2022-2023学年山西省阳泉市成考专升本民法自考预测试题(含答案)

2022-2023学年山西省阳泉市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________

一、案例分析题(20题)1.甲、乙各携所养宠物犬散步，两犬发生厮打，甲、乙未加约束，袖手旁观。两犬在撕咬中突然窜至马路中央。正在驾车以正常速度通过的个体出租车司机丙见状紧急刹车，但因事发突然，仍将甲的宠物犬轧死。同时，车内乘客丁因紧急刹车而撞破眼镜，致眼部受伤。

问：（1）甲的宠物犬被轧死的损失，应由谁承担赔偿责任?为什么?

（2）受害乘客丁可以享有哪些损害赔偿请求权?各请求权的依据分别是什么?

2.贾某与家人到宏宇餐厅就餐。该餐厅所提供的卡式炉是由某用具厂生产的，卡式炉所使用的燃气是由某燃气公司生产的，贾某与家人在用餐时，正在使用的卡式炉和燃气罐发生爆炸，致使贾某面部、双手烧伤，共花去医疗费等财产损失7万元。经查：燃气公司以及用具厂生产的燃气和炉子均不合格，宏宇餐厅在提供服务时不存在过错。

问：（1）宏宇餐厅是否应承担责任，为什么?（2）燃气公司是否应承担责任?（3）对于贾某受到的损害，燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任，为什么?

3.郭某（男）和王某（女）2008年经人介绍认识，建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始，郭某开始迷恋网络游戏，对家务不闻不问。时间一长，王某非常不满，两人经常吵架，感情急剧恶化。2012年底，王某向法院提起诉讼，要求离婚，郭某表示同意，但是双方对于财产问题存在分歧：王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半，郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的，不能分给王某。诉讼期间，郭某参加了某项电子游戏国际大赛，获得奖金10000美元，王某认为这是夫妻共同财产，自己也应该分得一半，郭某则认为游戏大赛是自己参加的，这个与王某的生活无关，并且发生在离婚诉讼期间，坚决不同意分割。双方结婚前，王某叔父曾送给王某国画一幅，价值5万元人民币，天天挂于客厅正中央，郭某认为这是家庭共同财产的一部分，应当予以分割。王某还主张，自己平时照料双方老人，做家务较多，为家庭生活付出较多义务，在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。

根据以上案情，回答下列问题：

（1）王某有无权利分得房屋的一半?

（2）对于郭某参加比赛所获奖金，王某有没有权利请求分割?

（3）对于王某叔父赠与的国画，郭某有无权利参与财产分配?

（4）王某请求郭某补偿自己所做家务有无道理?

4.甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以5万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以6万元价格购买。

甲欣然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问：

(1)字画归谁所有?为什么?

(2)本案应该如何处理?

5.某影楼摄影师甲为新婚夫妇乙、丙制作婚纱照，效果极佳，经乙、丙同意参加摄影展，受到好评，某药业公司见后便与甲协商，利用该照片进行药品的广告宣传，甲未经乙、丙同意擅自做主，将照片交给某药业公司并收取稿费1000元。某药业公司便将该照片使用于其壮阳药品的广告宣传上，且将该照片上丈夫乙的头像以另一男子的形象进行覆盖，配以“某某药，安神固精，有效增进夫妻感情”等广告词。该广告大肆传播后，造成不良影响。问：

（1）甲的行为具有什么性质?为什么?

（2）某药业公司侵犯了丙的什么权利?为什么?

（3）本案中侵权人分别应承担什么法律责任?为什么?

6.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识，建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始，郭某开始迷恋网络游戏，对家务不闻不问。时间一长，王某非常不满，两人经常吵架，感情急剧恶化。2012年底，王某向法院提起诉讼，要求离婚，郭某表示同意，但是双方对于财产问题存在分歧：王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半，郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的，不能分给王某。诉讼期间，郭某参加了某项电子游戏国际大赛，获得奖金10000美元，王某认为这是夫妻共同财产，自己也应该分得一半，郭某则认为游戏大赛是自己参加的，这个与王某的生活无关，并且发生在离婚诉讼期间，坚决不同意分割。双方结婚前，王某叔父曾送给王某国画一幅，价值5万元人民币，天天挂于客厅正中央，郭某认为这是家庭共同财产的一部分，应当予以分割。王某还主张，自己平时照料双方老人，做家务较多，为家庭生活付出较多义务，在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。问：(1)王某有无权利分得房屋的一半?(2)对于郭某参加比赛所获奖金，王某有没有权利请求分割?(3)对于王某叔父赠与的国画，郭某有无权利参与财产分配?(4)王某请求郭某补偿自己所做家务有无道理?

7.李某有两子一女，分别为大儿子李甲、二儿子李乙和三女儿李丙。李某于2001年3月立了一份遗嘱，把他的两间房和2万元存款给其大儿子李甲，并将该遗嘱进行了公证。后他又觉得其三女儿李丙也挺孝顺，于是他又于2002年6月份立了份自书遗嘱，将原来的两间房和2万元存款重新分配，由其大儿子李甲和三女儿平均继承，但未进行公证。2002年9月份李某死亡，留下遗产：两间房和5万元存款。问：

(1)两份遗嘱，应以哪一份为准，为什么?

(2)李某的遗产该如何分配?

8.原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：

(1)法院能否宣布王某为失踪人?

(2)法院能否判决钱某与王某离婚?

9.一天早晨，刘莉将自家的一只黑贝犬，带上犬链，牵到楼门准备遛早，遇上邻居张老太太。张老太太见该犬很可爱，便驻足观赏，谁料这只犬一时兴起，竞扑向张老太太，张老太太在躲闪时不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰1椎体压缩性骨折，住院治疗共支出医疗费等人民币1.2万元。张老太太请求刘莉赔偿因此而支出的各项费用。刘莉认为，当时狗虽然有扑向的动作，但并没有碰到张老太太，而张老太太是自己不小心摔伤的，因此，不同意承担赔偿责任。问：（1）张老太太为躲闪扑向自己的狗所受到的伤害是否构成侵权的民事责任?为什么?（2）刘莉应否承担张老太太的医疗费等经济损失?为什么?

10.某刺绣厂女工李某因其绣工好，深受客户喜爱。许多爱刺绣的客户慕名前来向其定作绣品。某年，港商向其一次性订购10幅绣品，每幅1000元，言明1年后取货，并预付了5000元定金。李某因当年家中杂事太多，就把活儿分给本厂几名女工合干，言明到时货钱平分。1年后，货款两清。后港商在欣赏这些绣品时，发现有的并不精致，不像出自李某之手。经查明，确系出自不同人之手。港商遂要求退货，并赔偿损失。李某辩称，这些绣品是我托人干的，别人的手艺也不差，我已经按照你们所要的款式、花型绣好交货了，不存在赔偿问题。

问：（1）李某所承揽的工作能否由他人代理完成?为什么?

（2）本案中，李某应作何赔偿?

11.甲向乙购买一批钢材，已支付价款，约定1个月后，由甲到乙所在地提货。1个月后，乙向甲提出交货，甲以其库存钢材积压不再需要该批钢材为由拒绝提货，并要求乙返还已付购买钢材的价款。乙拒绝，甲诉至法院。问：

本案如何处理?理由是什么?

12.陈某在商店购买了一台电视，保修期为三年。但使用三天发生故障。陈要求商店退货。商店说货物售出，只修不换。请问这种回答对不对，双方的合同属于债的哪一种类。商店应如何处理。

13.甲纺织厂有一批存货急需处理，号召全厂人员出去推销，并言明：凡推销出去者，按销出货物合同总额的百分比给奖金。宋明是甲厂的销售经理，某天无意中得知其妻弟肖飞所在乙市工艺品公司需纺织用品，遂取出加盖单位公章的合同书与肖飞签订了价值3万元购销合同，肖飞也在合同上加盖了工艺品公司的公章。肖飞回公司向经理报告后预付了全部货款，并提走了一半货物。后发现该纺织产品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒绝继续履行合同，并要求甲厂返还余款。此时肖飞因公司不景气已辞职。工艺品公司将甲厂起诉到法院要求还款，并声称肖飞未经授权，所为行为为无权代理，另称因肖飞与宋明有亲属关系，此代理行为为双方代理行为，应判其无效。甲厂反诉：肖飞的行为属代理行为，肖飞是为了工艺品公司的利益才与甲厂签约的，合同真实有效，不能撤销。问：（1）肖飞的行为是否属于无权代理?是否是双方代理?（2）肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?（3）本案应如何处理?

14.朱某原是长城公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到长城公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，长城公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找长城公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物长城公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同。并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到长城公司的经理。经理看了合同和样品后，在合同上签了字，后双方就此次交易非常满意。

问：(1)朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定?

(2)表见代理的成立要件有哪些?

15.村民某甲因养殖需要资金20万元，向某乙借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备作抵押，双方立有抵押字据但未办理登记。某甲又向某丙借款10万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付某丙占有。后因不可抗力，某甲严重亏损，不能及时偿还借款，某乙和某丙将其诉至法院，法院查证上述事实后又查明：某丙在占有音响设备期间，不慎将该设备损坏，送某丁修理，某丙无力交付某丁修理费1万元，该设备现已被某丁留置。问：

某甲和某乙之间的抵押关系是否有效?为什么?

16.刘某和赵某结婚生有一子刘男和一女刘妹。刘某因和赵某发生争执1980年离家出走，一直未有音讯，1988年赵某向当地法院申请宣告刘某死亡，法院于1988年8月作出刘某死亡宣告，赵某和其子继承了刘某的遗产，1996年赵某接到某市公安局通知，刘某于1996年11月心脏病死于该市，经查，刘某离家出走后在外地经商，积聚了200万元财产，并且与胡某相识，生有一子刘童，刘某在1995年亲笔写了一份遗嘱指明自己的财产在其死后由胡某、刘童、赵某、刘男均分。

问：(1)刘某死亡的时间如何确定?为什么?

(2)刘某被宣告死亡之后，赵某等对刘某的遗产的继承是否有效?为什么?

(3)设刘某所立遗嘱在内容及形式上均不违反法律强制性规定，该遗嘱是否有效?为什么?

17.孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子的关系。孙秀英有两处住房，其中一处位于市区临街，一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部，便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意，擅自与陈志签订了房屋租赁合同，月租金500元，租期5年。随后，陈志请来装修工人拆改房屋，装修店面。孙秀英得知后，立即向陈志提出该房屋租赁合同无效，并要求陈志对房屋恢复原状，而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。问：

（1）刘毅与陈志所签订的房屋租赁合同是否有效?为什么?

（2）孙秀英是否有权要求陈志立即停工、恢复原状?为什么?

18.对于贾某受到的损害，燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任，为什么?

19.付某7岁的儿子小强非常淘气，经常用石头砸别人家的窗户、攀摘树木花草等。一日，当小强在马路边玩耍时，遇见有人用三轮车拉着镜子。邻居萧某见状说：“你有本事把那个镜子砸碎，算你厉害。”小强听完当即就拿起石头砸过去，结果致使价值400多元的镜子被砸碎。事后，镜子的主人找到付某要求赔偿，付某支付了相当的价款。但随即得知小强所为乃受萧某唆使，便要萧某赔偿。萧某以自家小孩调皮惹祸当然由自己负责为由拒绝赔偿。问：

(1)小强平时砸坏的东西应由谁赔偿?为什么?

(2)镜子的损失最后应由谁来承担?

20.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念相。摄影师于某见贺加其活泼可爱，便私自多放大了几张，在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己的橱窗内，以招揽顾客。其余的几张保留了下来。后来，于某的朋友洪某见到该照片，称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历，就要求于某给他一张。印刷厂以700元价格从洪某处买到照片并制作投产。贺某在买挂历的过程中，发现儿子的大头像也在其中，非常气愤，找到印刷厂问明来源后，即以于某和印刷厂为被告起诉到法院，要求停止侵害，赔礼道歉，并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求追加洪某为被告。法院经调查，认定上述事实属实。问：

(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。

(2)法院应怎样判决?

二、论述题(20题)21.论双务合同中的抗辩权。

22.试述用益物权和担保物权的关系。

23.论善意取得制度。

24.论述买卖合同中标的物所有权转移的时间以及风险负担。

25.简论侵害姓名权的方式。

26.简论债权人的代位权。

27.试论表见代理。

28.论遗嘱继承与遗赠的异同。

29.甲、乙签订一批陶瓷制品的买卖合同，合同约定由甲负责代办托运。甲遂与丙物流运输公司签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失致使发生三车追尾的连环交通事故，使该批货物严重受损，无法向乙按约定时间交货。问：

(1)上述案件中存在几个合同关系?分别是什么合同关系?

(2)乙应向谁主张权利?为什么?

30.试论遗赠扶养协议的法律特征及其效力。

31.试述民法调整的财产关系的特点。

32.试述我国《民法通则》对人生权进行保护的意义。

33.论善意取得制度。

34.试论债的主体的变更。

35.试论一般侵权民事责任的构成要件与免责理由。

36.试述可撤销婚姻。

37.试述无效民事行为和被撤销民事行为的后果。

38.论善意取得制度。

39.论述民事权利的概念和种类。

40.论述我国民法的调整对象。

三、简答题(10题)41.简述代位继承与转继承的区别。

42.简述继承权丧失的概念及原因。

43.简述民法中确定保证期间的规则。

44.简述专利权人的主要权利和义务。

45.简述买卖合同标的物意外灭失风险的负担。

46.留置权的概念和成立要件。

47.简述违约责任与侵权责任的区别。

48.简述身份法律行为的概念与特征。

49.简述动产交付的方式。

50.简述违约责任的概念和特征。

四、论述题(10题)51.试述无效民事行为和被撤销民事行为的后果。

52.试述可撤销婚姻。

53.简论侵害姓名权的方式。

54.试述民法调整的财产关系的特点。

55.论述遗嘱继承与遗赠的异同。

56.试论继承权男女平等原则。

57.试论共同侵权行为。

58.论遗赠扶养协议的性质及效力。

59.简论侵害姓名权的方式。

60.简论合同法上的不安抗辩权。

五、计算题(10题)61.某酒店系集多种经营为一体的股份制企业，营业税、增值税纳税期限均为1个月。该酒店2015年4月份有关情况如下：（1）客房部：取得宿费收入400万元；出租写字间取得租金收入50万元；向顾客收取电话费10万元，支付给电信单位8万元。（2）商务中心：代购机票、车票，取得手续费收入5万元。（3）餐饮部：取得餐饮收入380万元。（4）洗浴中心：取得洗浴收入70万元。（5）娱乐城：歌舞厅收入120万元。（6）旅游部：向旅游者收取旅游费140万元，替旅游者支付的餐费、宿费、交通、门票等费用80万元。本月组织的旅游活动已全部结束。（7）经营一家超市：取得商品零售收入20.6万元。（8）保龄球馆：取得运营收入30万元。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业营业税适用税率歌舞厅为10%、保龄球馆5%。按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。根据上述资料，回答下列问题：（1）该酒店本月应纳的营业税额是多少？（2）该酒店本月应纳的增值税额是多少？

62.F市某建筑工程公司地处西城区，系大型国有企业，下辖3个施工队（均为非独立核算单位）。该公司2014年度有关情况如下：（1）在本市A县承建某单位办公大楼（由第一施工队负责施工），竣工后共取得工程款3985万元，其中：施工机构迁移费18万元、临时设施费120万元、劳保基金12万元；另外，向发包单位收取抢工费5万元、全优工程奖10万元。（2）在本市西城区自建1栋商品房（由第一施工队负责施工），工程造价1940万元。房屋建成后，该公司按市场价格出售给用户，取得销售额3800万元。该公司所在地的省地方税务局确定的成本利润率为10%。（3）在本市B县承建住宅小区工程（由第二施工队负责施工），工期1年，签订的总包合同中列明：工程价款总额6000万元。该公司承包后，将其中一部分工程分包给本市一家工程公司，分包合同中列明：工程款800万元。住宅小区工程当年完工并进行了价款结算。（4）在外省S市城关区中标承包1栋写字楼（由第三施工队负责施工），在S市与建设单位签订承包合同（已在S市公证），合同中列明的工程款5000万元，工期8个月。该项工程当年完工并进行了价款结算。其他资料：F市地方税务局按行政区域设置东城区分局、西城区分局、南城区分局、北城区分局和A、B两个县局，分别负责所辖区域的税收征管工作。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司应缴纳的营业税额是多少？（2）该公司应向哪个税务局办理营业税纳税申报？

63.某旅游开发有限公司2015年4月发生有关业务及收入如下：（1）旅游景区门票收入450万元；（2）景区索道客运收入380万元，环保车客运收入280万元；（3）民俗文化村项目表演收入240万元；（4）经营射击娱乐项目，取得收入50万元；（5）经营跑马场娱乐项目，取得收入80万元；（6）与甲企业签订合作经营协议；以景区内价值2000万元的房产使用权与甲企业合作经营景区酒店（房屋产权仍属公司所有），按照约定旅游公司每月收取50万元的固定收入；（7）与乙企业签订协议，准予其生产的旅游产品进入公司非独立核算的商店（增值税小规模纳税人）销售，一次性收取进场费20万元。当月该产品销售收入（含增值税）41.2万元；出租帐篷取得租金收入（含增值税）20.6万元，均开具旅游公司普通发票。其他资料：上述收入均分别核算；所在地规定的娱乐业适用税率为10%；按规定应征收增值税的适用按简易办法计税。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）该公司本月应纳的营业税额是多少？（2）该公司本月应纳的增值税额是多少？

64.李先生（中国公民，国内某单位职工）2014年度收入情况如下：（1）当月应税工资收入（不含按规定缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和住房公积金）为15500元，年终一次性奖金36000元。（2）拥有上市公司股票（持有期超过12个月），取得股利15000元。（3）利用业余时间为甲企业设计图纸，报酬5000元。（4）取得省政府颁发的教育奖3000元。（5）在某出版社出版一部小说，稿酬3000元。（6）在中国工商银行一年期定期存款取得结算利息收入3500元。（7）购买福利彩票中奖，金额5000元。（8）将一项非专利技术转让给A公司，成交价格15000元。上述收入均为税前收入。要求：根据上述资料，回答下列问题：（1）上述收入中，哪些不需要缴纳个人所得税？（2）各支付单位应扣缴的个人所得税额是多少？（请逐项计算）

65.某房地产开发公司2015年3月出售一幢新建写字楼,收入总额为10000万元。开发该写字楼有关支出如下:取得土地使用权支付的地价款及各种费用1000万元；房地产开发成本3000万元；财务费用中的利息支出为500万元(可按转让项目计算分摊并提供金融机构证明)；转让环节缴纳的有关税费共计为550万元；该单位所在地政府规定的其他房地产开发费用计算扣除比例为5%。要求：根据上述资料，计算该公司应缴纳的土地增值税。

六、判断题(0题)66.物权是对世权、绝对权。()

A.正确B.错误

参考答案

1.(1)《侵权责任法》第79条规定：违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。因此，甲的宠物犬被轧死的损失应由甲、乙双方共同承担，甲、乙对损害的发生均有过错，属于“混合过错”，依法应各自承担相应的责任。(2)首先，丁可以向个体出租车司机丙提出违约之诉，丁和丙存在运输合同关系，依据合同，丙应将丁安全送达目的地。其次，丁也可以向甲、乙提出侵权损害赔偿之诉。丙的行为属紧急避险，因此造成的损失，应由引起险情发生的人承担赔偿责任。

2.(1)承担，因为宏宇餐厅在提供服务时对顾客负有安全保障义务。(2)应承担产品的瑕疵致人损害的民事责任。(3)应当，因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。

3.(1)无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买，属于婚前财产，不是夫妻共同财产的一部分，所以王某无权参加分割。(2)有权。婚姻法规定，夫妻对于婚后财产没有约定的，除了法定的个人特有财产外，都属于夫妻共同财产。那么，郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的，但是在离婚诉讼进行期间，仍然属于婚姻存续期间，其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。(3)郭某无权参与分割国画。与问题(1)相似，此国画亦是王某的婚前财产，因此郭某没有权利参与财产分配。(4)没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提，就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定，补偿请求权的行使就缺乏成立条件，因此王某无权主张补偿。

4.(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效乙对甲享有合同请求权现甲无法交付合同的标的物——字画构成违约应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。(1)归丙。因为买卖合同中标的物的所有权自交付时转移。(2)应该由甲向乙承担违约责任，乙不享有对丙的占有返还权。因为甲乙之间的合同有效，乙对甲享有合同请求权，现甲无法交付合同的标的物——字画，构成违约，应承担违约责任。同时丙对字画取得的所有权是合法有效的。

5.(1)甲将乙、丙的婚纱照用于参展是合法行为。甲将照片交给某药业公司并获取报酬的行为，是侵权行为。

理由：《民法通则》规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。甲将乙、丙的婚纱照用于参展，是经过照片所有人同意的，且不是以营利为目的，因而是合法行为。而甲以营利为目的收取药业公司的报酬，未经照片所有人乙、丙的同意将照片交由药业公司使用，是侵犯乙、丙肖像权的行为。

(2)某药业公司的行为侵犯了丙的肖像权和名誉权。

理由一：《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案中，某药业公司未经照片所有人丙的同意，而将照片用于该公司药品的广告宣传上，其行为侵犯了丙的肖像权。

理由二：《民通意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”本案中，该药业公司将丙的照片用于壮阳药品并配以“某某药，安神固精，有效增进夫妻感情”等广告词广泛传播，给丙造成了不良影响，因此，药业公司的行为侵犯了公民丙的名誉权。

(3)甲应对乙、丙承担侵害乙、丙肖像权的责任，某药业公司承担侵害丙肖像权和名誉权的责任。

理由：依据我国《民法通则》第120条的规定，公民的人格权受到侵犯的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像权，药业公司侵犯了丙的肖像权和名誉权，肖像权和名誉权都属公民的人格权，受害人有权依法要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。

6.(1)无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买，属于婚前财产，不是夫妻共同财产的一部分，所以王某无权参加分割。(2)有权。根据《民法典》规定，夫妻对于婚后财产没有约定的，除了法定的个人特有财产外，都属于夫妻共同财产。那么，郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的，但是在离婚诉讼进行期间，仍然属于婚姻存续期间，其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。(3)郭某无权参与分割国画。与问题(1)相似，此国画亦是王某的婚前财产，因此郭某没有权利参与财产分配。(4)没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提，就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定，补偿请求权的行使就缺乏成立条件，因此王某无权主张补偿。

7.(1)应以第一份遗嘱为准。因为自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱等均不得改变公证遗嘱的效力。(2)李某的遗产中：两间房和2万元的人民币由李甲继承因为遗嘱继承效力优于法定继承剩下的3万元按法定继承方式继承即由李甲、李乙和李丙三人继承各1万元。(1)应以第一份遗嘱为准。因为自书遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱等均不得改变公证遗嘱的效力。(2)李某的遗产中：两间房和2万元的人民币由李甲继承，因为遗嘱继承效力优于法定继承，剩下的3万元按法定继承方式继承，即由李甲、李乙和李丙三人继承，各1万元。

8.(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定非经利害关系人的申请人民法院不得主动宣告失踪。本案中虽然王某已经符合宣告失踪的条件但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼没有申请宣告王某失踪王某的其他利害关系人也没有申请因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到夫妻一方下落不明已满二年且经过公告查找确无下落的可以判决准予离婚。该案中王某离家出走已三年多完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看王某长期不尽夫妻义务不珍惜夫妻感情放弃对子女的养育现在钱某提出离婚显然夫妻感情确已破裂法院应当判决离婚。(1)《民法通则》第二十条规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”根据本条规定，非经利害关系人的申请，人民法院不得主动宣告失踪。本案中，虽然王某已经符合宣告失踪的条件，但其配偶钱某只向法院提起离婚诉讼，没有申请宣告王某失踪，王某的其他利害关系人也没有申请，因此人民法院不能依职权主动宣告王某为失踪人。(2)最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中提到，夫妻一方下落不明已满二年，且经过公告查找确无下落的，可以判决准予离婚。该案中，王某离家出走已三年多，完全符合上述规定；而且从钱某与王某的关系来看，王某长期不尽夫妻义务，不珍惜夫妻感情，放弃对子女的养育，现在钱某提出离婚，显然夫妻感情确已破裂，法院应当判决离婚。

9.(1)构成侵权民事责任。理由：这是一起因饲养的动物致人损害的民事责任案件。本案中张老太太受到的伤害虽然不是由于狗的咬伤，但是与狗扑向张老太太的动作有直接的关系，因此，构成侵权的民事责任。(2)刘莉有义务承担民事责任。理由：根据《民法通则》《侵权责任法》的规定，饲养的动物致人损害，如果是受害人的过错造成的，或者是由于第三人的过错造成的，动物的饲养人或管理人不承担民事责任。本案中，张老太太看狗的行为没有过错，狗扑向张老太太也不是第三人的过错造成的，狗的主人没有免责的理由；《民法通则》规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。刘莉是狗的所有人，有义务承担民事责任。

解析：首先，饲养动物损害责任，是指动物饲养人或者管理人因其饲养的动物致人损害而应当承担的侵权责任。饲养动物损害责任的成立须具有以下要件：第一，须有饲养动物的加害行为。首先，加害动物必须为饲养动物，即为人们管束喂养的动物。野生动物，因无管理人，其造成的损害，谈不上由谁承担责任。其次，饲养动物所为加害行为，必须是指基于动物的本能，而非受人的驱使。如无人看管的狗在大街上咬伤行人，这属于动物的本能动作。但如果狗是在人的驱使下去咬伤路人，则此情形不构成饲养动物损害责任，而是应由动物驱使者承担一般侵权责任。第二，须有造成他人损害的事实。第三，须饲养动物的加害行为与损害之间存在因果关系。因此本案构成饲养动物损害责任。我国《民法通则》及《侵权责任法》都规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。据此，饲养动物损害责任一般适用无过错责任原则，即只要饲养的动物造成他人损害，动物饲养人或者管理人就应当承担侵权责任。因此无论刘莉有没有过错，只要是她饲养的狗造成了他人的损害，她就要承担民事责任。

10.(1)不能。依照民法规定，按照当事人双方的约定，应当由本人实施的民事法律行为不得代理。此案中，这些绣品只能由李某自己单独完成。(2)李某应依约给港商重做由别人代做的几件绣品，并赔偿因此给港商造成的损失。

11.本案中乙可将钢材提交有关部门提存。理由是甲无正当理由拒绝接受乙的履行乙可依法以提存方式消灭与甲之间的债权债务关系。甲主张解除合同要求乙返还价款是不合法的因为该案中未发生法定解除事由除非甲、乙协商解除合同否则甲应当按合同履行其受领义务。本案中乙可将钢材提交有关部门提存。理由是甲无正当理由拒绝接受乙的履行，乙可依法以提存方式消灭与甲之间的债权债务关系。甲主张解除合同，要求乙返还价款是不合法的，因为该案中未发生法定解除事由，除非甲、乙协商解除合同，否则甲应当按合同履行其受领义务。解析：本题从债的消灭——提存的角度作答。

12.《产品质量法》规定，售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的，或不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，或不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货。

双方订立的合同系买卖合同。是一种合同之债。根据《产品质量法》的规定，它又是一种选择之债，即消费者在修理、更换、退货三种之间可以选择。商店应按消费者的选择履行。

13.(1)不属于无权代理，不是双方代理。(2)肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。(3)双方已经履行的合同部分无须返还，未履行部分不再履行，甲厂返还余款。

14.(1)其行为性质属于表见代理。理由：《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。(2)①代理人无代理权即代理人在实施代理行为时并无本人的授权或虽有授权但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。②该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。③相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。④相对人基于信任而与行为人成立法律行为。(1)其行为性质属于表见代理。理由：《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。(2)①代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。②该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。③相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。④相对人基于信任而与行为人成立法律行为。

15.某甲和某乙之问的抵押关系有效根据《担保法》第43条规定当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。某甲的价值l0万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产故双方签汀抵押合同时该抵押关系有效。某甲和某乙之问的抵押关系有效,根据《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。某甲的价值l0万元的音响不属于必须进行抵押登记的财产,故双方签汀抵押合同时,该抵押关系有效。

16.(1)刘某的死亡时间为1988年8月被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡日期又因并未提出死亡宣告撤销申请所以死亡宣告依然有效。(2)有效被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。(1)刘某的死亡时间为1988年8月，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡日期，又因并未提出死亡宣告撤销申请，所以死亡宣告依然有效。(2)有效，被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

17.【答案要点】(1)租赁合同无效。理由：刘毅年仅16周岁，属限制民事行为能力人，其对租房这样重大的民事行为，应经其法定代理人孙秀英同意或追认后，才具有效力。现孙秀英明确表示了反对意见，应认定房屋租赁合同无效。

(2)有权要求停工、恢复原状。理由：民事法律行为被确认无效后，行为人应承担相应的法律后果，孙秀英作为刘毅的法定监护人，对于因租赁合同而导致的拆改房屋行为，有权要求陈志立即停工、恢复原状。

【解析】本题属于案例综合分析题，考核的知识点是民事行为效力的认定及其民事责任的承担方式。

18.应当因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。应当,因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。

19.(1)小强平时造成的他人的损害应由付某来承担因为小强今年只有7岁根据《民法通则》的有关规定不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第一百三十三条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人当然应对小强的行为负责。(2)镜子的损失最后应由萧某来承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第二款的规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人为侵权人应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致所以萧某是侵权人损失应由萧某承担此时小强充当了萧某侵权的工具。(1)小强平时造成的他人的损害应由付某来承担，因为小强今年只有7岁，根据《民法通则》的有关规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通则》第一百三十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。付某作为小强的法定监护人，当然应对小强的行为负责。(2)镜子的损失最后应由萧某来承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第二款的规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”本案中小强砸镜子的行为是由萧某教唆所致，所以萧某是侵权人，损失应由萧某承担，此时小强充当了萧某侵权的工具。

20.(1)于某的行为构成侵权。因为虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意但其将照片赠给洪某供在挂历上使用却没有征得权利人的同意而且其蹭与行为并无合法理由。所以于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决：于某向原告赔礼道歉；洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿；收缴洪某和印刷厂的非法所得。(1)于某的行为构成侵权。因为，虽然于某在自己的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意，但其将照片赠给洪某供在挂历上使用却没有征得权利人的同意，而且其蹭与行为并无合法理由。所以，于某的行为构成侵权。(2)法院应当判决：于某向原告赔礼道歉；洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿；收缴洪某和印刷厂的非法所得。解析：(1)本小题考查侵犯肖像权的构成要件问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第139条对侵犯公民肖像权的行为进行了界定。

(2)本小题考查侵犯肖像权的救济问题。《民法通则》第120条对侵害公民肖像权的救济作厂规定。

21.(1)同时履行抗辩权。是指无给付先后顺序的双务合同当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。成立要件：①双方因同一合同互负对价。②他方行使抗辩权之当事人无先行给付义务。③他方当事人未提出给付。效力：在实体法上发生阻却他方请求权的效力，但无消灭他方请求权和请求他方先为给付的效力。(2)先履行抗辩权。是指在有先后给付顺序的双务合同中，后给付一方当事人在他方当事人给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。成立要件：①双方因同一合同互负债务。②债务有先后履行顺序。③他方未为先给付义务。效力：发生阻却他方请求权的效力，但无消灭他方请求权的效力。(3)不安抗辩权。是双务合同中有先为给付义务的当事人一方，因他方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的抗辩权。成立要件：①一方有先为给付的义务。②他方有难为给付之状况。③他方未提供担保。效力：①中止先行给付。②相对人提供担保。③若相对人不提供担保，且在合理的期限内法定的难为给付的状况无改变，抗辩权的行使人行使解除权解除合同。

22.(1)他物权的含义。(2)用益物权与担保物权的含义。(3)用益物权与担保物权的区别。第一设定目的和内容不同：用益物权的设定以追求物的使用价值为目的和内容标的物必须有使用价值；而担保物权的设定以担保债权的实现为目的以标的物的价值和优先受偿为内容故标的物必须有交换价值。第二有无独立性不同：用益物权具有独立性；而担保物权具有从属性以债权的存在为前提。第三。用益物权的客体的价值形态如果发生变化就会对用益物权人的使用收益产生直接影响；而担保物权具有物上代位性其客体的价值形态发生变化并不影响担保物权的存在当担保物权的标的物转化为价值形态时担保物权就以变形物为客体。(4)区分用益物权与担保物权的主要意义在于：明确不同的他物权设立目的不同权利内容不同。(1)他物权的含义。(2)用益物权与担保物权的含义。(3)用益物权与担保物权的区别。第一，设定目的和内容不同：用益物权的设定以追求物的使用价值为目的和内容，标的物必须有使用价值；而担保物权的设定以担保债权的实现为目的，以标的物的价值和优先受偿为内容，故标的物必须有交换价值。第二，有无独立性不同：用益物权具有独立性；而担保物权具有从属性，以债权的存在为前提。第三。用益物权的客体的价值形态如果发生变化，就会对用益物权人的使用收益产生直接影响；而担保物权具有物上代位性，其客体的价值形态发生变化并不影响担保物权的存在，当担保物权的标的物转化为价值形态时，担保物权就以变形物为客体。(4)区分用益物权与担保物权的主要意义在于：明确不同的他物权，设立目的不同，权利内容不同。

23.(1)善意取得的含义。善意取得，是指无处分权人将不动产或动产的所

有权移转给他人或设定他物权，受让人因善意而依法取得该物的所有权或他物权的制度。

(2)善意取得的构成条件。善意取得应具备下列条件：

①标的物为依法可流通的动产或者不动产。首先，必须是依法可流通的。其次，法律规定不适用善意取得的动产，依其规定。如《物权法》规定，遗失物所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。

②让与人对所让与的标的物无处分权。

③标的物须以合理的价格转让。

④受让人受让该不动产或者动产时是善意的。

⑤转让行为必须完成了物权变动的法定公示要求。《物权法》规定，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

(3)善意取得的法律效果。

①受让人取得标的物的所有权。善意取得制度的基本法律效果就是受让人取得该不动产或者动产的所有权。

②受让标的物原有权利消灭。

③无处分权人对原所有权人负赔偿责任。

24.(1)标的物所有权转移时间。依我国《民法通则》规定，标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定和当事人另有约定的除外。可见，通常情况下，交付时间即为标的物所有权的转移时间。标的物交付的时间，通常依合同的约定或法律的规定确定。法律或合同都没有明确规定时，一般以完成下列行为的时间为交付时间。其一，出卖人送货的，出卖人将标的物运到预定地点，由买受人验收后为交付；其二，出卖人代办托运或邮寄的，出卖人办理完托运或邮寄手续后即为交付；其三，买受人自己提货的，出卖人通知的提货时间为交付时间；其四，标的物在订立合同之前已为买受人实际占有的，合同生效的时间即为交付时间；其五，需要办理法定手续，以办理完法定手续的时间为交付时间。(2)标的物风险负担。买卖合同标的物风险负担，是指买卖过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险归属。风险负担移转以标的物交付时间为准。标的物交付前，风险负担由出卖人负担；标的物交付后，风险负担转移转于买受人。法律另有规定或当事人另有约定的除外。但当事人一方给付迟延的，应负担迟延中发生的风险。

25.在实践中侵害姓名权的行为主要有以下几种方式：一是干涉他人姓名权的行为如父母干涉子女姓名权养父母强迫养子女随其姓氏等。需要注意的是自然人出生后一般是父母为其取名包括正式姓名和乳名这不是侵权行为不是干涉姓名权而是父母亲权的表现。二是盗用他人姓名的行为指未经他人同意或授权而擅自使用他人姓名实施有害于他人或社会的行为。例如以他人姓名签字领取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行为假冒即冒名顶替指使用他人姓名并冒充该人参加民事活动或其他活动的行为。盗用和假冒都是非法使用他人姓名的侵权行为但二者有一定区别。盗用是擅自使用他人姓名侵权人并以受害人身份进行民事活动；而假冒则是直接使用他人姓名并以他人身份进行民事活动。四是不正确使用他人姓名指恶意使用他人姓名的行为例如恶意使用他人姓名于动物或以他人姓名为文学作品中的反面人物命名或者对他人姓名中的文字乃至读音进行改动进而达到奚落他人的目的等都属于不正确使用他人姓名的行为。在实践中，侵害姓名权的行为主要有以下几种方式：一是干涉他人姓名权的行为，如父母干涉子女姓名权，养父母强迫养子女随其姓氏等。需要注意的是，自然人出生后，一般是父母为其取名，包括正式姓名和乳名，这不是侵权行为，不是干涉姓名权，而是父母亲权的表现。二是盗用他人姓名的行为，指未经他人同意或授权而擅自使用他人姓名，实施有害于他人或社会的行为。例如，以他人姓名签字领取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行为，假冒即冒名顶替，指使用他人姓名，并冒充该人参加民事活动或其他活动的行为。盗用和假冒都是非法使用他人姓名的侵权行为，但二者有一定区别。盗用是擅自使用他人姓名，侵权人并以受害人身份进行民事活动；而假冒则是直接使用他人姓名，并以他人身份进行民事活动。四是不正确使用他人姓名，指恶意使用他人姓名的行为，例如，恶意使用他人姓名于动物或以他人姓名为文学作品中的反面人物命名，或者对他人姓名中的文字乃至读音进行改动，进而达到奚落他人的目的等，都属于不正确使用他人姓名的行为。

26.答案要点：债权人的代位权是债权人为了保全其债权，而以自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。其构成要件是：

(1)须债务人怠于行使其权利。

(2)债权人须有保全债权的必要。

(3)须债权已届履行期。履行期届至前的债权，有无不能实现的危险，难以预料，而且债务人于履行期届满前享有期限利益，债权人不能在履行期前行使代位权。

债权人应以自己名义行使代位权。

代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。

代位行使的权利，以非专属于债务人的财产权利为限，债务人的人身权及专属于债务人的财产权，不能代位行使。

代位权行使的效力。债权人代位行使债务人权利的后果应直接归属于债务人。

27.行为人虽无代理权，但其所具有的一定表征，足以使相对人客观上能够相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担的，称为表见代理。表见代理的构成要件如下：(1)代理人无代理权，即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。(2)该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。如果无权代理人以被代理人名义实施法律行为，没有任何迹象表明其被授权，那么，不存在表见代理问题，即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。如果虽有外表授权的存在，但相对人还是不相信，仍然不构成表见代理。(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。虽有以上三个要件，但最终相对人并未与其就所谓代理设立法律行为，那么，也不构成表见代理。表见代理成立后，产生类似有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为带来的法律后果，即享受其权利，承担其义务。当然，被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

28.(1)遗嘱继承与遗赠的相同点表现在：遗嘱继承和遗赠都是公民用遗嘱处分其遗产的行为；都可以附有义务；都是遗产所有权转移的方式；这种转移都是在遗嘱入死亡时开始的。(2)两者区别表现在：①主体的范围不同：遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人；受遗赠人则可以是国家、集体组织或者法定继承人以外的人。②客体范围不同：在继承权中，权利客体不仅包括财产权利，还包括财产义务；而在受遗赠中，权利客体仅包括财产权利，不包括财产义务。③参与遗产的分配不同：遗嘱继承人有权直接参与遗产的分配；而受遗赠人只能从遗嘱执行人或遗嘱继承人那里取得遗产。④作出接受、放弃表示的要求不同：遗嘱继承人须在遗产处理前作出放弃继承的表示，不表示放弃的，视为接受；而受遗赠人应在知道遗赠后2个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示接受的，视为放弃受遗赠。

29.(1)存在两个合同法律关系。它们分别是：甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由：乙与甲之间存在买卖合同关系依照法律规定当事人一方由于第三人的原因造成违约的应当向对方承担违约责任。本案中甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务依法应向乙承担违约责任；而乙与丙之间没有直接的法律关系基于合同的相对性乙不能向丙提出赔偿请求。(1)存在两个合同法律关系。它们分别是：甲与乙之间的货物买卖合同关系和甲与丙之间的货物运输合同关系。(2)乙应向甲主张权利。理由：乙与甲之间存在买卖合同关系，依照法律规定，当事人一方由于第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。本案中，甲由于丙的原因不能向乙如约履行义务，依法应向乙承担违约责任；而乙与丙之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不能向丙提出赔偿请求。

30.(1)遗赠扶养协议具有以下法律特征：①遗赠扶养协议的主体被扶养的一方一般是没有人对其承担法定赡养义务的孤寡老人；承担扶养义务的一方是有关集体组织或被扶养人的法定继承人以外的公民。特殊情况下虽有法定继承人但不能履行义务的也可以与他人签订该协议。②遗赠扶养协议从签订时起生效但双方履行义务的时间不同。扶养人应从协议生效时起履行义务而在被扶养人死亡时实现权利；被扶养人则从协议生效时起享受权利死亡后其财产转移给扶养人。③遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。遗赠扶养协议是一种合同虽然它与一般合同所要求的等价不同但其成立也必须在平等的基础上。由双方当事人经过协商取得一致意见后才能有效。协议生效后双方都应遵守协议的规定任何一方不得单方解除协议。④遗赠扶养协议是继承法规定的几种遗产转移方式中优先适用的一种。按照《继承法》的规定继承开始后按照法定继承办理；有遗嘱的按遗嘱继承或按遗赠办理；有遗赠扶养协议的按协议办理。(2)遗赠扶养协议效力遗赠扶养协议一经订立对双方当事人就具有约束力任何一方不得随意变更或解除协议。扶养人如果有正当理由需要解除协议时必须事先通知被扶养人并安排好被扶养人的短期生活。被扶养人如果有正当的解除理由应与扶养人协商。协议履行一段时间的应根据扶养人所尽义务的情况给予适当的经济补偿。(1)遗赠扶养协议具有以下法律特征：①遗赠扶养协议的主体，被扶养的一方一般是没有人对其承担法定赡养义务的孤寡老人；承担扶养义务的一方是有关集体组织或被扶养人的法定继承人以外的公民。特殊情况下，虽有法定继承人，但不能履行义务的，也可以与他人签订该协议。②遗赠扶养协议从签订时起生效，但双方履行义务的时间不同。扶养人应从协议生效时起履行义务，而在被扶养人死亡时实现权利；被扶养人则从协议生效时起享受权利，死亡后，其财产转移给扶养人。③遗赠扶养协议是双务、有偿的法律行为。遗赠扶养协议是一种合同，虽然它与一般合同所要求的等价不同，但其成立也必须在平等的基础上。由双方当事人经过协商，取得一致意见后才能有效。协议生效后，双方都应遵守协议的规定，任何一方不得单方解除协议。④遗赠扶养协议是继承法规定的几种遗产转移方式中优先适用的一种。按照《继承法》的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或按遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按协议办理。(2)遗赠扶养协议效力遗赠扶养协议一经订立，对双方当事人就具有约束力，任何一方不得随意变更或解除协议。扶养人如果有正当理由需要解除协议时，必须事先通知被扶养人，并安排好被扶养人的短期生活。被扶养人如果有正当的解除理由，应与扶养人协商。协议履行一段时间的，应根据扶养人所尽义务的情况，给予适当的经济补偿。

31.(1)主体处于平等地位。财产关系和人身关系是民法的调整对象，但并非所有的财产关系和人身关系都由民法调整。民法只调整其中平等主体之间的财产关系和人身关系。平等主体之间的关系，是指这种法律关系的参加者各自独立，彼此互不隶属，没有上下级之间关系，没有命令与服从的关系。

(2)当事人意思表示自由。民法所调整的财产关系一般是当事人在自愿的基础上发生的，这是由民事主体地位平等的特点所决定的。既然当事人地位平等，那么他们在民事活动中就应当有意思表示的自由，不管当事人双方的经济实力有多大差别，也不管双方在行政管理关系中处于何种地位，在参加民事法律关系时，不允许一方将自己的意志强加给对方。

(3)等价有偿。民法是规范商品经济的基本法，商品经济的特点即等价交换。虽然民法也调整部分非等价有偿的财产关系，如赠与、借用、无偿保管等关系，但主要是调整等价有偿的财产关系。

【解析】本题的考点是民法的调整对象的特点。民法的调整对象包括平等主体之间的财产关系和人身关系，民法调整的财产关系的特点可以从当事人的地位、意思表示以及是否等价有偿等方面阐述。

32.我国《民法通则》对人身权的规定是在总结了历史的经验和教训的基础上，根据我国的现实情况作出的，在我国法制史上有重要的地位。对我国民事主体人身权的保护具有重要的意义：

(1)赋予人身权极其重要的法律地位。《民法通则》开创性的将人身权专列一章进行集中规定，并在知识产权和民事责任中也有具体的规定，足以显示我国民法对人身权的重视。

(2)《民法通则》对人身权的规定，是我国《宪法》中有关“人身自由不受侵犯”、“人格尊严不受侵犯”等原则的具体化。

(3)对人身权的保护规定，使民法调整对象更加完整，也完善了我国的法律体系。同时也使我国民法学理论更趋完备。

总之，《民法通则》对人身权的规定和实施，对保障民事主体的人身权不受侵害，健全社会主义法制，促进精神文明建设都有现实的和深远的意义。

33.(1)善意取得的含义。善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，由该善意第三人取得原物所有权的制度。(2)善意取得的制度价值。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。实质上，就是牺牲原权利人的利益来保护善意交易人的利益。对于交易中善意的受让人，承认其在取得财产占有的同时也就取得了财产的所有权；即使该财产的出让人为非所有人，财产的原权利人也不能向受让人请求返还原物，而只能向出让人请求损害赔偿。(3)善意取得的性质。对于善意取得在法律上的性质究竟是原始取得还是继受取得，有两种观点。一种观点认为是原始取得，即善意取得人并非基于原权利人的权利而取得所有权，而是直接基于法律的特别规定，因此当然为原始取得。另一种观点认为是继受取得，因为善意取得效力的发生是基于让与行为。前一种观点为通说。(4)善意取得的构成要件。具体来讲一般包括：善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；善意第三人必须是有偿取得动产的占有；善意第三人须自无处分权人处取得占有；第三人必须是公然和善意取得占有；非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(5)关于善意取得的理论。善意第三人为何能够从无所有权的出让人处取得所有权?对此有种种解说。如取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。

34.债的主体变更是指债的内容和标的不变，只是债的关系的当事人改变，实际上就是债的转移。债的主体变更包括协议变更和法定变更两种情况。债的主体的协议变更是当事人根据协议变更债的主体，包括债权转让、债务移转及债权债务的概括转移。债权转让，由债权人和受让债权的第三人订立债权转让的协议，订立债权转让协议适用合同订立的程序和方式。所以，转让的债权须具备可让与性，所转让的债权范围和强度不能超过原债权。债权人应当将债权转让的情况通知债务人。债务移转，又称债务承担，指由债务人与第三人订立移转协议，债务移转协议须经债权人同意才能生效。债务人可以移转全部债务，也可以移转部分债务。债务全部移转的，受让人成为新债务人，取代原债务人而成为债务主体，债权人只能向新债务人主张权利。债务部分移转的，移转协议生效后，原债务人和新债务人一并为债务人一方，形成多数人之债，各债务人按约定份额承担债务。债权债务的概括转移又称债的概括承受，是指将债权债务一并转移给第三人。债的概括承受主要有合同承受和企业合并两种情形，均导致债的主体发生变更。

35.侵权行为的一般构成要件指在一般情况下构成侵权行为民事责任所必须具备的条件。按照通行的观点其构成要件包括以下四个方面：(1)须有损害事实。损害是指权利或受法律保护的利益数量减少以及品质降低。民事责任是一种后果责任有损失有责任没有损失就没有责任。所以损害事实的存在与否是决定行为人是否承担民事责任的首要要件。损害包括物质上的财产损害也包括心理上的精神损害；包括直接损害也包括间接损害。(2)须加害行为违法。即造成损害事实的行为。必须具有违法性质。行为如不具有违法性质即使造成他人损害也不构成侵权行为。这种不具违法性质的行为包括：①权利行使。②自力救济行为。③受害人允诺。④权力行使。⑤意外事件。(3)须行为人于行为之际有过错。一般侵权行为以过错责任原则为归责原则．有过错即有责任。所以在侵权行为实施之际行为人须有过错才构成侵权行为。民法上所谓过错指行为人应当并能够预见其行为其具有加害他人的危险性却仍然实施该行为的心理状态。过错包括故意和过失。(4)损害事实与违法行为之间的因果关系。所谓因果关系．是社会现象之间的一种客观联系即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生。前一种现象称为原因；后一种现象称为结果。根据我国法律的规定一般侵权行为的民事责任的免责理由主要包括以下几种情况：(1)因不可抗力造成他人权利损害的。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(2)因受害人的故意或重大过失造成的损害。如果受害人的损失是由于其本人的故意或重大过失造成的责任应由其本人承担。(3)因正当防卫和紧急避险造成他人损害的。侵权行为的一般构成要件，指在一般情况下，构成侵权行为民事责任所必须具备的条件。按照通行的观点，其构成要件包括以下四个方面：(1)须有损害事实。损害是指权利或受法律保护的利益数量减少以及品质降低。民事责任是一种后果责任，有损失，有责任，没有损失，就没有责任。所以，损害事实的存在与否是决定行为人是否承担民事责任的首要要件。损害包括物质上的财产损害，也包括心理上的精神损害；包括直接损害，也包括间接损害。(2)须加害行为违法。即造成损害事实的行为。必须具有违法性质。行为如不具有违法性质，即使造成他人损害，也不构成侵权行为。这种不具违法性质的行为包括：①权利行使。②自力救济行为。③受害人允诺。④权力行使。⑤意外事件。(3)须行为人于行为之际有过错。一般侵权行为以过错责任原则为归责原则．有过错即有责任。所以，在侵权行为实施之际，行为人须有过错，才构成侵权行为。民法上所谓过错指行为人应当并能够预见其行为其具有加害他人的危险性，却仍然实施该行为的心理状态。过错包括故意和过失。(4)损害事实与违法行为之间的因果关系。所谓因果关系．是社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生。前一种现象称为原因；后一种现象称为结果。根据我国法律的规定，一般侵权行为的民事责任的免责理由主要包括以下几种情况：(1)因不可抗力造成他人权利损害的。不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(2)因受害人的故意或重大过失造成的损害。如果受害人的损失是由于其本人的故意或重大过失造成的,责任应由其本人承担。(3)因正当防卫和紧急避险造成他人损害的。

36.(1)可撤销婚姻的概念可撤销婚姻，是指已经成立的婚姻关系，因欠缺婚姻合意，受胁迫一方得以向婚姻登记机关或法院申请撤销的婚姻。(2)婚姻可撤销的原因婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。(3)撤销婚姻的程序①婚姻撤销的机关是婚姻登记机关和人民法院。②婚姻撤销的请求权人及请求权行使期间：受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。(4)婚姻被撤销的法律后果根据《婚姻法》的规定，被撤销的婚姻，自始无效。

解析：可撤销婚姻是可撤销民事行为在婚姻法中的具体体现。应熟记婚姻可撤销的原因只有一种，即受胁迫而缔结的婚姻。还应特别注意可撤销婚姻与无效婚姻的区别。关于可撤销婚姻的原因和程序及法律后果在答案中已有表述，在此不再赘述。另外，在回答各要点时，应对各要点进行必要的展开和论述。

37.民事行为被确认为无效或被撤销后，凡未履行的，应当停止履行，已经履行或者部分履行的，对于当事人已经取得的财产和造成他人的财产损失的，根据不同情况采取以下方式处理:(1)返还财产。当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和预期可取得的财产。双方返还是指双方各自将从对方取得的财产返还对方，该处理方式适用于因重大误解，显失公平，无相应民事行为能力而为的民事行为。单方返还是指一方将从对方取得的财产返还对方，而对方从另一方取得的财产则另作处理，适用于因欺诈、胁迫、乘人之危等而为的民事行为。(2)赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(3)追缴双方取得的财产，收归国家。集体或返还第三人，适用于双方恶意串通,实施损害国家、集体或者第三人利益的民事行为。上述几种方法，可以同时适用，也可以分别适用。

38.(1)善意取得的含义。善意取得是指在原物由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为非法转让而取得原物的第三人)时，由该善意第三人取得原物所有权的制度。(2)善意取得的制度价值。善意取得制度的功能在于保护交易的安全。实质上，就是牺牲原权利人的利益来保护善意交易人的利益。对于交易中善意的受让人，承认其在取得财产占有的同时也就取得了财产的所有权；即使该财产的出让人为非所有人，财产的原权利人也不能向受让人请求返还原物，而只能向出让人请求损害赔偿。(3)善意取得的性质。对于善意取得在法律上的性质究竟是原始取得还是继受取得，有两种观点。一种观点认为是原始取得，即善意取得人并非基于原权利人的权利而取得所有权，而是直接基于法律的特别规定，因此当然为原始取得。另一种观点认为是继受取得，因为善意取得效力的发生是基于让与行为。前一种观点为通说。(4)善意取得的构成要件。具体来讲一般包括：善意取得的标的必须是法律允许自由流通的动产；善意第三人必须是有偿取得动产的占有；善意第三人须自无处分权人处取得占有；第三人必须是公然和善意取得占有；非法转让人的占有须是基于所有人的意思而取得。(5)关于善意取得的理论。善意第三人为何能够从无所有权的出让人处取得所有权?对此有种种解说。如取得时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说、法律特别规定说等。

39.(1)民事权利是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。民事权利首先是一种自由权意味着权利人在一定范围内的意志自由在这一范围内他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事权利的标的为标准民事权利可以划分为人身权和财产权。其中人身权是以人身利益为内容。包括人格权、身份权；财产权是以财产利益为内容包括物权、债权、继承权等。②以民事权利的作用方式为标准可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权为对权利标的直接进行排他性支配的权利其行使不需他人配合他人不得为同样的支配行为。请求权为法律关系的一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。③以权利的相互关系为标准可分为主权与从权。主权是不以其他权利为存在条件的权利从权是须以其他权利的存在为发生条件的权利。④以权利的服务与被服务关系为标准可分为原权与救济权。⑤以权利效力所及的范围可分为绝对权和相对权。绝对权是指权利效力所及为不特定人的权利。相对权是指权利效力所及为特定人的权利。⑥以民事权利是否现实取得可分为既得权与期待权。(1)民事权利,是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。民事权利首先是一种自由权,意味着权利人在一定范围内的意志自由,在这一范围内,他可以做他所希望做的事情。(2)①按照民事权利的标的为标准,民事权利可以划分为人身权和财产权。其中,人身权是以人身利益为内容。包括人格权、身份权；财产权是以财产利益为内容,包括物权、债权、继承权等。②以民事权利的作用方式为标准,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权为对权利标的直接进行排他性支配的权利,其行使不需他人配合,他人不得为同样的支配行为。请求权为法律关系的一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是依照权利人的单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭的权利。抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。③以权利的相互关系为标准,可分为主权与从权。主权是不以其他权利为存在条件的权利,从权是须以其他权利的存在为发生条件的权利。④以权利的服务与被服务关系为标准,可分为原权与救济权。⑤以权利效力所及的范围,可分为绝对权和相对权。绝对权是指权利效力所及为不特定人的权利。相对权是指权利效力所及为特定人的权利。⑥以民事权利是否现实取得,可分为既得权与期待权。

40.我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。

(1)民法调整的财产关系。民法上的财产是指具有金钱价值(即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值)的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于财产。没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。例如，商业秘密、新出现的信息财产和网络虚拟财产等都属于具有金钱价值的利益。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、。照片、手稿和录音等，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

虽然民法调整财产关系，但并非所有的财产关系都由民法调整。民法调整的财产关系具有以下特点：第一，主体处于平等地位；第二，当事人意思表示自由；第三，等价有偿；第四，民法调整财产归属关系和财产流转关系。

(2)民法调整的人身关系。人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指基于人格利益而发生的社会关系，在法律上表现为人格权，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权等。身份关系是指基于一定的身份而产生的社会关系，在法律上表现为身份权，如亲权、配偶权等。人身关系不仅由民法调整，也由行政法、刑法调整。民法调整的人身关系具有以下特点：第一，主体处于平等地位；第二，与人身不可分离；第三，不直接体现财产内容。

41.代位继承和转继承的主要区别表现为以下几个方面：

(1)继承人死亡的时间不同。代位继承中的继