债权的效力。物权的客体和债权的给付物为同一标的物时,无论物权成立先后,其效力均优先于债权。(3)物权的追及效力。物权的追及效力,是物权成立后,其标的物无论辗转归于何人之手,物权人均得追及物之所在而直接支配该物。(4)物权的妨害排除效力。物权的妨害排除效力,是物权人于其物被侵害或者被侵害之时,物权人得请求排除侵害或防止侵害,以恢复其物权的圆满状态的权利。
34.遗赠扶养协议,是指遗赠人与扶养人签订的,由遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部于其死后转移给扶养人所有,而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。
遗赠扶养协议是我国立法上的一个创举,它是在我国农村“五保户”的基础上形成和发展起来的。在现阶段,我国社会保障制度不健全的条件下,采取遗赠扶养协议的形式保障老年人,老有所养,老有所终是具有重要意义的。
遗赠扶养协议在性质上是一种合同,虽然它与一般合同所要求的等价不同,但其成立也必须在平等的基础上,由双方当事人经过协商,取得一致意见后才能有效。协议生效后,双方都应遵守协议的规定,任何一方不得单方解除协议。所以,遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。
遗赠扶养协议一经订立,对双方当事人就具有约束力,任何一方不得随意变更或解除协议。扶养人如果有正当理由需要解除协议时,必须事先通知被扶养人,并安排好被扶养人的短期生活。被扶养人如果有正当的解除理由,应与扶养人协商。协议履行一段时间的,应根据扶养人所尽义务的情况,给予适当的经济补偿。
35.我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。
(1)民法调整的财产关系。民法上的财产是指具有金钱价值(即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值)的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于财产。没有形成财产权利但具有金钱价值的利益,也属于财产的范围。例如,商业秘密、新出现的信息财产和网络虚拟财产等都属于具有金钱价值的利益。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等,其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。
虽然民法调整财产关系,但并非所有的财产关系都由民法调整。民法调整的财产关系具有以下特点:第一,主体处于平等地位;第二,当事人意思表示自由;第三,等价有偿;第四,民法调整财产归属关系和财产流转关系。
(2)民法调整的人身关系。人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指基于人格利益而发生的社会关系,在法律上表现为人格权,如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权等。身份关系是指基于一定的身份而产生的社会关系,在法律上表现为身份权,如亲权、配偶权等。
人身关系不仅由民法调整,也由行政法、刑法调整。民法调整的人身关系具有以下特点:第一,主体处于平等地位;第二,与人身不可分离;第三,不直接体现财产内容。
36.受胁迫而为的民事行为,是指当事人一方因对方的威胁强迫,陷入恐惧而作出不真实意思表示的无效民事行为。它具有以下要件:
(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害,以使对方陷入恐惧的行为。
(2)须有胁迫的故意。胁迫人在故意包括两个方面:第一,须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意;第二,须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意,即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当,即违背诚实信用原则和公认的道德准则。(4)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人虽然施加胁迫,但被胁迫人并非因此恐惧;或虽有恐惧,但恐惧并不是因胁迫而生,就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。
(5)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且,其意思表示,又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在,如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧,就不能构成受胁迫而实施的行为。而且,进一步看,即使被胁迫人产生恐惧,但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思,也还是不能构成受胁迫而实施的行为。
37.根据代理的后果是否直接由被代理人承受代理分为直接代理和间接代理。直接代理是代理人显示被代理人姓名或者名称、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通则》关于代理的规定.就是直接代理的规则。这种代理也叫“显名代理”。间接代理是不显示被代理人姓名或者名称、代理人从相对人承受权利义务后将权利义务转交被代理人的代理也叫“隐名代理”。《合同法》第402、403条有所规定。在间接代理中一般是代理人从相对人受领代理后果。然后再转交被代理人被代理人与相对人之间不发生直接的权利义务关系甚至相互毫无知晓。但是代理人也可以披露被代理人或者向相对人披露被代理人由他们直接发生权利义务关系。在间接代理中代理人通常叫“受托人”而不叫代理人被代理人也叫“委托人”不叫被代理人。根据代理的后果是否直接由被代理人承受,代理分为直接代理和间接代理。直接代理是代理人显示被代理人姓名或者名称、代理后果直接由被代理人承受的代理。《民法通则》关于代理的规定.就是直接代理的规则。这种代理,也叫“显名代理”。间接代理是不显示被代理人姓名或者名称、代理人从相对人承受权利义务后将权利义务转交被代理人的代理,也叫“隐名代理”。《合同法》第402、403条有所规定。在间接代理中,一般是代理人从相对人受领代理后果。然后再转交被代理人,被代理人与相对人之间不发生直接的权利义务关系,甚至相互毫无知晓。但是,代理人也可以披露被代理人,或者向相对人披露被代理人,由他们直接发生权利义务关系。在间接代理中,代理人通常叫“受托人”而不叫代理人,被代理人也叫“委托人”,不叫被代理人。38.有效。因为双方当事人有完全民事行为能力;双方自愿,意思表示真实;协议内容并不违法。因此该协议是有效的。
39.(1)效力待定行为,是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示,在第三人意思表示前,效力处于不确定状态的民事行为。(2)与无效行为的区别:无效行为,其无效是自始确定的,不因第三人的承认而重新发生效力;同时其无效又是当然的,无须第三人实施拒绝来确定其无效。(3)与可撤销行为的区别:可撤销行为,其生效效力在撤销前业已发生,而不是处于悬而未决状态;撤销只是消灭该效力,而不是使未决效力得以确定无效。
40.(1)标的物所有权转移时间。依我国《民法通则》规定,标的物所有权自交付时起转移,法律另有规定和当事人另有约定的除外。可见,通常情况下,交付时间即为标的物所有权的转移时间。标的物交付的时间,通常依合同的约定或法律的规定确定。法律或合同都没有明确规定时,一般以完成下列行为的时间为交付时间。其一,出卖人送货的,出卖人将标的物运到预定地点,由买受人验收后为交付;其二,出卖人代办托运或邮寄的,出卖人办理完托运或邮寄手续后即为交付;其三,买受人自己提货的,出卖人通知的提货时间为交付时间;其四,标的物在订立合同之前已为买受人实际占有的,合同生效的时间即为交付时间;其五,需要办理法定手续,以办理完法定手续的时间为交付时间。(2)标的物风险负担。买卖合同标的物风险负担,是指买卖过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险归属。风险负担移转以标的物交付时间为准。标的物交付前,风险负担由出卖人负担;标的物交付后,风险负担转移转于买受人。法律另有规定或当事人另有约定的除外。但当事人一方给付迟延的,应负担迟延中发生的风险。
41.对违反法律应作广义理解,包括违反国家有关的各种法律,不限于违反民法法律、行政法规中的强制性规定是要求民事主体必须遵守、不得违反、否则有关民事行为就没有法律效力的规定。民事行为违反了这种规定的,就构成无效民事行为。例如,我国法律禁止买卖毒品,买卖毒品的行为就是无效民事行为。再如,我国法律和行政法规规定不动产所有权的转让行为,必须依法办理过户登记,否则不能发生所有权转让的效果。当事人之间买卖房屋虽然交付了房屋,但不办理过户登记,就是无效的转让行为。
42.代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中被转继承人不则限于被继承人的子女可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承也适用于遗嘱继承和遗赠。代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面:(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继承人(被代位继承人)先于被继承人死亡;而转继承中的继承人(被转继承人)后于被继承人死亡。(2)被代位继承人和被转继承人的范围不同。在代位继承中,被代位继承人只能是被继承人的子女;而在转继承中,被转继承人不则限于被继承人的子女,可以是被继承人的所有继承人。(3)实际接受遗产的继承人范围不同。代位继承人只限于被继承人子女的晚辈直系血亲;而转继承人则没有这种限制,可以是被转继承人的所有继承人。(4)适用范围不同。代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承;而转继承既适用于法定继承,也适用于遗嘱继承和遗赠。
43.(1)继承权的主体只能是自然人。
(2)继承权的产生是基于法律的规定或合法有效的遗嘱。
(3)继承权的接受与放弃取决于继承人的意志。
(4)继承权的实现,以一定法律事实的出现为前提。
【解析】本题的考点是继承权的法律特征。在阐述某种权利的法律特征时,可以考虑从其主体、客体、内容、取得方式、实现方式等方面总结并作答。
44.【答案要点】诉讼离婚,是指夫妻一方基于法定理由提出诉请,由法院依法通过调解或判决而解除婚姻关系的离婚方式。
我国《婚姻法》对诉讼离婚限制性规定有两项:
(1)对现役军人的配偶要求离婚的限制。《婚姻法》第33条规定:“现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”
(2)对男方要求离婚的限制。《婚姻法》第34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”
【解析】本题属于法条记忆理解题,考核
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