2022-2023学年山西省忻州市成考专升本民法自考真题(含答案)

2022-2023学年山西省忻州市成考专升本民法自考真题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________

一、案例分析题(20题)1.著名学者甲于1976年被迫害致死，甲在临终前将其回忆录手稿赠送给好友乙。该手稿扉页上题有“吾将不久于人世，谨以此绝笔赠吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字样。乙依遗嘱秘藏之。1999年乙病故，其继承人丙获得该手稿。2002年丙将该手稿借于学者丁，供其研究甲的生平时参考。丙在出借时声明“根据作者遗愿，手稿不得公之于世”，丁应允。2004年，丁在征得甲的继承人戊同意后，将手稿以“内部资料”的形式刊印400册，在一定范围内散发。请问：(1)甲死亡后，其手稿著作权中的人身权部分由谁享有?其手稿著作权中的财产权部分由谁享有?该手稿的所有权由谁享有?(2)丁是否享有该手稿著作权中的使用权?丁以“内部资料”形式刊印手稿，是否属于发表行为?丁刊印手稿得到了戊的同意，其刊印行为是否合法?(3)丙将手稿出借与丁，是否侵犯了甲的著作权?为什么?(4)戊有无决定该手稿是否发表的权利?为什么?

2.甲建筑公司因建楼急需水泥，同时向A、B、C三家水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂收到甲公司函电后，先后向甲回复了函电，在回函中告知他们备有现货，且告知了水泥价格。A水泥厂在发出函电的同时，派车给甲公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达甲公司之前，甲得知B水泥厂的水泥质量好且价格合理，因此向B水泥厂发去函电，称：“我公司愿意购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费我公司负担。”发出函电的第二天，B水泥厂发函称已，准备发货。第三天，A水泥厂的50吨水泥送到，甲告诉A厂，其已决定购买B厂的水泥，因此不能接受A厂送来的水泥。A厂以甲拒收货物已构成违约为由，诉至法院。问：

本案如何处理?

3.原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：

(1)法院能否宣布王某为失踪人?

(2)法院能否判决钱某与王某离婚?

4.某甲是一位养牛专业户，一日某甲的一头奶牛生了重病，医治数日未有好转，某甲害怕该牛的病有传染性，一旦传染给其他的牛，损失将会很惨重，因此某甲便将该牛抛弃在野外。某乙卖完牛回家途经此地时，发现了该病牛。某乙将该牛拉回自家中，经过精心喂养和医治，此牛病愈且成为了一头高产奶牛。事后，某甲听说此事，要求某乙将牛还给他，他愿如数支付某乙喂养该牛期间的合理费用，某乙回应，给出什么样的条件也坚决不答应返还该牛。问：(1)某甲的要求是否合理?为什么?(2)某乙的态度是否合法?为什么?

5.某影楼摄影师甲为新婚夫妇乙、丙制作婚纱照，效果极佳，经乙、丙同意参加摄影展，受到好评，某药业公司见后便与甲协商，利用该照片进行药品的广告宣传，甲未经乙、丙同意擅自做主，将照片交给某药业公司并收取稿费1000元。某药业公司便将该照片使用于其壮阳药品的广告宣传上，且将该照片上丈夫乙的头像以另一男子的形象进行覆盖，配以“某某药，安神固精，有效增进夫妻感情”等广告词。该广告大肆传播后，造成不良影响。问：

（1）甲的行为具有什么性质?为什么?

（2）某药业公司侵犯了丙的什么权利?为什么?

（3）本案中侵权人分别应承担什么法律责任?为什么?

6.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火，教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服，乙带火跑出教室，被人发现将火扑灭。经检查，乙被烧伤面积达35%，住院治疗造成经济损失1．3万余元。问：

（1）幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?

（2）教师张某是否应承担责任?为什么?

7.甲将一台黑白电视机送到电器修理部修理，修理部让15日取货。甲取货时，修理部说修理费140元，甲认为高，拒绝支付。修理部扣留了电视，并告知甲快交，否则变卖电视。半年后，甲未索要电视，也未交修理费。后来，甲又将一录像机送修，约定1个月取货。甲如约取货，修理部要求甲交140元加上本次修理费170元。甲只交了170元，且说140元以电视机抵。修理部不同意，说黑白电视机没人要，于是退了电视，扣留了录像机，告诉甲限一月内交140元，否则变卖录像机。双方多次协商未果，甲诉至法院。请问：修理部是否有权扣留甲的录像机?为什么?

8.甲纺织厂有一批存货急需处理，号召全厂人员出去推销，并言明：凡推销出去者，按销出货物合同总额的百分比给奖金。宋明是甲厂的销售经理，某天无意中得知其妻弟肖飞所在乙市工艺品公司需纺织用品，遂取出加盖单位公章的合同书与肖飞签订了价值3万元购销合同，肖飞也在合同上加盖了工艺品公司的公章。肖飞回公司向经理报告后预付了全部货款，并提走了一半货物。后发现该纺织产品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒绝继续履行合同，并要求甲厂返还余款。此时肖飞因公司不景气已辞职。工艺品公司将甲厂起诉到法院要求还款，并声称肖飞未经授权，所为行为为无权代理，另称因肖飞与宋明有亲属关系，此代理行为为双方代理行为，应判其无效。甲厂反诉：肖飞的行为属代理行为，肖飞是为了工艺品公司的利益才与甲厂签约的，合同真实有效，不能撤销。问：（1）肖飞的行为是否属于无权代理?是否是双方代理?（2）肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?（3）本案应如何处理?

9.被告某甲是个体商人，2011年5月曾与原告乙公司达成协议为乙公司捐资100万元，共同实施一项工程。但乙公司需为此也投入100万元及准备好相应的设施并报上级批准。资金拟定于同年8月份到位，并协商确定了开工时间，但双方并未订立书面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力进行了准备工作，并找到了一家商业银行贷款80万元，期限1年。同年8月中旬，原告找到被告催要捐资款，被告声称因生意亏本暂时无力捐资。原告提出可以分期捐赠，但被告表示仅能捐数万元。双方不能达成协议。原告遂向法院提出诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告的所有损失。但被告声称原告遭受损失是其自身原因造成的，他不应该承担任何责任。

问：（1）此案中，双方之间的合同是否成立?

（2）被告是否有责任?应承担什么责任?

（3）被告若须赔偿，赔偿的范围是什么?

10.甲公司与乙公司于200}4年6月1日签订一份合同，约定甲公司向乙公司购进3000套汽车轮胎，每套汽车轮胎的单价1000元，6月22日交货，乙公司负责代办托运。甲公司于货到后立即付款。乙公司于6月13日在火车站发出了该3000套汽车轮胎。甲公司由于发生资金周转困难，于6月15日传真告知乙公司将不能履行合同。乙公司收到传真后另寻买家，于6月18日与丙公司签订了该3000套汽车轮胎的合同。合同约定：丙公司买下这3000套托运中的汽车轮胎，每套单价950元，丙公司于合同订立时向乙公司支付l万元定金，在收到货物后15日内付清全部货款；如有违约，违约方应承担合同总价款15％的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输过程中于6月19日遇上泥石流，致使900套托运中的汽车轮胎毁损。丙公司于6月22日收到2100套完好无损的汽车轮胎后，以其未能如约收到3000套汽车轮胎为由拒绝向乙公司付款。问：(1)乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么?在解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任?(2)在乙与丙的买卖合同中，乙公司是否构成违约，为什么?(3)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付违约金，问其主张能否得到支持，并简述其理由。

11.甲和乙订立了一份买卖牛的合同，合同约定甲卖给乙3头牛，总价款为6000元。乙向甲预付3000元，余款在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留三头牛的所有权。甲向乙交付了三头牛，一天，一头牛把丙顶伤，为此，丙花去医疗费2000元。问：

该损失应由谁来承担，理由是什么?

12.某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时，误将2998元标为1998元。某日，顾客A入店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元，遂买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到A，要求其退货或补足差价。A称．自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以2600元卖给了同事B，还要看B是否愿意退货。商店按A所指找到B，B也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B为被告诉到法院，要求二人退货或补足差价。试分析：

(1)商店与A之间民事行为的性质及法律后果如何?

(2)商店对A、B的诉讼请求能否成立?为什么?

13.甲继承祖传古董花瓶一个，误认为是赝品，遂以500元价格出售给乙。乙购得瓷花瓶后，即以1000元价格转卖于知情的丙。一年后，甲经回家探亲的叔叔谈起，方知该花瓶是真品，价值50万元。甲遂找到乙要求其返还该花瓶。为此，二人发生争议：甲诉至法院，要求撤销与乙之间的交易，并要求丙返还花瓶。问：1)甲是否有权要求撤销与乙之间的交易?为什么?2)甲是否有权要求丙返还花瓶?为什么?

14.李某与A、B、C三人合伙开办了一个合伙企业。由李某、A、B各出资2万元，C提供技术入伙，与李某、A、B平均分配盈余。四人办理了有关手续并租赁了房屋，但并未订立书面协议。经营中状况恶化，合伙组织曾向王某借款2万元，用于周转。半年后，A把自己的一部分财产份额转让给D，李某和B同意，但C不同意，并表示愿意受让A转让的那部分财产份额。因多数合伙人同意D成为新的合伙人，C于是提出退伙，李某、A、B表示同意，故C退出合伙，D加入。C退伙后半年，合伙组织散伙，又负新债6万元。根据案情，请回答下列问题：(1)李某与A、B、C的合伙关系是否成立?为什么?(2)C可否作为合伙人?为什么?(3)A转让财产份额的行为是否有效?为什么?(4)C是否可以退伙?为什么?(5)若企业解散后，债权人王某要求C偿还2万元债务，C有无偿还债务的义务?为什么?对该债务，D是否承担责任?为什么?(6)C退伙后，合伙组织另外所负6万元的债务应由谁负担?

15.王某与李某系好朋友，王某酷爱集邮，但由于经济上不富裕，很多邮票无法购得。后经人点拨，心生一计，他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后，李某收到大量异性来信，要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票，而李某并不知怎么回事，其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈，整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某，李某十分气愤，要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失，王某不同意，经单位调解无效，李某以侵害其姓名权为由诉到法院。问：

(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?

(2)你认为法院应当怎样判决?

16.2000年5月，甲公司向乙银行贷款6万元，双方订立贷款合同，合同约定由丙公司担任甲公司到期还款的保证人，贷款期限至2005年10月。2004年8月，甲公司因需又向乙银行贷款4万元，并约定与第一次贷款同期清偿。对于第二次贷款合同，甲、乙均未告知丙公司。2005年10月，甲公司因无力偿债，乙银行请求丙公司承担保证责任，偿还甲公司所欠10万元贷款。丙公司拒绝，乙公司诉至法院。问：

本案如何处理?为什么?

17.甲为电视销售商，因临时出国，将尚未出售的一批电视委托好友乙暂时保管。乙因为经商急需而向丙借钱，丙要求提供担保。乙遂将甲的电视出质给丙。丙将该电视委托丁保管，费用为100元。后甲发现此事，遂引发纠纷。问：

(1)丙对该电视是否享有质权?为什么?

(2)保管费100元由谁负担?为什么?

18.王某2002年9月9日在乘渡轮时，该渡轮遇大浪而沉没，王某在事故中失踪。后来作为死亡处理，把死亡保险金给了王某的妻子陈某。陈某以为丈夫死了，就把丈夫婚前的财产，包括4间瓦房、1头耕牛都交给了公婆，自己返回娘家。过了两年，在律师的指点下，陈某向县人民法院提出申请，要求宣告其夫王某死亡。法院在调查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陈某遂嫁给邻村一村民。王某的财产分给其父母和陈某，王某的承包责任田也被乡政府收回。

2005年11月6日，王某从温州返回家乡。原来他落水后被渔民救起，以后就留在温州学技术，也没给家里通信。这次回家见妻子与他人结婚，财产被分光，田地也被收回，他想挽回这些损失。可他的房间只收回两间，地也收不回来，妻子更不愿回来。问：

王某的要求是否合理?根据《民法通则》的规定，应该如何处理此事?

19.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念照。摄影师于某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己照相馆的橱窗内，以招揽顾客，其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以700元的价格从洪某处买到照片并制作投产。后贺某发现儿子的大头像被用于挂历印刷，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某和印刷厂为被告起诉到法院，要求停止侵害、赔礼道歉，并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：

(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。

(2)法院应怎样判决?

20.1997年12月，杨某所在单位派他到加拿大学习，因为办理出国手续钱一时不够用，遂向朋友吴某借款3万元，并立字据约定杨某在出国前将钱还清，杨某于1998年7月27日出国，3万元借款没有还，杨某在国外期间与吴某有过联系，但未提钱的事。2000年6月回国，2000年7月15日，吴某因买房急需钱，找到杨某，杨某当即表示，下个月月初付清，并在原借据上作了注明，8月7日当吴某再次找到杨某要钱时，杨某却称，他的一个朋友说他们之间的债务已过诉讼时效，可以不用还了！问：(1)杨某和吴某之间债务的诉讼时效期间为多长?如何起算?(2)杨某债务的诉讼时效实际上是否已经届满?为什么?

二、论述题(20题)21.论善意取得制度。

22.论述他物权和自物权的联系与区别。

23.试论遗赠扶养协议的性质及效力。

24.试述婚姻自由原则。

25.论述无过错责任原则。

26.论他物权和自物权的联系与区别。

27.试论法人的法律特征及成立条件。

28.试论表见代理。

29.试述无效民事行为和被撤销民事行为的后果。

30.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同，合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故，使该批货物严重受损，无法向乙按约定时间交货。问：

(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系?

(2)乙应向谁主张权利?为什么?

31.论侵权行为的民事责任与违约责任的区别。

32.简论侵害姓名权的方式。

33.论述民事权利的概念和种类。

34.论善意取得制度。

35.论述遗嘱继承与遗赠的异同。

36.简论债权人的代位权。

37.试论债的主体的变更。

38.王某于2011年准备建造一栋二层共220平方米的楼房。因资金不够，遂向邻居胡某借款，双方达成一份书面合同。合同规定：胡某借给王某5万元盖房，1年后若王某不能归还本金及利息，则房屋为双方共有，各人得一半房屋，房建成后王某无力偿还，便将二层楼给胡某使用，但王某在产权登记时，仍登记为自己单独所有。胡某提出要按协议分割房屋并办理产权变更登记手续，王某表示同意，但一直未去办理。王某的妻弟郭某得知此事，要王某把房屋以15万元卖给他，他替王某还款，王某表示同意并与郭某签订了转让协议。胡某得知表示王某无权出让属于自己的那一半房屋，要求法院确认王某与郭某的转让协议无效。问：

此案中王某与胡某有关财产分割的协议是否有效?

39.试述可撤销婚姻。

40.试述所有权和债权的主要区别。

三、简答题(10题)41.简述有限合伙的概念与特征。

42.简述善意取得的构成要件。

43.简答行纪合同和委托合同的主要区别。

44.遗嘱继承的概念、特征是什么?

45.简述保证及其方式。

46.简述引起诉讼时效中止的事由。

47.简述继承法中的限定清偿原则。

48.相邻关系有哪些种类?

49.简答我国现行婚姻法对事实婚姻的规定。

50.简述动产交付的不同方式。

四、论述题(10题)51.试述婚姻自由原则。

52.简论合同法上的不安抗辩权。

53.试述婚姻自由原则。

54.论述效力待定行为与无效行为、可撤销行为的区别。

55.试述所有权和债权的主要区别。

56.论述物权法定原则。

57.论述我国民法的调整对象。

58.试论表见代理。

59.简论债权人的代位权。

60.试述缔约过失责任的概念、构成要件及适用情形。

五、计算题(10题)61.某酒店系集多种经营为一体的股份制企业，营业税、增值税纳税期限均为1个月。该酒店2015年4月份有关情况如下：（1）客房部：取得宿费收入400万元；出租写字间取得租金收入50万元；向顾客收取电话费10万元，支付给电信单位8万元。（2）商务中心：代购机票、车票，取得手续费收入5万元。（3）餐饮部：取得餐饮收入380万元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70万元。（5）娱乐城：歌舞厅收入120万元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游费140万元，替旅游者支付的餐费、宿费、交通、门票等费用80万元。本月组织的旅游活动已全部结束。（7）经营一家超市：取得商品零售收入20.6万元。（8）保龄球馆：取得运营收入30万元。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业营业税适用税率歌舞厅为10%、保龄球馆5%。按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。根据上述资料，回答下列问题：（1）该酒店本月应纳的营业税额是多少？（2）该酒店本月应纳的增值税额是多少？

62.F市某建筑工程公司地处西城区，系大型国有企业，下辖3个施工队（均为非独立核算单位）。该公司2014年度有关情况如下：（1）在本市A县承建某单位办公大楼（由第一施工队负责施工），竣工后共取得工程款3985万元，其中：施工机构迁移费18万元、临时设施费120万元、劳保基金12万元；另外，向发包单位收取抢工费5万元、全优工程奖10万元。（2）在本市西城区自建1栋商品房（由第一施工队负责施工），工程造价1940万元。房屋建成后，该公司按市场价格出售给用户，取得销售额3800万元。该公司所在地的省地方税务局确定的成本利润率为10%。（3）在本市B县承建住宅小区工程（由第二施工队负责施工），工期1年，签订的总包合同中列明：工程价款总额6000万元。该公司承包后，将其中一部分工程分包给本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800万元。住宅小区工程当年完工并进行了价款结算。（4）在外省S市城关区中标承包1栋写字楼（由第三施工队负责施工），在S市与建设单位签订承包合同（已在S市公证），合同中列明的工程款5000万元，工期8个月。该项工程当年完工并进行了价款结算。其他资料：F市地方税务局按行政区域设置东城区分局、西城区分局、南城区分局、北城区分局和A、B两个县局，分别负责所辖区域的税收征管工作。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司应缴纳的营业税额是多少？（2）该公司应向哪个税务局办理营业税纳税申报？

63.某旅游开发有限公司2015年4月发生有关业务及收入如下：（1）旅游景区门票收入450万元；（2）景区索道客运收入380万元，环保车客运收入280万元；（3）民俗文化村项目表演收入240万元；（4）经营射击娱乐项目，取得收入50万元；（5）经营跑马场娱乐项目，取得收入80万元；（6）与甲企业签订合作经营协议；以景区内价值2000万元的房产使用权与甲企业合作经营景区酒店（房屋产权仍属公司所有），按照约定旅游公司每月收取50万元的固定收入；（7）与乙企业签订协议，准予其生产的旅游产品进入公司非独立核算的商店（增值税小规模纳税人）销售，一次性收取进场费20万元。当月该产品销售收入（含增值税）41.2万元；出租帐篷取得租金收入（含增值税）20.6万元，均开具旅游公司普通发票。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业适用税率为10%；按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司本月应纳的营业税额是多少？（2）该公司本月应纳的增值税额是多少？

64.李先生（中国公民，国内某单位职工）2014年度收入情况如下：（1）当月应税工资收入（不含按规定缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和住房公积金）为15500元，年终一次性奖金36000元。（2）拥有上市公司股票（持有期超过12个月），取得股利15000元。（3）利用业余时间为甲企业设计图纸，报酬5000元。（4）取得省政府颁发的教育奖3000元。（5）在某出版社出版一部小说，稿酬3000元。（6）在中国工商银行一年期定期存款取得结算利息收入3500元。（7）购买福利彩票中奖，金额5000元。（8）将一项非专利技术转让给A公司，成交价格15000元。上述收入均为税前收入。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）上述收入中，哪些不需要缴纳个人所得税？（2）各支付单位应扣缴的个人所得税额是多少？（请逐项计算）

65.某房地产开发公司2015年3月出售一幢新建写字楼,收入总额为10000万元。开发该写字楼有关支出如下:取得土地使用权支付的地价款及各种费用1000万元；房地产开发成本3000万元；财务费用中的利息支出为500万元(可按转让项目计算分摊并提供金融机构证明)；转让环节缴纳的有关税费共计为550万元；该单位所在地政府规定的其他房地产开发费用计算扣除比例为5%。要求：根据上述资料，计算该公司应缴纳的土地增值税。

六、判断题(0题)66.父母离婚后不影响其对子女的监护权。()

A.正确B.错误

参考答案

1.(1)①甲死亡后，其著作权中的人身权部分仍由其自身保留；②其著作权中的财产权部分由其继承人戊继承；③其手稿的所有权通过赠与转移给乙，丙通过继承获得手稿的所有权。(2)①丁只是获得了手稿的使用权，如果要获得作品的使用权必须得到继承人戊的授权；②丁以“内部资料”形式刊印手稿，属于发表行为；③丁的行为不合法。(3)丙将手稿出借于丁，不侵犯甲的著作权。因为这是丙行使对手稿的所有权的行为。(4)戊无权决定该作品的发表。因为其只继承了著作权中的财产权而没有人身权，发表权属于人身权的范畴。

2.本案中甲公司是否构成违约首先须判定买卖合同是否成立而要判定合同是否成立关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约还是要约邀请。从本案情况看甲向A发出的函电性质上属于要约邀请而非要约；A厂送货行为是一种要约行为对此甲可以承诺也可以不承诺。因此本案中甲公司拒收A水泥厂的水泥不构成违约。后果应由A厂自负。本案中，甲公司是否构成违约，首先须判定买卖合同是否成立，而要判定合同是否成立，关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约，还是要约邀请。从本案情况看，甲向A发出的函电性质上属于要约邀请，而非要约；A厂送货行为是一种要约行为，对此，甲可以承诺，也可以不承诺。因此，本案中，甲公司拒收A水泥厂的水泥，不构成违约。后果应由A厂自负。解析：区分各行为的性质，确定要约、非要约，然后分析合同是否因承诺而成立，最后再确定合同当事人有无违约，无合同关系的无违约。

3.(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定非经利害关系人的申请人民法院不得主动宣告失踪。本案中虽然王某已经符合宣告失踪的条件但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼没有申请宣告王某失踪王某的其他利害关系人也没有申请因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到夫妻一方下落不明已满二年且经过公告查找确无下落的可以判决准予离婚。该案中王某离家出走已三年多完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看王某长期不尽夫妻义务不珍惜夫妻感情放弃对子女的养育现在钱某提出离婚显然夫妻感情确已破裂法院应当判决离婚。(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请，人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告王某失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满二年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。

4.(1)不合理。理由：因为该牛是某甲主动抛弃的，而非丢失的。如果是丢失或走失的，那么，某甲和某乙之间形成无因管理之债。本案中，该牛是由某甲抛弃的，因此某甲丧失了对该牛的所有权，某甲与某乙之间没有形成债的关系，某甲自然也不能以债权人的身份要求某乙返还该牛。(2)合法。理由：因为，某甲抛弃该牛的行为使其对该牛的所有权消灭，拾得该牛的行为是先占而取得，因此某乙对该牛拥有所有权，某乙有权拒绝返还该牛。

5.(1)甲将乙、丙的婚纱照用于参展是合法行为。甲将照片交给某药业公司并获取报酬的行为，是侵权行为。

理由：《民法通则》规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。甲将乙、丙的婚纱照用于参展，是经过照片所有人同意的，且不是以营利为目的，因而是合法行为。而甲以营利为目的收取药业公司的报酬，未经照片所有人乙、丙的同意将照片交由药业公司使用，是侵犯乙、丙肖像权的行为。

(2)某药业公司的行为侵犯了丙的肖像权和名誉权。

理由一：《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中，某药业公司未经照片所有人丙的同意，而将照片用于该公司药品的广告宣传上，其行为侵犯了丙的肖像权。

理由二：《民通意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”本案中，该药业公司将丙的照片用于壮阳药品并配以“某某药，安神固精，有效增进夫妻感情”等广告词广泛传播，给丙造成了不良影响，因此，药业公司的行为侵犯了公民丙的名誉权。

(3)甲应对乙、丙承担侵害乙、丙肖像权的责任，某药业公司承担侵害丙肖像权和名誉权的责任。

理由：依据我国《民法通则》第120条的规定，公民的人格权受到侵犯的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像权，药业公司侵犯了丙的肖像权和名誉权，肖像权和名誉权都属公民的人格权，受害人有权依法要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。

6.(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担，幼儿园承担补充责任。理由：《侵权责任法》第32条规定，被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担，《民法通则》第133条也有类似规定。另外，《侵权责任法》第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。

(2)教师张某擅离岗位，对该事件的发生负有一定的责任，但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人，但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。

【解析】本题考查的是民事责任的承担，涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定，被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见，监护人承担责任的归责原则是无过错责任，即只要被监护人的行为构成侵权行为，监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。据此，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。对于补充责任，应当从以下两点去理解：第一，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二，幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。

7.(1)修理部无权扣留甲的录像机。(2)理由：根据我国《担保法》的规定留置权的成立必须同时具备三个条件：一是债权人须基于合同占有留置物;二是债务人所负债务须与该留置物有牵连关系;三是须债务已届履行期而债务人不履行债务。本案中甲与修理部之间存在两个电器修理合同：一是修理电视机的合同，二是修理录像机的合同。甲不付修理电视机的钱修理部可以留置电视机但修理部将与该合同没有牵连关系的录像机予以扣留不符合“债务人所负债务与该留置物有牵连关系”这一留置权的成立要件所以不能扣留录像机。

8.(1)不属于无权代理，不是双方代理。(2)肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。(3)双方已经履行的合同部分无须返还，未履行部分不再履行，甲厂返还余款。

9.(1)成立。双方已达成合意，并经过要约、承诺两个阶段。(2)被告有责任。应承担缔约过失责任。(3)应为信赖利益的损失。其范围包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产损失，也包括应增加而未增加的利益。具体到本案例，应为捐资款、利息。10.(1)根据合同法的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，非违约方可以单方解除合同。解除合同时，乙公司可以向甲公司主张违约责任。(2)乙公司不构成违约。乙公司未按合同所约定的数量履行是由于不可抗力造成的，可以免除责任。(3)乙公司的主张不能得到支持。因为以担保当事人履约为目的的定金与违约金作用相同，两者不能并用。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的。只能选择执行其中之一。

11.丙的损失应由乙承担。根据《民法通则》的规定饲养的动物造成他人损害的动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任。乙在接受甲的交付后虽然对三头牛还没有取得所有权但却是牛的饲养人和管理人所以乙应对丙的损失承担赔偿责任丙的损失应由乙承担。根据《民法通则》的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任。乙在接受甲的交付后，虽然对三头牛还没有取得所有权，但却是牛的饲养人和管理人，所以，乙应对丙的损失承担赔偿责任

12.(1)商店与A之间的民事行为属于重大误解的民事行为。所谓重大误解的民事行为是指行为人对于民事行为的重要内容产生B的理解并基于这种B理解而为的民事行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定行为人对行为内容有重大误解的一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。(2)商店对A的诉讼请求成立。因为《民法通则》和《合同法》都规定因重大误解而为的民事行为当事人请求变更的人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的人民法院应当予以撤销民事行为一旦撤销自行为开始无效。无效的法律后果就是返还财产赔偿损失。所以商店可以通过行使撤销权请求A退货或者通过行使变更权请求A补足价款。商店对B的请求不能成立。因为B与商店之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理合同的撤销或变更发生作用的对象只能是订立合同的主体。B可以通过善意取得制度取得该相机的所有权。(1)商店与A之间的民事行为属于重大误解的民事行为。所谓重大误解的民事行为是指行为人对于民事行为的重要内容产生B的理解，并基于这种B理解而为的民事行为。根据《民法通则》和《合同法》的规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。(2)商店对A的诉讼请求成立。因为《民法通则》和《合同法》都规定，因重大误解而为的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院应当予以撤销，民事行为一旦撤销，自行为开始无效。无效的法律后果就是返还财产，赔偿损失。所以商店可以通过行使撤销权请求A退货或者通过行使变更权请求A补足价款。商店对B的请求不能成立。因为B与商店之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的撤销或变更发生作用的对象只能是订立合同的主体。B可以通过善意取得制度取得该相机的所有权。13.(1)有权。因为重大误解而订立的合同为可撤销的合同，受损害当事人有权在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民法院撤销。本案中，甲因为对花瓶的品质发生B认识，致使造成较大损失，因此，依法甲可以在知道或应当知道情形之日起1年内申请人民法院予以撤销交易(合同)。(2)有权。丙不能取得该花瓶的所有权。因为依照《合同法》，经撤销的合同自始无效。乙因为不能取得该花瓶的所有权，故乙卖掉花瓶是无权处分，该行为未经过甲的追认而无效。又因为丙是知情人，构成恶意，不能根据善意第三人的理论而取得该花瓶的所有权，故甲有权要求丙返还花瓶。14.(1)能够成立，因为根据《民法通则》及《民通意见》的相关规定：当事人之间没有书面合伙协议，但实际上具备了合伙成立的有效要件，并办理了有关手续的，可以认定为合伙关系。(2)C可以作为合伙人。因为按照《民法通则》的规定，合伙人可以技术出资。(3)A的行为无效，因为其转让合伙财产份额必须经得全体合伙人的同意。(4)C可以退伙，因为其退伙时经过了当时全体合伙人的同意。(5)C有义务。因为根据《民法通则》的规定，合伙人退伙后对其原合伙的债务承担连带责任。D也负有清偿责任，因为根据《民法通则》的规定，入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。(6)A、B、李某、D承担。

15.(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响当然这是由于侵害李某的姓名权而引起的属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告无疑降低了李某的社会评价侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由认定王某侵害了李某的姓名权并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。(1)李某的名誉权受到了侵害。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响，当然，这是由于侵害李某的姓名权而引起的，属于侵权行为的竞合。本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告，无疑降低了李某的社会评价，侵害了李某的名誉权。(2)法院应当以姓名权侵权为案由，认定王某侵害了李某的姓名权，并使其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为，王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的，属于典型的侵害他人姓名权的行为。[解题指导](1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。(2)从侵害姓名权的构成要件以及救济方式作答。解析：(1)从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害。

16.丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负偿还6万元欠款的义务且偿还之后有向甲公司追偿的权利；对于甲公司第二次的4万元贷款丙公司没有清偿义务因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务不承担保证责任。丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负偿还6万元欠款的义务，且偿还之后有向甲公司追偿的权利；对于甲公司第二次的4万元贷款，丙公司没有清偿义务，因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务，不承担保证责任。解析：本题考查保证人的责任问题。根据我国法律的规定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。但保证人对于保证合同成立后未经其同意增加的债务不承担保证责任。

17.(1)享有。因为出质人虽是无权处分人但是质权人不知道出质人为无权处分人时只要出质人与质权人达成合意且将质物移交质权人占有质权人即因善意取得而取得质权。本案中丙是不知情的善意第三人所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定无约定的由出质人承担。(1)享有。因为出质人虽是无权处分人，但是质权人不知道出质人为无权处分人时，只要出质人与质权人达成合意，且将质物移交质权人占有，质权人即因善意取得而取得质权。本案中，丙是不知情的善意第三人，所以可以取得对电视的质权。(2)由乙承担。因为当事人对质物的保管费有约定的从约定，无约定的由出质人承担。

18.首先王某的失踪是属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况失踪人的利害关系人即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次在法院作出宣告王某死亡的判决后陈某与他人结婚是合法的受法律保护不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后对陈某的婚姻无权干涉无权要求陈某仍然做他的妻子。最后王某因生还而要求返还财产符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以原来属于他的财产只要原物还在就应返还给他。他原来的承包责任刚也应发还给他承包经营使他有一定的生活保障。首先，王某的失踪是属于因意外事故下落不明的情况。遇有这种情况，失踪人的利害关系人，即王某的妻子有权在2004年9月9日以后向法院申请宣告王某死亡，结束他俩之间不稳定的婚姻和财产关系。其次，在法院作出宣告王某死亡的判决后，陈某与他人结婚是合法的，受法律保护，不受任何人干涉。当王某于2005年11月6日从温州返回家乡后，对陈某的婚姻无权干涉，无权要求陈某仍然做他的妻子。最后，王某因生还而要求返还财产，符合《民法通则》第25条“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产”的规定。所以，原来属于他的财产，只要原物还在就应返还给他。他原来的承包责任刚也应发还给他承包经营，使他有一定的生活保障。解析：本题可从《民法通则》中关于自然人宣告死亡的要件、效力和撤销死亡宣告的有关规定出发分析回答。19.(1)于某的行为构成侵权。因为，虽然于某在自己照相馆的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意，但其将照片赠给洪某供印刷厂在挂历上使用却没有征得权利人的同意，而且其赠与行为并无合法理由。所以，于某的行为构成侵权。

(2)法院应当判决：于某向原告赔礼道歉，洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿，收缴洪某和印刷厂的非法所得。20.(1)杨某和吴某之间的债务关系适用一般诉讼时效期间，根据我国《民法通则》规定一般诉讼时效期间为2年。一般诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，本案中，时效期间应从1998年7月27日起计算。时效期间应到2000年7月27日。(2)杨某债务的诉讼时效期间并未届满。因为2000年7月15日在两年时效期间吴某向杨某提出了要求还款的请求，使诉讼时效期间中断，时效期间应重新计算，所以说到8月7日当吴某主张权利时，他们的债务并未超过两年诉讼时效期间。21.(1)善意取得的含义。善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，由该善意第三人取得原物所有权的制度。(2)善意取得的制度价值。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。实质上，就是牺牲原权利人的利益来保护善意交易人的利益。对于交易中善意的受让人，承认其在取得财产占有的同时也就取得了财产的所有权；即使该财产的出让人为非所有人，财产的原权利人也不能向受让人请求返还原物，而只能向出让人请求损害赔偿。(3)善意取得的性质。对于善意取得在法律上的性质究竟是原始取得还是继受取得，有两种观点。一种观点认为是原始取得，即善意取得人并非基于原权利人的权利而取得所有权，而是直接基于法律的特别规定，因此当然为原始取得。另一种观点认为是继受取得，因为善意取得效力的发生是基于让与行为。前一种观点为通说。(4)善意取得的构成要件。具体来讲一般包括：善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；善意第三人必须是有偿取得动产的占有；善意第三人须自无处分权人处取得占有；第三人必须是公然和善意取得占有；非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(5)关于善意取得的理论。善意第三人为何能够从无所有权的出让人处取得所有权?对此有种种解说。如取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。

22.自物权就是所有权，是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据，他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式，是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果，他物权与自物权有着密切的联系。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同，一个是自己的物，一个是他人的物;自物权是完全物权，权利人可以行使法律所允许的各种权能，他物权则是限制物权，权利人行使权利除受法律限制外，还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国《民法典》中被称为与财产所有权有关的财产权，包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权，以及釆矿权等。

23.遗赠扶养协议，是指遗赠人与扶养人签订的，由遗赠人将自己的合法财产的一部分或全部于其死后转移给扶养人所有，而由扶养人承担遗赠人生养死葬义务的协议。

遗赠扶养协议是我国立法上的一个创举，它是在我国农村“五保户”的基础上形成和发展起来的。在现阶段，我国社会保障制度不健全的条件下，采取遗赠扶养协议的形式保障老年人，老有所养，老有所终是具有重要意义的。

遗赠扶养协议在性质上是一种合同，虽然它与一般合同所要求的等价不同，但其成立也必须在平等的基础上，由双方当事人经过协商，取得一致意见后才能有效。协议生效后，双方都应遵守协议的规定，任何一方不得单方解除协议。所以，遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。

遗赠扶养协议一经订立，对双方当事人就具有约束力，任何一方不得随意变更或解除协议。扶养人如果有正当理由需要解除协议时，必须事先通知被扶养人，并安排好被扶养人的短期生活。被扶养人如果有正当的解除理由，应与扶养人协商。协议履行一段时间的，应根据扶养人所尽义务的情况，给予适当的经济补偿。

24.婚姻自由是指公民有权按照法律的规定，完全自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。婚姻自由的内容包括：(1)结婚自由。结婚自由是建立婚姻关系的自由。结婚自由有两方面的内容：第一，结婚必须男女双方完全自愿且意思表示真实，不容许任何一方对他方进行强迫、欺骗、乘人之危或任何第三者加以包办及非法干涉；第二，结婚必须符合法律规定的条件和程序。(2)离婚自由。离婚自由是解除婚姻关系的自由。离婚自由亦有两方面的内容：第一，夫妻双方有共同作出离婚决定、达成离婚协议的权利；或者在夫妻感情确已破裂、婚姻关系无法继续维持下去的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚的诉讼权利；第二，离婚必须符合法定条件，履行法定程序，承担相应的法律后果。婚姻家庭法对离婚的条件、程序、离婚后子女的抚养和教育等问题，都作了明确规定，这些规定既是对离婚自由的保障，又是对行使离婚自由权利的约束。25.(1)无过错责任原则的概念。无过错责任原则，是指行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，依法应当承担民事责任的原则。无过错责任原则包含以下两层含义：

第一，无过错责任原则不以行为人的过错作为侵权责任的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。

(2)无过错责任原则的意义。我国民事立法确立无过错责任原则，其意义就在于能够更好地保护民事主体的合法权益，使受害人的损害赔偿请求权更容易得到实现。关于这一点，可以在过错推定与无过错责任原则的比较中得到证实。

(3)无过错责任原则的适用范围。我国《侵权责任法》规定适用无过错责任原则的具体情形主要是高度危险责任、产品责任、环境污染责任、饲养动物损害责任等。

对于无过错责任原则的意义及无过错责任原则的适用范围应作必要的展开和论述。

26.自物权就是所有权是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果他物权与自物权有着密切的。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同一个是自己的物一个是他人的物；自物权是完全物秋权利人可以行使法律所允许的各种权能他物权则是限制物权权利人行使权利除受法律限制外还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权以及采矿权等。自物权就是所有权,是指所有人对自己的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。他物权是指民事主体对他人的物进行直接支配的权利。自物权是他物权产生的基础和根据,他物权是财产所有人行使其所有权的必要方式,是财产所有权的权能和财产所有人分离的结果,他物权与自物权有着密切的。他物权与自物权的主要区别是两者的客体不同一个是自己的物,一个是他人的物；自物权是完全物秋,权利人可以行使法律所允许的各种权能,他物权则是限制物权,权利人行使权利除受法律限制外,还要受到来自财产所有人的某些限制。他物权在我国民法通则中被称为与财产所有权有关的财产权,包括自然资源的使用收益权、承包经营权、经营权,以及采矿权等。

27.法人的法律特征有：(1)法人是社会组织；(2)法人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；(3)法人是独立承担民事责任的社会组织。法人的成立必须同时具备以下四个条件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；

(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)具有独立承担民事责任的能力。

【解析】本题为综合论述题，考核的知识点是法人的法律特征及成立条件。既考查理论综合能力，又考查对法条的识记。本题所涉及的知识点的内容阐述在此不赘述。

【评注】(1)对于法人的成立条件是否需要“具有独立承担民事责任的能力”，理论上尽管有不同认识，但法律有明确的规定；

(2)掌握该知识点，可以对比法人与自然人、非法人团体的区别。

28.行为人虽无代理权，但其所具有的一定表征，足以使相对人客观上能够相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担的，称为表见代理。表见代理的构成要件如下：(1)代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。(2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么，不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。如果虽有外表授权的存在，但相对人还是不相信，仍然不构成表见代理。(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。虽有以上三个要件，但最终相对人并未与其就所谓代理设立法律行为，那么，也不构成表见代理。表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为带来的法律后果，即享受其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

29.民事行为被确认为无效或被撤销后，凡未履行的，应当停止履行，已经履行或者部分履行的，对于当事人已经取得的财产和造成他人的财产损失的，根据不同情况采取以下方式处理:(1)返还财产。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和预期可取得的财产。双方返还是指双方各自将从对方取得的财产返还对方，该处理方式适用于因重大误解，显失公平，无相应民事行为能力而为的民事行为。单方返还是指一方将从对方取得的财产返还对方，而对方从另一方取得的财产则另作处理，适用于因欺诈、胁迫、乘人之危等而为的民事行为。(2)赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(3)追缴双方取得的财产，收归国家。集体或返还第三人，适用于双方恶意串通,实施损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。上述几种方法，可以同时适用，也可以分别适用。

30.(1)存在两个合同法律关系。它们分别是：甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由：乙与甲之间存在买卖合同关系依照法律规定当事人一方由于第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任。本案中甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务依法应向乙承担违约责任；而乙与丙之间没有直接的法律关系基于合同的相对性乙不能向丙提出赔偿请求。(1)存在两个合同法律关系。它们分别是：甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由：乙与甲之间存在买卖合同关系，依照法律规定，当事人一方由于第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务，依法应向乙承担违约责任；而乙与丙之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不能向丙提出赔偿请求。

31.侵权的民事责任是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产以及侵害他人的财产、人身所应承担的法律后果。违约责任是指违反合同约定的义务所应承担的法律后果。其主要区别在于：(1)产生．责任的根据不同。侵权的民事责任是在有损害事实的前提下由法律直接规定的民事责任；而违约责任则以存在有效合同为前提以违反合同的约定为条件。(2)保护的对象范围不同。侵权民事责任保护民事主体的财产权也保护人身权；而违约责任则仅以财产权为保护对象。(3)适用的归责原则不同。侵权行为的民事责任以过错责任为原则同时也适用无过错责任原则以及公平责任原则；而违约责任一般适用严格责任原则。(4)承担责任的主体范围不同。侵权行为的民事责任的承担者不限于本人而且侵权行为的实施者也不限于有行为能力的人；而违约责任则主要由违约人自己承担而且违约行为的实施者一般都是有相应民事行为能力的人无民事行为能力的人通常不发生实施违约行为的问题。(5)承担责任的方式不同。侵权行为的民事责任既适用财产责任方式也适用非财产责任方式；而违约责任则原则上仅适用财产责任。侵权的民事责任是指公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产以及侵害他人的财产、人身所应承担的法律后果。违约责任是指违反合同约定的义务所应承担的法律后果。其主要区别在于：(1)产生．责任的根据不同。侵权的民事责任是在有损害事实的前提下，由法律直接规定的民事责任；而违约责任则以存在有效合同为前提，以违反合同的约定为条件。(2)保护的对象范围不同。侵权民事责任保护民事主体的财产权，也保护人身权；而违约责任则仅以财产权为保护对象。(3)适用的归责原则不同。侵权行为的民事责任以过错责任为原则，同时，也适用无过错责任原则以及公平责任原则；而违约责任一般适用严格责任原则。(4)承担责任的主体范围不同。侵权行为的民事责任的承担者，不限于本人，而且侵权行为的实施者也不限于有行为能力的人；而违约责任则主要由违约人自己承担，而且违约行为的实施者一般都是有相应民事行为能力的人，无民事行为能力的人通常不发生实施违约行为的问题。(5)承担责任的方式不同。侵权行为的民事责任既适用财产责任方式，也适用非财产责任方式；而违约责任则原则上仅适用财产责任。

32.在实践中侵害姓名权的行为主要有以下几种方式：一是干涉他人姓名权的行为如父母干涉子女姓名权养父母强迫养子女随其姓氏等。需要注意的是自然人出生后一般是父母为其取名包括正式姓名和乳名这不是侵权行为不是干涉姓名权而是父母亲权的表现。二是盗用他人姓名行为指未经他人同意或授权而擅自使用他人姓名实施有害于他人或社会的行为。例如以他人姓名签字领取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行为假冒即冒名顶替指使用他人姓名并冒充该人参加民事活动或其他活动的行为。盗用和假冒都是非法使用他人姓名的侵权行为但二者有一定区别。盗用是擅自使用他人姓名侵权人并以受害人身份进行民事活动；而假冒则是直接使用他人姓名并以他人身份进行民事活动。四是不A使用他人姓名指恶意使用他人姓名的行为例如恶意使用他人姓名于动物或以他人姓名为文学作品中的反面人物命名或者对他人姓名中的文字乃至读音进行改动进而达到奚落他人的目的等都属不A使用他人姓名的行为。在实践中，侵害姓名权的行为主要有以下几种方式：一是干涉他人姓名权的行为，如父母干涉子女姓名权，养父母强迫养子女随其姓氏等。需要注意的是，自然人出生后，一般是父母为其取名，包括正式姓名和乳名，这不是侵权行为，不是干涉姓名权，而是父母亲权的表现。二是盗用他人姓名行为，指未经他人同意或授权而擅自使用他人姓名，实施有害于他人或社会的行为。例如，以他人姓名签字领取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行为，假冒即冒名顶替，指使用他人姓名，并冒充该人参加民事活动或其他活动的行为。盗用和假冒都是非法使用他人姓名的侵权行为，但二者有一定区别。盗用是擅自使用他人姓名，侵权人并以受害人身份进行民事活动；而假冒则是直接使用他人姓名，并以他人身份进行民事活动。四是不A使用他人姓名，指恶意使用他人姓名的行为，例如，恶意使用他人姓名于动物或以他人姓名为文学作品中的反面人物命名，或者对他人姓名中的文字乃至读音进行改动，进而达到奚落他人的目的等，都属不A使用他人姓名的行为。

33.(1)民事权利，是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。民事权利首先是一种自由权，意味着权利人在一定范围内的意志自由，在这一范围内，他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事权利的标的为标准，民事权利可以划分为人身权和财产权。其中，人身权是以人身利益为内容，包括人格权、身份权；财产权是以财产利益为内容，包括物权、债权、继承权等。②以民事权利的作用方式为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权为对权利标的直接进行排他性支配的权利，其行使不需他人配合，他人不得为同样的支配行为。请求权为法律关系的一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。③以权利的相互关系为标准，可分为主权与从权。主权是不以其他权利为存在条件的权利，从权是须以其他权利的存在为发生条件的权利。④以权利的服务与被服务关系为标准，可分为原权与救济权。⑤以权利效力所及的范围，可分为绝对权和相对权。绝对权是指权利效力所及为不特定人的权利，相对权是指权利效力所及为特定人的权利。⑥以民事权利是否现实取得，可分为既得权与期待权。

34.(1)善意取得的含义。善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，由该善意第三人取得原物所有权的制度。(2)善意取得的制度价值。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。实质上，就是牺牲原权利人的利益来保护善意交易人的利益。对于交易中善意的受让人，承认其在取得财产占有的同时也就取得了财产的所有权；即使该财产的出让人为非所有人，财产的原权利人也不能向受让人请求返还原物，而只能向出让人请求损害赔偿。(3)善意取得的性质。对于善意取得在法律上的性质究竟是原始取得还是继受取得，有两种观点。一种观点认为是原始取得，即善意取得人并非基于原权利人的权利而取得所有权，而是直接基于法律的特别规定，因此当然为原始取得。另一种观点认为是继受取得，因为善意取得效力的发生是基于让与行为。前一种观点为通说。(4)善意取得的构成要件。具体来讲一般包括：善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；善意第三人必须是有偿取得动产的占有；善意第三人须自无处分权人处取得占有；第三人必须是公然和善意取得占有；非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(5)关于善意取得的理论。善意第三人为何能够从无所有权的出让人处取得所有权?对此有种种解说。如取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。

35.(1)遗嘱继承与遗赠的相同点表现在：遗嘱继承和遗赠都是自然人用遗嘱处分其遗产的行为;都可以附有义务;都是遗产所有权转移的方式;这种转移都是在遗嘱人死亡时开始的。(2)两者区别表现在：①主体的范围不同：遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人;受遗赠人则可以是国家、集体组织或者法定继承人以外的人。②客体范围不同：在继承权中，权利客体不仅包括财产权利，还包括财产义务;而在受遗赠中，权利客体仅包括财产权利，不包括财产义务。③参与遗产的分配不同：遗嘱继承人有权直接参与遗产的分配;而受遗赠人只能从遗嘱执行人或遗嘱继承人那里取得遗产。④作出接受、放弃表示的要求不同：遗嘱继承人须在遗产处理前作出放弃继承的表示，不表示放弃的，视为接受;而受遗赠人应在知道遗赠后60日内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示接受的，视为放弃受遗赠。

36.债权人的代位权是债权人为了保全其债权而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：(1)须债务人怠于行使其权利。(2)债权人须有保全债权的必要。(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权有无不能实现的危险难以预料而且债务人于履行期届满前享有期限利益债权人不能在履行期前行使代位权。债权人应以自己名义行使代位权。代位权行使的范围以保全债权的必要范围为限。代位行使的权利以非专属于债务人的财产权利为限债务人的人身权及专属于债务人的财产权不能代位行使。代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。债权人的代位权是债权人为了保全其债权，而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：(1)须债务人怠于行使其权利。(2)债权人须有保全债权的必要。(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权，有无不能实现的危险，难以预料，而且债务人于履行期届满前享有期限利益，债权人不能在履行期前行使代位权。债权人应以自己名义行使代位权。代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权及专属于债务人的财产权，不能代位行使。代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。

37.债的主体变更是指债的内容和标的不变，只是债的关系的当事人改变，实际上就是债的转移。债的主体变更包括协议变更和法定变更两种情况。债的主体的协议变更是当事人根据协议变更债的主体，包括债权转让、债务移转及债权债务的概括转移。债权转让，由债权人和受让债权的第三人订立债权转让的协议，订立债权转让协议适用合同订立的程序和方式。所以，转让的债权须具备可让与性，所转让的债权范围和强度不能超过原债权。债权人应当将债权转让的情况通知债务人。债务移转，又称债务承担，指由债务人与第三人订立移转协议，债务移转协议须经债权人同意才能生效。债务人可以移转全部债务，也可以移转部分债务。债务全部移转的，受让人成为新债务人，取代原债务人而成为债务主体，债权人只能向新债务人主张权利。债务部分移转的，移转协议生效后，原债务人和新债务人一并为债务人一方，形成多数人之债，各债务人按约定份额承担债务。债权债务的概括转移又称债的概括承受，是指将债权债务一并转移给第三人。债的概括承受主要有合同承受和企业合并两种情形，均导致债的主体发生变更。

38.有效。因为双方当事人有完全民事行为能力；双方自愿,意思表示真实；协议内容并不违法。因此该协议是有效的。

39.(1)可撤销婚姻的概念可撤销婚姻，是指已经成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。(2)婚姻可撤销的原因婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。(3)撤销婚姻的程序①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。(4)婚姻被撤销的法律后果根据《婚姻法》的规定，被撤销的婚姻，自始无效。

解析：可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再赘述。另外，在回答各要点时，应对各要点进行必要的展开和论述。

40.(1)债权反映动态的财产流转关系；所有权反映静态的财产所有关系。(2)债权发生于特定的当事人之间；所有权则是特定的权利主体和不特定的义务主体间的法律关系。(3)债的客体可以是物也可以是行为、无形财产等；所有权的客体只能是物。(4)债的权能是请求权和受领权。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分权。(5)债权的产生可基于合法行为也可以基于不合法的行为所有权只能基于合法行为而产生。(1)债权反映动态的财产流转关系；所有权反映静态的财产所有关系。(2)债权发生于特定的当事人之间；所有权则是特定的权利主体和不特定的义务主体间的法律关系。(3)债的客体可以是物，也可以是行为、无形财产等；所有权的客体只能是物。(4)债的权能是请求权和受领权。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分权。(5)债权的产生可基于合法行为，也可以基于不合法的行为，所有权只能基于合法行为而产生。

41.有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人组成的合伙企业，其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担

责任。有限合伙具有以下特征：

(1)责任的特殊性；

(2)执行合伙事务的特殊性；

(3)有限合伙人享有特殊权利。

【解析】合伙可分为两种类型，即合同型合伙和企业型合伙。所谓合同型合伙，是指根据合伙合同形成的合伙，没有民事主体资格，在性质上不过是一种合同关系；所谓企业型合伙，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，可以成为独立的民事主体。企业型合伙包括普通合伙企业和有限合伙企业。

42.(1)概念：善意取得是指动产由元权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人时该善意第三人依法取得该动产所有权或他物权的制度又称即时取得。(2)适用善意取得制度应具备以下条件：第一善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；第二善意第三人必须是有偿取得对动产的占有；第三善意第三人须自无处分权人处取得占有；第四第三人必须是公然和善意取得占有。所谓公然即非隐秘；所谓善意是指第三人不知道且不可能知道占有人系非法转让；第五非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(1)概念：善意取得是指动产由元权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人时，该善意第三人依法取得该动产所有权或他物权的制度，又称即时取得。(2)适用善意取得制度应具备以下条件：第一，善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；第二，善意第三人必须是有偿取得对动产的占有；第三，善意第三人须自无处分权人处取得占有；第四，第三人必须是公然和善意取得占有。所谓公然，即非隐秘；所谓善意，是指第三人不知道且不可能知道占有人系非法转让；第五，非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。

43.行纪合同又称信托合同是行纪人根据委托人的委托以自己的名义为委托人办理业务并收取报酬的协议。行纪合同为双务、有偿、诺成、不要式合同；合同标的是行纪人的一定行为。行纪合同与委托合同相似的是都在于接受委托为委托人办理事务具有人